編號：第56/2023號(刑事上訴案)
日期：2023年5月25日
重要法律問題
- 在審查證據方面明顯有錯誤 一般經驗法則 存疑從無原則
- 欠缺理由說明導致的判決無效
- 獲證明事實不足以支持作出裁判
- 禁用證據 以出租車車載智能終端系統的錄音錄影設備錄下的電話通訊內容
- 電腦詐騙罪之構成要件 財產損害之結果
- 量刑 緩刑
- 扣押物
摘 要
1.一般經驗法則，是指人們根據日常生活經驗所得的規則，而非個人的主觀推測，屬於一種客觀普遍的定律，可為大多數人接受。
2.透過截聽或錄音截取電話談話內容或通訊內容，涉及對秘密通訊自由和隱私權之獨立的基本權利的干預，故此，法律作出了嚴格的規定，以避免人們的該兩項基本權利遭到侵犯。
作為出租車車載智能終端系統組成部分的錄音錄影設備是根據第3/2019號《輕型出租汽車客運法律制度》及第21/2019號行政法規的嚴格要求安裝的，其運作受交通運輸局和治安警察局的監管，且在車輛內明顯處張貼著全程錄影、錄音的提示。本案涉嫌人於車廂內在知悉全程錄影、錄音的情況下無所避忌地與不知名的人士通話，更何況該錄音內容僅為相關涉嫌人的單方談話內容，完全不涉及不知名的對方第三人，並未構成對秘密通訊自由權和隱私權的干涉，以出租車車載智能終端系統的錄音錄影設備錄下的電話通訊內容，不屬於禁用證據。
3.詐騙罪是一項結果犯罪，其既遂取決於某一實際的財產損失的發生。在購物詐騙中，作為罪狀要素，物品的買賣價格即為行為人等的獲利金額及相應被害人的財產損失金額。
上訴人等分工合作，將他人的信用卡資料綁定在自己的移動電話中，冒充信用卡所有人，用移動支付程式向商家支付貨物價金，購買取得貨物，直接導致相關信用卡所有人相應貨物價金金額的實際財產損失，此時，詐騙罪即構成既遂。之後，最終相關貨物價金金額損失是由何人承擔，是信用卡所有人、商店店家、信用卡發卡銀行、國際信用卡機構或其他機構，並不影響上訴人等的行為造成他人實際財產損害的犯罪結果。
4.已經用於和預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件均屬於犯罪工具範疇，倘若該等物件有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險，須根據《刑法典》第101條規定宣告喪失歸本特區所有。
裁判書製作人
_____________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第56/2023號(刑事上訴案)
第一上訴人/第一嫌犯：A
第二上訴人/第二嫌犯：B
第三上訴人/第三嫌犯：C
第四上訴人/第四嫌犯：D
日期：2023年5月25日
一、 案情敘述
在初級法院第CR4-22-0149-PCC號合議庭普通刑事案中，於2022年11月18日，合議庭作出判決，裁定如下：
對第一嫌犯A之判處：
1. 檢察院控訴以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯《刑法典》第288條第2款配合第1款所規定及處罰的一項犯罪集團罪，判處罪名不成立；
2. 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，判處四年六個月實際徒刑。
對第二嫌犯B之判處：
1. 檢察院控訴以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯《刑法典》第288條第2款配合第1款所規定及處罰的一項犯罪集團罪，判處罪名不成立；
2. 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，判處四年實際徒刑。
對第三嫌犯C之判處：
1. 檢察院控訴以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯《刑法典》第288條第2款配合第1款所規定及處罰的一項犯罪集團罪，判處罪名不成立；
2. 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，判處四年實際徒刑。
對第四嫌犯D之判處：
➢ 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（一）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，判處一年三個月實際徒刑。
*
第一嫌犯A不服，向本院提起上訴，其上訴理由闡述載於卷宗第2040頁至第2046頁，為著適當的法律效力在此視為全文轉錄。
第一上訴人/第一嫌犯A提出以下理據（上訴理由闡述之結論部分）：
1.上訴人被原審法庭裁定以直接共犯及行為既遂方式觸犯一項第11/2009號法律第11條第3款第(二)項結合第1款第(一)項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」。
2.被上訴之合議庭裁判針對上訴人分別觸犯之上述一項第11/2009號法律第11條第3款第(二)項結合第1款第(一)項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」分別判處四年六個月實際徒刑。
3.上訴人認為被上訴裁判在審查證據方面存在明顯錯誤及違反疑罪從無原則。
4.本案涉及上訴人的證據主要為第三名及第四名偵查員的證言及上訴人、第二及第三嫌犯的手機筆錄內容資料。
5.首先,根據卷宗第1519背頁第7點及1609第二分點的資料均顯示資料顯示,第一嫌犯沒有在有關涉案提供信用卡資料的XX群組名稱為「E」的群組內。
6.根據卷宗資料顯示,上述名稱為「E」的群組是主要溝通涉案信用卡資料及進行刷卡事宜的群組。(見卷宗第627頁至641頁)。
7.按經驗法則,倘上訴人是共同參與犯罪之一員必會在群組內,根本不需要如控訴書及第四名偵查員所陳述般由第二及第三嫌犯紀錄及轉告予上訴人。
8.其次,第四名偵查員所提供的證言內容提及「另外,第一嫌犯有與F談過關於害怕出事,及提醒不要刷G,要刷H以避風險等(第 16111、1527-1529 1544)」。
9.上述所根據的卷宗內容(第16111[此處應為筆誤應為1611〕是第二嫌犯與第三嫌犯提及不要刷G,要刷H以避風險而不是上訴人有關之內容,另外第1527-1529、1544頁根本與上訴人無關。
10.再者,根據卷宗第1330至1331頁警方針對上訴人的手機內容所作的報告顯示根本沒有上述相關內容。
11.上訴人被指控與第二及第三嫌犯共同方式觸犯一項電腦詐騙罪,控訴書內均寫道「第一嫌犯指示第二及第三嫌犯…」。
12.上訴人的手機筆錄內容,沒有任何資料涉及與第二及第三嫌犯的任何涉案聯繫內容。
13.要證實上訴人向第二及第三嫌犯作出指示或提供協助,至少要找到上訴人與第二及第三嫌犯之間聯繫的證據,才能足以證實控訴書所提及的相關指控內容。
14.結合刑事訴訟原則是由控方負舉証責任,單憑上訴人的手機內容(尤其是沒有與第二及第三嫌犯之任何聯繫內容)根本不能充份證實控訴書中有關上訴人的全部事實(除上訴人使用的電話號碼的事實外)。
15.從37至40頁判決書的內容可以間接看到上述上訴人提及的問題,原審法官閣下在說明事實分析理由時根本沒有提及上訴人,也就是說根本沒有證據指出上訴人如何安排及指示第二及第三嫌犯作出犯罪行為,故不可以將上訴人視為共同犯罪的其中一份子。
16.綜上,上訴人認為被上訴裁判在審查證據方面存在錯誤,繼而導致違反了疑罪從無的原則。
17.上訴人認為除控訴書第2條之事實外,其餘控訴書內有關第一嫌犯的全部事實均應視為不獲證實。
18.同時應獲裁定被判觸犯的一項電腦詐騙罪無罪。
19.被上訴裁判裁定上訴人以直接正犯(共犯)及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,判處四年六個月實際徒刑。
20.被上訴裁判裁定第二及第三嫌犯各四年實際徒刑。
21.上訴人雖然不是初犯,但此前之犯罪分別為於2015年觸犯醉罪駕駛罪及2018 年觸犯逃避責任罪。
22.上述上訴人之犯罪紀錄性質上與本次犯罪時間相隔至少3年時間,而且在犯罪性質上與本次財產性質犯罪不同。
23.以一貫刑事法律實務經驗及結合本案情節,上訴人與第二及第三名嫌犯的罪過程度相同,不應在判刑上有差別。
24.故此,上訴人認為至少應改判上訴人與第二及第三名嫌犯的刑罰相同的刑期。
25.除此之外,上訴人亦認為針對上訴人量刑過重。
26.我們明白到犯罪需予以譴責和打擊,但只要犯罪事實、情節和後果不致於過於嚴重、惡性和卑劣,社會大眾也會寬恕和接受有關行為人。
27.而本案中,上訴人認為其犯罪行為的事實、情節和後果屬一般嚴重程度。
28.量刑方面應根據《刑法典》第40條第1款及第2款以及第65條規定。
29.根據尊敬的終審法院在2018年12月5日於卷宗編號81/2018刑事上訴案中針對案中嫌犯觸犯的加重詐騙案件判例顯示,當中嫌犯的不法性以及故意程度比本案高,而透過實施詐騙行為而獲得之金額亦比本案更多,當中存在犯罪競合的情況,且該嫌犯更並非為初犯,然而有關裁判對嫌犯所判處之刑罰卻較本案輕。
30.基於上述理由,上訴人認為原審法院對本案作出量刑時欠缺考慮一切已載於卷宗且對上訴人屬有利的情節,尤其是上訴人的罪過程度以及其具體個人狀況,因此導致被上訴裁判違反了《刑法典》第40條第1款及第2款、第64條以及第65條第1款及第2款之規定。
31.根據以上法律規定並結合本案的獲證明的事實,上訴人認為原審裁判就其觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,並判處四年實際徒刑的量刑實屬過重,而上訴人認為應被科處的徒刑應不超逾四年最為適當。
*
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對第一上訴人的上訴作出答覆，認為第一上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。檢察院的答覆載於卷宗第2083頁至第2086頁，為著適當的法律效力在此視為全文轉錄。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）:
1.上訴人認為被上訴裁判存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵以及違反了疑罪從無原則,應廢止被上訴的裁判及開釋上訴人。對此,本檢察院不予認同。
2.根據卷宗第1330至1351頁及第1605背頁,上訴人的電話內之相片與嫌犯C XX手機中的備忘錄所載資料相符,由此可見,嫌犯C須向上訴人滙報工作情況。而相片中所指之日期由9月9日開始,亦正好為嫌犯C在本案中首次到I作案的日期。
3.上訴人與J(即“J”)在XX 對話內容中,上訴人表示: “F D卡出左事,要比錢我都比唔掂,大多數都彈卡,一報警,B(即嫌犯B)實走唔甩。全部車過曬去我地間鋪”。及後,J叫上訴人自行聯絡F。上訴人之後再向J發送信息:“一係叫佢落黎找人認罪,最緊要有人認就得”
4.上訴人雖不在名稱為「E」的XX群組內,但嫌犯C須向其滙報每日所成功作出交易之金額,以及所取得之K電子產品的數額、種類及型號,以及每日所應得之部分報酬(澳門幣500元)、的士交通費用及其他開支,明顯地,上訴人為主管的角色,不須親身前往現場刷卡,在背後安排第二及第三嫌犯作案。
5.事實上,原審法院為著形成心證而審查各方面的證據,尤其是列出了第四嫌犯的聲明,多名證人以及警員的聲明,及後結合卷宗書證進行了詳盡的分析,詳細地論述了其心證的形成,說明了事實依據和法律依據,我們看不出原審法院有違反一般經驗法則,且原審法院所認定的事實中在沒有互不相容的情況下,被上訴裁判並不存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
6.上訴人只著重對其有利的證據,故意忽略對其不利的證據,但此並不必然構成“疑罪”,分析被上訴裁判,我們看不出原審法院違反疑罪從無原則。
7.上訴人認為其與第二及第三名嫌犯的罪過程度相同,不應在判刑上有差別,應科處一個較輕刑期,科處不高於四年之徒刑最為合適。對此,本檢察院不予認同。
8.實際上,原審法院在量刑時,已全面衡量案中的所有具體情節才作出相應的刑罰決定,而被上訴裁判亦清楚地指出了量刑依據。
9.上訴人並非初犯,庭審時行使緘默權,沒有解釋事情的經過,沒有表現出真誠悔悟的認罪態度。
10.上訴人在本案屬領導角色,在背後安排第二及第三嫌犯作案,其罪過程度較第二及第三嫌犯為高。
11.上訴人以直接共同正犯和既遂行為觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項相當巨額電腦詐騙罪,該罪的法定抽象刑幅為二年至十年徒刑,上訴人被判處四年六個月實際徒刑,接近法定抽象刑幅的三分之一,未見有過重之虞。
12.綜合分析本案的犯罪情節、上訴人的罪過程度、行為的不法性及預防犯罪的要求以及罪狀刑幅,我們認為,原審法院對上訴人所判處的刑罰份量並無不適當之處。
*
第二嫌犯B不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第2048頁至第2065頁背頁）。
第二上訴人/第二嫌犯B提出以下理據（結論部分）：
1.上訴人不同意被訴判決針對上訴人指控存在第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」,上述判決判處上訴人罪名成立,對其判處四年實際徒刑;
2.被訴判決於2022年11月18日作出,原最後提交本上訴之日為2022年12月08日,然而,由於2022年12月08日為政府假期,政府部門及法院皆不對外開放,故根據《刑事訴訟法典》第94條準用《民事訴訟法典》第94第2款之規定,提交本上訴之日延至首個工作日,即提交本上訴之最後日為2022年12月09日,故本上訴提交屬適時提起;
3.本案,被訴判決對於本案之事實的判斷為被訴判決第37頁下半部分至第39頁上半部分之事實內容,從而認定第一至第三嫌犯是共同犯罪方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」;而現在,讓我們逐一指出相關內容是否足以證明本案第二嫌犯(即上訴人)是否有作出被訴判決所指之犯罪行為;
4.按照被訴判決指出,本案的作案手法為本案第一至第三嫌犯是共同犯罪,第二嫌犯及第三嫌犯是由第一嫌犯安排及指示下,在本澳門多次偽冒美國卡主身份成功將盜取得來的卡資料在澳門綁定於手機內的非接觸式支付程式(L、M及N)以進行偽冒交易,其目的為其個人非法得利(其他內容詳見本卷宗第39頁)的事實認定是錯誤的,上訴人表示不同意;
5.有必要指出,雖然被訴判決通過被訴判決第37頁下半部分至第39頁上半部分之事實內容得出第一至第三嫌犯是共同犯罪,但也沒有具體指出第二嫌犯及第三嫌犯是如何由第一嫌犯安排及指示下作出相關犯罪行為;
6.本案由始至終都未能證實到第一至第三嫌犯之間,與O貿易行存在勞務或僱佣關係,並在所謂的O貿易行裡分別擔任主管及員工工作;上訴人認為,根據無罪推定原則,控方必須要證明本案第一至第三嫌犯與O貿易行之間存在員工及主管關係;
7.上訴人認為僱員關係理應通過法定文件,如其等與O貿易行建立勞動關係向財政局M/2表格作僱員納稅登記、其等與O貿易行建立勞動關係社會保障基金進行僱員及僱主供款登記,又或其等與O貿易行建立勞動關係的證明才可為之;上訴人認為本卷宗欠缺有關文件予以證明,而在被訴判決中簡單將其列入已證事實第一點,這是不應被接受,故被訴判決已證事實第1條之事實(見本卷宗第14 頁)不應被視為獲得證實;
8.其次,本案卷宗內並沒有任何客觀證據證明上訴人於2021年9月9日或案件所指之其間曾物理上前往過P及Q的I作出控訴書內所指之任何L之交易行為(詳見本卷宗第38頁,為著一切法律效力,其他未載內容在此視為轉錄);
9.而被訴判決沒有指出通過本卷宗所載之資料得出第二嫌犯(即上訴人)於2021年9月9日或案件所指之時間曾有親身參與或前往P及Q的I作出控訴書內所指之任何L之交易行為;而在庭審進行期間,上訴人之辯護人曾詢問觀看錄影片段之偵查員在觀看錄像時有沒有發現第二嫌犯,其表示沒有任何證據證明本案第二嫌犯有親身到P或Q到I作出控訴書指出之犯罪行為;因此,上訴人於2021年9月9日或案件所指之其間曾物理上前往過P及Q的I作出控訴書內所指之任何L之交易行為的描述是錯誤的;
10.同時,即使存在群組或群組內存在上述內容,但並不代表上訴人或本案其他嫌犯有通過群組內之信用卡資料作不法用途,也不代表這些信用卡資料與本案有關;
11.上訴人明白及知道,本卷宗第258頁至第271頁之資料載有存在偽冒交易的情況,但值得注意的是,正如證人R所指,TOKEN號為著保護持卡主之私隱,故在單據上不會顯示該組TOKEN號所對應之銀行卡號(見被訴判決第29頁及第38頁之內容);
12.亦即,證人R通過數據得出涉案的信用卡全部是來自美國銀行,又而這些卡真的被使用過(是否造成損失/損害另再證明),而證人R亦指會有損失但不知誰承擔損失(見被訴判決第30頁);
13.但,現在需要考慮的問題是,證人R提供的數據或存在被使用過的信用卡資料,是否能通過任何方式(如資料比對)核實後得出對應到本案中屬於被扣押電話群組內的信用卡資料?
14.按照一般經驗法則,實際上真的是存在相關比對的可能,因為,一方面,X信用卡方面是存在被(懷疑)偽冒使用信用卡的數據,另一方面I亦存在(懷疑)偽冒使用信用卡的具體資料及購買物品;倘若可將上述兩者進行對比,自然(懷疑)偽冒使用信用卡存在損失是基本(實際)上與本案有關,而反之,不能進行對比時,如要證明被使用的信用卡存在損失是與本案有關時,需要更多的客觀證據為之;
15.然而,通過本卷案第19頁至第21頁,以及本卷宗第1608頁及續後內容,已證明司法警察局多次向I要求提供資料,但I直至庭審完成後亦未予以回覆。
16.簡言之,控方無法通過以證人R提供的數據或提供存在被使用過的信用卡與本案中屬於被扣押電話群組內的信用卡資料的比較而建立犯罪的關連性 - 因為,只有通過證人R提供的數據或提供存在被使用過的信用卡,與本案中屬於被扣押電話群組內的信用卡資料進行比對後,才可以印證到損失是與本案任一證人有關,而這個做法亦是最直接證據;
17.根據無罪推定原則、罪疑從無原則及不自證己罪原則,控方應該要進行偵查工作及提供證據協助法院認定本案三名嫌犯有利用群組內的信用卡本案的I進行消費,而不是反過來要求三名嫌犯解釋其等並未使用群組內的信用卡,否則這是違反《刑事訴訟法典》第50條第3款沉默權的真正意思;
18.現時我們看到的,就是證人R提供的數據或提供存在被使用過的信用卡碌卡記錄是存在損失,但不能通過比對認定“誰人”作出損害行為或犯罪行為,亦無法通過比對得知通過那一張信用卡購買何種產品,被訴判決亦未有對於認定第一至第三嫌犯是共同犯罪方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」的入重要問題根本未能確切無誤指向上訴人!!
19.另一方面,本案同樣地未能有充份認定被偽冒使用的信用卡是購買何種產品,因為本案亦未有扣押通過被偽冒使用的信用卡是購買任何K產品的行為;
20.正如前述,整個案件的犯罪結果理應為通過被偽冒使用的信用卡是購買產品從而獲利,而被扣押的物品及數量被確定後,才可以建立關連性;
21.被訴判決才多次表示“雖然多次證據上未能反映所有交易均由三名嫌犯作出,但警方核實後與之交易與本案三名嫌犯有關”;但證據上是明顯的不充分;
22.首先,針對通過證人R提供的數據或提供存在被使用過的信用卡,與本案中屬於被扣押電話群組內的信用卡資料的核實問題,以及通過被使用信用卡購買產品的核實問題,上述內容已進行陳述,在此不在重覆,並為著一切法律效力,在此視為全部轉錄;
23.上訴人認為,所謂警方核實的內容無非就是群組內容及其他在逃人仕存在一定的連繫性而構成的核實內容,而有關連繫性包括第二名偵查員S指出T與U與第三嫌犯在P V會面後再到I 進行偽冒信用卡卡主及使用信用卡;
24.被訴判決第31頁下半部分指出的監控錄像內容(見本卷宗第99、 102、164至168頁)只是證實到T與U在2021年09月08日的活動範圍,但不能證明T與U有偽冒信用卡卡主及使用有偽冒信用卡卡主購買物品,但有必要指出,即使被訴判決第32頁指出信用卡群組群組內有T與U,但只能證明其等可能是相識,也不代表其等真的有使用過群組的信用卡;
25.同時,即使第二名偵查員S指出在逃人仕T與U曾於2021年9月8日在關閘出現,但不代表其等去找尋本案其他嫌犯及前往O貿易行或在O貿易行進行銷贓行為,對於銷贓行為只是證人個人看法,欠缺客觀證據支持;
26.雖然通過核實證明在2021年09月09日當天I存在85次偽冒交易,但也不代表是由T與U或本案第三嫌犯作出,但上述提及的監控內容只能證明T與U或本案第三嫌犯在2021年09月09日有到過I,但未能證明其等有使用偽冒信用卡卡主及使用有偽冒信用卡卡主購買物品,簡言之,由此至終都沒有或欠缺直接證實在逃人仕T與U或上訴人有利用群組內的信用卡資料作出本案之犯案行為;
27.而值得注意的是,上訴人認為針對第二名偵查員S引用U在的士車廂中使用手提電話的對方通話內容,就有涉及到要求所謂繼續碌卡的情況,雖然有關內容是由第二名偵查員S通過證言提供,但我們也要分析內容的來源,而來源就是的士車廂錄音;
28.上述的士車廂當中涉及到兩個問題,第一能否適用的士車廂錄音,另一方面就是的士車廂錄音的截取範圍;
29.先回答第一個問題,有關的士車廂錄音的處理,可參考根據第 3/2019號法律第32條第1款及第2款之規定:使用的士車廂內之查閱及讀取有關設備所收錄的資料前提時是執行本法律所定的行政違法行為的跡象或接獲有關檢舉行為;
30.另一方面,倘若司法警察局可取得相關資料是具有正當性時,也就涉及到使用的士車廂內之查閱及讀取有關設備所收錄的資料的範圍,而上訴人認為有關車廂內之查閱及讀取有關設備所收錄的資料範圍可以參考中級法院於2022年07月28日在第349/2022號刑事上訴案;
31.根據級法院於2022年07月28日在第349/2022號刑事上訴案中有提及到汽車監察系統監聽到手提電話對話而拮取的證據是受著當時仍生效的澳門《刑事訴訟法典》第172條監聽制度所規範:“Entretanto, já não se pode valorar judicialmente, para efeitos de prova, o conteúdo de comunicações telefónicas ocorridas dentro de automóvel mas gravadas por respectivo "car cam", visto que sobre a matéria de gravação de comunicações telefónicas, vigora o regime especial de autorização judicial (cfr. sobretudo o disposto nos art.os 172.o e seguintes do Código de Processo Penal, e o art.o 113.o, n.o 3, parte final, do mesmo Código, no referente a telecomunicações)......”
32.作為上述判決的支持者,上訴人認為,不論從的士車廂內,抑或自行設置的汽車監察系統,通過上述系統監聽到手提電話對話而拮取的證據是受著當時仍生效的澳門《刑事訴訟法典》第172條監聽制度或現行電話監聽制度所規範,故不應獲接納在的士車廂監控系統拮取的,由U通過手提電話與他人通話的對話,因為這些證據是受著當時仍生效的澳門《刑事訴訟法典》第172條監聽制度所規範;
33.而本案中,並未發現刑事起訴法庭法官有任何批准監聽的批示,因此,通過的士系統監聽到手提電話對話而拮取的證據是受著當時仍生效的澳門《刑事訴訟法典》第172條監聽制度或現行電話監聽制度規範時,倘被訴判決引用成為證據就會出違反《刑事訴訟法典》第113條第3款規定的情況;
34.此外,雖然通過證人W證言指出,在翻閱上訴人手機筆錄內容存在一個群組,該群組存在大量來歷不明之信用卡資料,亦存在第二嫌犯交待購買情況或按指示將產品透過AB運輸行寄往香港(見被訴判決第34頁至第35頁之內容);
35.但是,根據同一證人W作出之報告,指出有一名男子(後生,帶口罩無法識別樣貌)曾寄出一小箱K產品及有出示單據,但按照做法是不登記資料而憶述登記者姓劉,也無法提供當年度的資料參閱,因已銷毀(見本卷宗第1517頁及其背頁);因此,被訴判決同樣無法證實本案嫌犯有進行銷贓行為;
36.所以,上訴人與本案第三嫌犯C、在逃人仕T及U的具體作案手法,就是指於2021年9月9日開始多次到P及Q的I作交易,所作的交易時主要以購買禮品卡為主,再以禮品卡到店購買。該等交易均是在實體店通過L方式作出,且透過X信用卡(國際)有限公司授權系統向國際卡組織要求發卡銀行提供授權以完成交易(詳見被訴判決第38頁)所指的事實陳述是欠缺實際支持的;
37.綜合上述,上訴人認為被訴判決判處上訴人通過以直接正犯(共犯)及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」,判處上訴人罪名成立,並對其判處四年實際徒刑之判決,其中針對被上訴之裁判在定罪部份存在違反(相當巨額)「電腦詐騙罪」法定構成要件,並存在《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”,故應被宣告廢止及開釋上訴人(即本案第二嫌犯);
38.倘上級法院不同意上述法律見解時,為著一切的法律效力,作為補充請求,認為上訴人應被判處上訴人通過以直接正犯(共犯)及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」罪名成立時, 針對尊敬的合議庭認定本案符合第11/2009號法律第11條第3款第(二)項是存在造成相當巨額的損失之部分未能被實際認定,故上訴人認為是沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項“審查證據方面明顯有錯誤”及/或存在澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實不足以支持裁判”的瑕疵,並符合澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定構成之上訴依據,理應要求改判上訴人由符合第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)電腦詐騙罪」變更為第11/2009號法律第11條第1款第(一)項所規定及處罰的一項普通「電腦詐騙罪」。
39.針對前述有關未能有充份認定被偽冒使用的信用卡是購買何種產品,因為本案亦未有扣押通過被偽冒使用的信用卡是購買任何K產品的行為,針對上述內容,上訴人已在此前述內容提及,而為著一切的法律效力,上訴人在此視為全部轉錄;
40.至於“損失”的問題,上訴人認為整個案件的犯罪結果理應為通過被偽冒使用的信用卡是購買產品從而獲利,而被扣押的物品及數量被確定後,才可以評定損失的價值;
41.確定損失是有法律上意義的,這涉及到適用第11/2009號法律第11條時,是否包括第3款第(二)項所指的“相當巨額”的問題;
42.我們現在可以看到的是,與本案的檢舉人為X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行(有關X澳門分行與上訴人無關不進行評價)曾表示有損失;
43.然而,不論本案證人R(X信用卡(國際)有限公司代表)的庭審陳述或證言(證人R口供部分見於本卷宗第1646及1647頁),抑或司警證人W(見於本卷宗第1608及1611頁)亦引用R口供部分下表示X信用卡(國際)有限公司代表沒有損失,也表示於2021年09月30日已完成爭議及沒有損失;
44.另一方面,本案證人R(X信用卡(國際)有限公司代表)的庭審陳述及作出聲明時,除再次確認X信用卡(國際)有限公司沒有損失後,更對損失的情況加以補充,並表示現階段未有損失,但仍存在風險,即不排除存在罰款的可能,並表示雖然過了仲裁爭議期間,但證人也不肯定最終損失由誰負責,以及表示損失是肯定的,至於追討與否,很多時候是看被害或相關機構的決定,事實上,很早期的時候,美國發卡銀行已向國際卡組織表示會拒絕對有關交易付款並會提出仲裁;
45.然而,證人R向法院以證人身份作出聲明,但有部分內容與在司法警察局內有所不同 - 根據證人R提供的證言,見於本卷宗第1646頁最下方,當中談及損失部分為:“陳述人稱在上述日子未有美國發卡銀行及卡組織向本公司提出有關美國銀行卡之交易爭議及拒付..….” “於2021年09月30日已完成爭議及追討,但至今未就偽冒交易作出賠償,故現階段沒有任何損失;”
46.顯然,證人R針對損失的存在,至少有一部分是確定的,就是作為檢舉人之一方 - X信用卡(國際)有限公司並沒有任何損失。但對於最終是誰損失在過去未有提及,而在審判聽證時亦未能確定是誰損失,只是重覆可能是卡組織或發卡公司;
47.證人R向法院提供一些信用卡數據,就是表示在2021年09月01日至09月19日為止,X信用卡(國際)有限公司發現發生913筆偽造交易,金額涉及MOP11,811,224.00,並經查核上述多筆交易是通過授權交易完成(見被訴判決第29頁),而證人R針對損失的金額,似乎一直是建基於信用卡被偽冒使用後產生的結果,但必須指出的是,信用卡被偽冒使用的金額不等同於真正損害金額;
48.再次重申,實際損失必須是具體的;被使用後的信用卡的總金額不等同真正損失方的損失,真正受損方向法院提供或表示損失的具體金額才可稱為具體的損失;
49.而顯然地,真正的損失方一定已不是作為檢舉人的X信用卡(國際)有限公司了。那麼,X信用卡(國際)有限公司代表根本無任何正當性表達追究刑事責任或代表真正有損失的實體回答實際損失的金額的問題;
50.值得注意的是,按照上述證人之聲明內容,發卡公司或發卡組織之仲裁爭議制度並不是在2022年05月24日才知悉,而是早在2021年9月21日時,證人R已向司法警察局提及存在上述爭議的制度(見本卷宗第195頁至第196頁);
51.然而,就發卡公司或發卡組織之仲裁爭議制度的結果,作為負責偵查工作之司法警察局卻沒有進行偵查行為,只是過分地依賴證人R或X信用卡(國際)有限公司向司法當局或刑事警察當局提供,而直至庭審結束之日,本案卷宗亦沒有載有發卡公司或發卡組織之仲裁爭議結果,又或真正損失方提供損失的具體金額;
52.如因第三方未能提供任何數據損失金額而無法確定,但不要忘記, 本案第658頁之三部K電話已被扣押,但實際上偵查部門亦欠缺對本案第658頁之三部K電話進行任何偵查行為,當中包括但不限於有沒有通過被偽冒使用的信用卡在案發時間在P或Q之日I購買而得到的物品,也沒有對已被扣押的電話進行估價或被扣押的電話是否來自於本案事發地點 - 即澳門P或Q I;
53.那麼,上訴人不禁提出疑問 - 被訴判決中如何對本案之損失作出訂定?而針對具體損失的問題,在被訴判決亦避重就輕的表示全在相當巨額損失,但被訴判決只是表示損失的訂定是潛在的及取決於未來的進程,只是未能依職權處理損失的問題;
54.除應有尊重外,上訴人不同意被訴判決對損失訂定的做法 - 因為刑事案件是審理現有的問題,並建基於現時存在的資料來決定損失, 但被訴判決只表示存在相當巨額的損失,但未指出相當巨額的具體金額為何(即使損失因將來可能存在變數,但被訴判決亦應按照現時資料指出相當巨額金額的程度);
55.綜合上述,被訴判決根本未有針對本案之損失進行詳細分析,甚至連最基本被偽冒使用信用卡購買什麼產品或每張信用卡是否由本案提及之人使用的證實是欠缺充分支持的,故此,倘上級法院不同意上述法律見解時,為著一切的法律效力,作為補充請求即認為上訴人應被判處以直接正犯(共犯)及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」罪名成立時,由於針對尊敬的合議庭認定本案符合第11/2009號法律第11條第3款第(二)項是存在造成相當巨額的損失之部分未能被實際認定,故上訴人認為是沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項“審查證據方面明顯有錯誤”及/或存在澳門 《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實不足以支持裁判”的瑕疵,並符合澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定構成之上訴依據,理應要求改判上訴人由符合第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)電腦詐騙罪」變更為第11/2009號法律第11條第1款第(一)項所規定及處罰的一項普通「電腦詐騙罪」。
56.最後,倘若尊敬的上級法院不認同上述見解時,為著謹慎的答辯, 上訴人認為其在本案的情節及違反了澳門《刑法典》第40條、第65 條及第66條及第67條之所規定,並存在量刑過重的問題,並認為被訴判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項 “審查證據方面明顯有錯誤”及/或存在澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實不足以支持裁判”的瑕疵;
57.刑罰的目的最終就是預防犯罪,澳門《刑法典》第40條及第65條規定的量刑的標準,犯罪的預防分為一般預防及特別預防,考慮一般預防的情況,只是刑罰選擇及量刑的其中一項參考指標,在進行刑罰選擇及量刑時,法院同樣須考慮到罪過的程度。
58.本案,上訴人現被判處觸犯了《刑法典》第211條第4款a)項結合同一法典第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」,上述判決判處上訴人罪名成立,對其判處四年實際徒刑;
59.對於量刑的參考載於澳門《刑法典》第40條及《刑法典》第65條，其等規定了確定具體刑罰份量的準則,在確定刑罰的份量時,須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之,同時,亦須一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節,特別是:犯罪行為的損失的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後行為及其他已確定之情節。
60.而在本案中,上訴人選擇保持沉默,這是根據澳門《刑事訴訟法典》第50條第1款c項及第324條第1款定賦予上訴人享有沉默權,行使沉默權是不會產生任何的不利效果,且在聽證中保持沉默不能導致作出對其不利的裁判。
61.現在,被訴判決在量刑部分,只著重於嫌犯犯罪之故意來判斷其等罪過,而這些判斷罪過的基礎,此等判斷基礎屬於行使沉默權而令嫌犯無法達成的;
62.本案從來未有證據證明上訴人有主動詐騙本案之被害人,上訴人由始至終都沒有參與本案的行騙過程,本案無任何客觀證據證明上訴人已收取本案的金錢;
63.此外,在本案發生之前,上訴人過去沒有刑事犯罪記錄,而除本案外,也沒有涉及到經濟犯罪的刑事案件的任何刑事調查;
64.上訴人為澳門居民及有固定職業及收入,亦需要照顧年老父母,存在家庭負擔,上訴人需要照顧家庭(見被訴判決第24頁);
65.因此,上訴人認為被訴判決重於其犯罪之故意來判斷其等罪過,而沒有理應結合上訴人其他情況綜合判斷,當中包括但不限於上訴人的個人背景,更不能因行使沈默的辯護策略而受損;
66.最終,被訴判決判處上訴人觸犯了第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項(相當巨額)「電腦詐騙罪」上述判決判處上訴人罪名成立,對其判處四年實際徒刑顯然存在上訴人保持沈默下所帶來的不利後果,更過度考慮一般預防而忽略特別預防,顯然違反適度及適當原則;
67.綜合上述,上訴人認為,被訴判決判處上訴人四年實際徒刑之決定,無論從刑罰選擇和刑量上看,均不是一個適中且恰當的刑罰,上訴人對此刑罰選擇和刑量認為有非議之處,故懇請尊敬的上級法院根據《刑事訴訟法典》第400條第1條之規定,裁定被訴判決錯誤適用澳門《刑法典》第40條及第65條內容之瑕疵,對上訴人重新作出量刑;”
*
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對第二上訴人B的上訴作出答覆，認為第二上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回（詳見卷宗第2072頁至第2077頁）。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1.上訴人認為被上訴裁判違反第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項「相當巨額電腦詐騙罪」,應廢止被上訴的裁判及開釋上訴人。倘不認同有關見解,上訴人認為X信用卡(國際)有限公司表示並沒有任何損失,而實際損失必須是具體的;被使用後的銀行卡的總金額不等同真正損失方的損失,X信用卡(國際)有限公司代表根本無任何正當性表達追究刑事責任或代表真正有損失的實體回答實際損失的金額的問題,故上訴人認為是被訴裁判沾有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵及/或獲證明之事實不足以支持裁判的瑕疵,為此,上訴人認為應改判上訴人第11/2009號法律第11條第1款第(一)項所規定及處罰的一項普通「電腦詐騙罪」。對此,本檢察院不予認同。
2.上訴人有否於O貿易行工作,跟O貿易行有否向財政局M/2表格作僱員納稅登記,或向社會保障基金進行僱員及僱主供款登記並沒有直接及必然關係。
3.根據卷宗第1330至1351頁,嫌犯A手機XX群(名,公司群)有嫌犯C在內。
4.司警人員帶同嫌犯C前往澳門XX街XX號Y地產裝修有限公司進行搜索程序,發現該址正在營運中,現時登記資料為O貿易行。據司警人員表示,當時進行調查時,上訴人正在收銀處收錢,確認為該O貿易行員工。有關搜索及扣押命令狀亦交由上訴人簽署,調查期間嫌犯A返回上址,及後一同前往司警局進行調查(見卷宗343頁)。
5.根據翻閱嫌犯C的手機筆錄,嫌犯C與涉嫌人T XX的聊天記錄顯示,嫌犯C與涉嫌人T在案發期間一同前往P酒店的K商店,使用不知名人士的銀行卡資料購買禮品卡及K產品。嫌犯C與涉嫌人U的聊天記錄顯示, 兩人分別前往P酒店及Z的K商店,使用不知名人士的銀行卡資料購買禮品卡及手提電話。嫌犯C透過XX與上訴人的對話記錄顯示,上訴人曾發送多個icloud帳戶予嫌犯C,亦曾教嫌犯C如何綁定銀行卡資料以便前往K商店以L方式購買禮品卡或K產品。
6.嫌犯C之XX內有一個名稱為“澳門”的XX群組，群組成員包括上訴人及嫌犯C,該群組內存有大量來歷不明之銀行卡資料(包括卡號、有限期、安全碼及餘額),以及由嫌犯C將上述銀行卡資料綁定L後,前往P K商店刷卡購買禮品卡及K產品的大量對話記錄。相關資料亦見於上訴人的手機內,上訴人的手機內亦存有上訴人按在逃涉嫌人AA指示將涉案產品透過AB運輸行寄往香港,收貨人:AC、電話:62XXXX90。
7.本案中,警方透過比對案中錄影片段、X信用卡(國際)有限公司所提供的銀行卡交易時段、上訴人及其他嫌犯的手機資料予以確認涉案的交易金額。而根據一般經驗法則,該等銀行卡不屬於上訴人及嫌犯等人,涉案的交易肯定引致他人有對應的財產損失。證人R表示,現時X信用卡(國際)有限公司現階段未有損失,但仍存在風險損失,即不排除信用卡國際組織(G/H)會對X信用卡(國際)有限公司罰款,現時雖過了仲裁期間,但證人也不肯定最終的損失應由誰來負責,也可能是海外卡卡主、也可能是海外發卡銀行,也可能是澳門商戶。但按照過往經驗,多數是由海外發卡銀行承擔。證人認為,損失是肯定存在的,至於追討不追討,很多時候就看被害人或相關機構之決定。由此可見,上訴人等的犯罪行為是必然地構成他人相當巨額的財產損失。
8.綜上,本案已有足夠證據顯示,上訴人伙同第一及第三嫌犯達成決意,共同計劃並分工合作,偽冒銀行卡卡主,重複將明知屬他人之銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式後進行消費,相關交易金額合計至少澳門幣1,296,755元,意圖為自己取得不法利益,並造成持卡人或其他機構相當巨額之損失。
9.事實上,原審法院為著形成心證而審查各方面的證據,尤其是列出了第四嫌犯的聲明,多名證人以及警員的聲明,及後結合卷宗書證進行了詳盡的分析,詳細地論述了其心證的形成,說明了事實依據和法律依據,我們看不出原審法院有違反一般經驗法則,且原審法院所認定的事實中在沒有互不相容的情況下,被上訴裁判並不存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
10．上訴人及其他嫌犯並沒有在答辯狀中提出任何事實要求法院進行調查。
11.細閱被上訴的裁判內容,原審法院已對控訴書提出的控訴事實進行調查,並對所有事實作出已證實及不獲證實的認定,當中並沒有任何事實遺漏調查,此外,亦作出附理由陳述的決定,因此,我們看不出存在獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判的瑕疵。
12.倘若尊敬的中級法院法官 閣下不認同上述上訴理據,上訴人認為原審法院未充份考慮所有對上訴人有利之情節,認為應科處一個較輕刑期。對此,本檢察院不予認同。
13.實際上,原審法院在量刑時,已全面衡量案中的所有具體情節才作出相應的刑罰決定,而被上訴裁判亦清楚地指出了量刑依據。
14.上訴人雖為初犯,庭審時行使緘默權,沒有解釋事情的經過,沒有表現出真誠悔悟的認罪態度。
15.上訴人的行為所觸犯的「相當巨額電腦詐騙罪｣對電腦數據的安全性及電子交易秩序造成相當負面的影響,為此,打擊該類犯罪的一般預防方面要求較高,上訴人犯罪行為後果嚴重程度屬高,犯罪故意程度及其行為不法性程度亦高,特別預防需要較高。
16.上訴人以直接共同正犯和既遂行為觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項「相當巨額電腦詐騙罪」,該罪的法定抽象刑幅為二年至十年徒刑,上訴人被判處四年實際徒刑,為法定抽象刑幅的四分之一,未見有過重之虞。
17.綜合分析本案的犯罪情節、上訴人的罪過程度、行為的不法性及預防犯罪的要求以及罪狀刑幅,我們認為,原審法院對上訴人所判處的刑罰份量並無不適當之處。
18.綜上所述,本檢察院認為,上訴人的所有上訴理據不足,應予全部駁回,維持原判。
請尊敬的中級法院法官 閣下作出公正裁決!
*
第三嫌犯C不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第2008頁至第2023頁）。
上訴人C提出以下理據（結論部分）：
A.上訴人對原審法院合議庭判處其以直接正犯(共犯)及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,判處4年實際徒刑的決定不服,故針對原審裁判的法律適用部分提出上訴。
B.除應有尊重外,上訴人認為原審裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵,於法律適用方面明顯有錯誤,包括錯誤適用第11/2009 號法律第11條以及《刑法典》第45條及第60條之對量刑標準之規定。
C.首先,第11/2009號法律第11條所規定的電腦詐騙罪,是為了讓自己不正當得利,透過介入、干預電腦系統作為行使脆計的手段,使某人在某此事實方面產生錯誤或受欺騙,而令該人財產有所損失者,方觸犯電腦詐騙罪。
D.要同時證實損失金額超逾澳門幣十五萬元,方能對上訴人判處適用第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪。
E.在本案中,從沒有任何所謂的“有財產損失的被害人”出庭作證或提交任何書面證據證實因上訴人作為倘有之刑事行為而造成損失,兩間涉案公司的代表均向法庭指出公司在本案中沒有任何損失。
F.正如原審裁判第50頁所言,原審法院於審理本案財產損失方面時,根本無法判斷實際損失金額,因為法院在這方面本身亦存有無法解釋的疑問,只能對損失結果進行預測。
G.然而,第11/2009號法律第11條所規定的電腦詐騙罪為結果犯罪,僅僅對損失結果進行預測,根本無法合乎罪狀對財產損失方面的構成要件,更不可能以推測的金額決定是否適用相當巨額的加重情節。
H．按照《刑法典》第1條所規定的罪刑法定原則,上訴人根本不符合適用第11/2009號法律第11條所規定的電腦詐騙罪的前提。
I.綜上所述,上訴人的行為及造成的結果根本不構成第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪的客觀構成要件,因此原審裁判違反罪刑法定原則以及《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定。
J.倘尊敬的法官 閣下不認同上述理解,認為上訴人確實曾實施犯罪,上訴人仍認為原審法院合議庭錯誤適用《刑法典》第45及第60條之規定,從而導致確定刑罰份量方面偏高。
K.在確定刑罰份量方面,原審法院合議庭是基於認為上訴人觸犯事實的不法程度及罪過程度,以及考慮了與本案有關的其他情節,尤其是案中所涉及金額,對社會的影響等等。
L.上訴人認為原審法院合議庭在作出上述認定時欠缺考慮本案中一切對上訴人屬有利的情節。
M.在本案中,上訴人屬於初犯。
N.我們明白到犯罪需予以譴責和打擊,但只要犯罪事實、情節和後果不致於過於嚴重、惡性和卑劣,社會大眾也會寬恕和接受有關行為人。
0.本案中,我們認為只要作出有罪判決並作出譴責和科處適當的刑罰,應可達到刑罰的特別預防目的,以預防上訴人將來再犯罪。
P.至於一般預防,上訴人實施犯罪行為的事實及情節不致於卑劣,而且有關行為亦未導致被害人處於困厄狀態,因而不致造成嚴重後果,相信社會大眾是接受以適當的刑罰處罰行為人,而不會存在反對的迴響。
Q.同時,只要對上訴人施加的刑罰處罰屬適當,我們相信社會大眾不會質疑法律秩序的有效性;相反,可產生信任法律秩序或害怕法律秩序的後果、阻嚇,從而不敢去以身試法,以起到警戒社會上的潛在犯罪者。
R.基於上述理由以及學說以及過往之司法見解,上訴人認為原審法院對本案作出量刑時欠缺考慮一切已載於卷宗且對上訴人屬有利的情節,尤其是上訴人的罪過程度以及其具體個人狀況,因此導致被上訴裁判違反了《刑法典》第40條第1款及第2款、第64條以及第65條第1款及第2款之規定。
S.除應有尊重外,根據以上法律規定並結合本案的獲證明的事實,上訴人認為原審裁判就其觸犯《刑法典》第211條第4款a)項結合第196 條b)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」並判處三年六個月實際徒刑的量刑實屬過重, 而上訴人認為應被科處的徒刑應不超逾三年最為適當。
T.倘若上述提出的理由獲得接納,上訴人還懇請給予其緩刑的機會。
U.上訴人之家庭成員皆因病而無法擔任工作,上訴人作為家庭的經濟支柱,只有其能夠持續地工作以賺取金錢養活家人並承擔各名家人因治療疾病而需要支付的龐大醫療支出,而其經歷超逾半年的羈押措施,其在獄中已充分受到刑罰的教育,決心不再作出任何犯罪行為,可顯示上訴人在預防犯罪的特別預防方面已得到很大改善。
V.由於可見,以一個科處監禁處罰的有罪判決來對上訴人作威嚇,已足以適當地實現我們刑法處罰的目的,因此,應符合《刑法典》第48條第1條規定可給予暫緩執行徒刑之法定前提。
W.綜上所述,除應有尊重外,上訴人認為原審裁判就其觸犯第 11/2009 號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪並判處四年實際徒刑的量刑實屬過重,而上訴人認為應被科處的徒刑應不超逾三年,並應給予上訴人緩刑的機會。
綜上所述,按照以上依據及倘適用的補充法律規定,懇請尊敬的中級法院各位法官 閣下裁定本上訴理由成立,廢止或撤銷被上訴裁判,並改判對上訴人科處不超逾三年徒刑的刑罰及給予暫緩執行。
*
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對第三上訴人C的上訴作出答覆，認為第三上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回（詳見卷宗第2069頁至第2071頁背頁）。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1.上訴人認為由於不符合構成要件,為此,被上訴裁判違反第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項「相當巨額電腦詐騙罪」,應廢止被上訴的裁判及開釋上訴人。對此, 本檢察院不予認同。
2.本案中,警方透過比對案中錄影片段、X信用卡(國際)有限公司所提供的銀行卡交易時段、上訴人及其他嫌犯的手機資料予以確認涉案的交易金額。而根據一般經驗法則,該等銀行卡不屬於上訴人及嫌犯等人,涉案的交易肯定引致他人有對應的財產損失。證人R表示,現時X信用卡(國際)有限公司現階段未有損失,但仍存在風險損失,即不排除信用卡國際組織(G/H)會對X信用卡(國際)有限公司罰款,現時雖過了仲裁期間,但證人也不肯定最终的損失應由誰來負責,也可能是海外卡卡主、也可能是海外發卡銀行,也可能是澳門商戶。但按照過往經驗,多數是由海外發卡銀行承擔,證人認為,損失是肯定存在的,至於追討不追討,很多時候就看被害人或相關機構之決定。由此可見,上訴人等的犯罪行為是必然地構成他人相當巨額的財產損失。
3.綜上,本案已有足夠證據顯示,上訴人與第一及第二嫌犯達成決意,共同計劃並分工合作,偽冒銀行卡卡主,重複將明知屬他人之銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式後進行消費,相關交易金額合計至少澳門幣1,296,755元,意圖為自己取得不法利益,並造成持卡人或其他機構相當巨額之損失。
4.倘若尊敬的中級法院法官 閣下不認同上述上訴理據,上訴人認為原審法院未充份考慮所有對上訴人有利之情節,認為應被科處不超逾三年徒刑最為適當,並應給予緩刑。對此,本檢察院不予認同。
5.實際上,原審法院在量刑時,已全面衡量案中的所有具體情節才作出相應的刑罰決定,而被上訴裁判亦清楚地指出了量刑依據。
6.上訴人雖為初犯,庭審時行使緘默權,沒有解釋事情的經過,沒有表現出真誠悔悟的認罪態度。
7.上訴人的行為所觸犯的「相當巨額電腦詐騙罪」對電腦數據的安全性及電子交易秩序造成相當負面的影響,為此,打擊該類犯罪的一般預防方面要求較高,上訴人犯罪行為後果嚴重程度屬高,犯罪故意程度及其行為不法性程度亦高,特別預防需要較高。
8.上訴人以直接共同正犯和既遂行為觸犯第11/2009號法律第11條第3 款第(二)項配合第1 款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,該罪的法定抽象刑幅為二年至十年徒刑,上訴人被判處四年實際徒刑, 為法定抽象刑幅的四分之一,未見有過重之虞。
9. 綜合分析本案的犯罪情節、上訴人的罪過程度、行為的不法性及預防犯罪的要求以及罪狀刑幅,我們認為,原審法院對上訴人所判處的刑罰份量並無不適當之處。
10.考慮到上訴人所判處的刑罰沒有下調空間,上訴人的情況並不符合《刑法典》第48條第1款所規定暫緩執行徒刑的形式條件。
11.綜上所述,本檢察院認為,上訴人的所有上訴理據不足,應予全部駁回,維持原判。
請尊敬的中級法院法官 閣下作出公正裁決!
*
第四嫌犯D不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第1983頁至第1997頁）。
上訴人D提出以下理據（結論部分）：
一、在本案中,上訴人被裁定:
- 以直接正犯(共犯)及行為既遂的方式觸犯了第11/2009號法律第11條第3款第(一)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,判處一年三個月實際徒刑。
二、就原審法庭判處上訴人電腦詐騙罪罪名成立之部分,上訴人認為被訴判決:
- 沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵;
- 違反罪疑惟輕原則;
- 欠缺說明理由而沾有判決無效之瑕疵;
三、另就原審法庭判處上訴人一年三個月實際徒刑之部分,上訴人認為被訴判決
- 違反《刑法典》第40條第1、2款及第48條第1款之規定,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵。
四、最後就原審法庭決定充公上訴人被扣押的其中3部手機之部分,上訴人認為被訴判決:
- 沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵;
- 違反《刑法典》第101條第1款之規定,沾有《刑事訴訟法典》第 400 條第1款所規定的違反法律之瑕疵。
五、由於上訴人不服被訴判決之決定,現上訴人向中級法院針對被訴判決提起平常上訴。
上訴理據
(一) 電腦詐騙罪罪名成立之部分
審查證據方面明顯有錯誤及違反罪疑惟輕原則
六、上訴人在審判聽證中聲明:案發前,於某天“AD”來澳遊玩,期間,“AD”向其借予兩部AE手機並在他的手機上下載了L及記載了一些美國信用卡的資料。當時“AD”到P K商舖,以K ID及綁定美國信用卡購買了多部手機,“AD”尚請求他協助,以將這些手機運送至關閘以讓水客帶過關口。此外,由“AD”已返還其早前借予的兩部手機(內已綁定美國信用卡)和附有一張寫有十多個信用卡的紙張,所以其便按照“AD”指示,以上述兩部公司用的手機作出上述購買,他是到氹仔AF使用手機內已設置的K ID及有關美國信用卡購買13部AE手機。他協助運送該13部手機至內地給“AD”沒有獲利,只是基於幫朋友,當時其不知道這有問題或違法。
七、原審法庭認為,上訴人的解釋除了是他自述外,並沒有提交客觀證據予以佐證。
八、除保留應有的尊重外,上訴人認為原審法庭完全沒有考慮卷宗内的證據,尤其是上訴人與“AD”的XX對話紀錄(卷宗第1229頁-1263頁)，這些紀錄是經過電腦法證檢驗的,是能夠相信XX對話內容的真實性。
九、對話紀錄(卷宗1241頁)中可見,2021年7月4日,“AD”曾詢問上訴人是否有閒置手機,而上訴人答覆需回公司找找看。
十、對話紀錄(卷宗1243頁)中可見,2021年7月12日,“AD”向上訴人說把借出的2部手機返還給上訴人,並同時要求將2部全新手機一併寄放在上訴人處。
十一、對話紀錄(卷宗1243頁背)中可見,2021年7月13日,“AD”說會派人將上述有關手機交到上訴人店舖內。
十二、對話紀錄(卷宗1244頁)中可見,2021年7月13日,“AD”將一包裹交給了上訴人,而上訴人向“AD"詢問包裹內有甚麼,“AD”表示不是亂七八糟的東西,不會害人。
十三、從對話紀錄(卷宗1244頁背頁)中可見,2021年7月13日,上訴人打開包裹後,並告知“AD”發現有7部電話、2張XX、1盒口罩及一袋發票。
十四、透過以上一系列的XX對話紀錄,能夠發現上訴人確實曾借予2部公司手機給“AD”,“AD”使用後亦向上訴人返還,返還時亦交下了一些其他手機及物品(如一堆發票)寄放在上訴人公司。
十五、上訴人在一審中提交的答辯狀中有提出但不獲證實的事實:
十六、“AD”在澳門期間曾提出借第四嫌犯公司的兩部AE 手機。其後,AD用其公司的兩部AE手機自行設置K ID及綁定信用卡成功購買了手機”。
十七、“AD”離開澳門後,便告知第四嫌犯已返還其公司的兩部手機(內已綁定美國信用卡)。
十八、上述不獲證實的事實(載於答辯狀)顯然並非只有嫌犯在庭上的自述,還應該得到XX紀錄客觀證據予以支持。
十九、根據原審法庭於2022年9月15日要求司警人員對上述證人進行補充筆錄措施,在筆錄中該證人稱,AG就是於2021年7月至8月期間,曾多次到AF以手機無接觸式拍卡方式購買手機之內地男子。證人稱其看見AG曾使用多個信用卡卡號,且視乎信用卡內還有多少限額才決定買多少部機。
二十、證人還稱,其曾至少見過AG 3次到AF購買手機,第一次自己入店,第2及3次帶同AH入店。
二十一、可以看到,確實存在一名可疑男子AG以無接觸式拍卡方式購買手機,也有強烈跡象顯示AG之真實身份便是上訴人所指的“AD”。
二十二、也就是說,上訴人所提交的事實版本中關於“AD”即AG以K_ID及綁定美國信用卡方式向AF購買多部手機的說法是可信的。
二十三、上訴人在審判聽證中供述其購買手機前,AD告知其已與AF的職員對接。透過上述證人可以進一步印證上訴人的辯解的可信性。
二十四、但原審法庭卻沒有在審判聽證上要求聽取證人AI的證言,而且原審判決就案件事實之證據分析中也沒有考慮到上訴人的說法和證人AI的證言的吻合性,而直接作出判決。
二十五、上訴人認為為著發現事實真相,原審法庭不應、更加不能忽略、漠視上述證人對案件審判的重要性,應在聽取證人AI的證言後再作出判決。
二十六、除此之外,對於詐騙罪所要求受害人的實際財產損失這一要素方面,上訴人認為亦存在審查證據方面明顯有錯誤。
二十七、一方面,通過庭上控方證人R(X信用卡(國際)有限公司代表)的證言,可以得出:
- 2021年9月1日至2021年9月19日為止,X信用卡(國際)有限公司發現,在澳門P酒店及Z酒店內的I發生了913 筆偽冒交易,並成功購買電子產品或禮物卡。
- 上述多筆偽冒交易所涉及的TOKEN帳號,TOKEN號意思是指當銀行卡綁定至L後,會生一組TOKEN號,該TOKEN號為著保護持卡主之私隱,故在單據上不會顯示該組TOKEN號所相對應之銀行卡號,再者相同一組銀行卡經解綁後再重新綁定支付程式,亦會產生一組新的TOKEN 號。
- 上述913筆交易中,只收到G通知當中1筆涉案交易完成爭議並作出拒付,有關交易X信用卡(國際)有限公司亦於2021年9月27日通知 I作出爭議。
- 成功於2021年12月23日向I追討28,200澳門元,該筆交易已由I承擔了。
- 除上述所指1筆交易由澳門I賠償外,其餘至現時仍未收到任何追討。
- X信用卡(國際)有限公司現階段未有損失。
- 現時過了仲裁期間,不肯定最終的損失應由誰來負責。
二十八、另一方面,通過庭上控方證人AJ(X澳門分行代表)的證言,可以得出:
- 在澳門電訊商進行消費應增加至58筆交易及爭議。
- 除了4筆X有對商戶發起爭議,商戶沒有理會且沒有提出爭議,有關交易由商戶承擔,其餘則由美國發卡方承擔。
- X澳門分行表示現時暫未出現損失。
二十九、“電腦詐騙”罪屬於“實行方式被限定”的犯罪,即財產的損害必須是透過“(以某種方式)侵入、介入及使用電腦系統和資料”而造成,(同時它也是“部分或片面結果”犯,“要求造成某人的財產有所損失”)。
三十、「電腦詐騙罪」中,財產損失必須是因操縱電腦數據資料而直接遭受的,而使人產生錯誤不是罪狀的構成要素。
三十一、電腦詐騙罪與普通詐騙罪一樣是一個典型的結果犯,正是以受害人受到實際的財產損失為代價而使得嫌犯獲得不正當的利益為構成要件的。
三十二、本案源自X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行的檢舉及追究刑事責任而展開和繼續推動的。
三十三、但是從X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行的代表所述的證言(不論是庭上或先前的偵查詢問筆錄),他們紛紛確認X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行沒有任何損失。
三十四、在整過交易過程中所涉及的關係是有多方人士/實體,除了X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行之外,尚有持卡人、發卡銀行及商戶的財產利益均牽涉其中。
三十五、這些牽涉其中的人士(如持卡人、發卡銀行及商戶)均沒有參與本案當中,他們既沒有表示有因此造成實際的財產損失,也沒有表示需因此追究相關責任或賠償。
三十六、一直以來只是X信用卡(國際)有限公司及X澳門分行參與本案及表示需追究行為人的責任,但他們也表明其沒有實際的財產損失,
三十七、根據被訴判決已證事實第37條:第四嫌犯與不知名人士達成決意,將明知屬他人之銀卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式後進行消費,相關交易金額合計澳門幣142,500元,意圖為自己取得不法利益,並造成持卡人或其他機構巨額之損失。
三十八、從上述已證事實得出,原審法庭認定相關交易金額合計澳門幣142,500元,並認定造成持卡人或其他機構巨額之損失。
三十九、上訴人認為,認定相關交易金額合計澳門幣142,500元,不必然等同證實受害人所遭受的財產損失與這一交易金額相等。
四十、再者,認定造成持卡人或其他機構,是屬於不確定的對象。
四十一、原審法庭在理由說明方面亦指出(被訴判決第41頁):另外,在其店舖內搜出之3部手機內,發現存在多個K ID及懷疑為美國信用卡資料,但核對後並非涉及本案16筆爭議交易之美國信用卡,有理由相信是其他潛在被盜用之銀行卡資料。
四十二、如上文所述,涉案交易中的TOKEN號,不會顯示相對應的銀行卡號,沒有客觀證據顯示上訴人進行交易屬於爭議交易範圍內,沒有客觀證據顯示哪一張銀行卡號的持卡人因本案行為而受到實際財產損失,更沒有客觀證據顯示有哪一個機構因本案行為而受到實際財產損失。
四十三、電腦詐騙罪的客觀構成要件中的受害人及財產損害結果並未確定下來,或者說,本案被害人的財產損失是否因操縱電腦數據資料而直接遭受的?原審法庭似乎並未有具體查明及進行審判。
四十四、在欠缺充分客觀的證據時,原審法庭形成心證對事實作出認定時,根據罪疑惟輕原則,必須做出對被告有利的認定,原審法庭不應該單憑臆測或推論來對案件事實進行認定。
四十五、退一步而言,上訴人沒有否認有關手機是以他人的信用卡資料購買的,上訴人只是堅持相信,這些銀行卡的資料來源合法,因為他相信了“AD”。
四十六、上訴人在本案中的行為,只是按照“AD”的指示去購買手機,是屬於被操控式的利用,並沒有自發的犯罪主觀意圖。
四十七、卷宗內欠缺實質證據證明上訴人有能力自行獲得這些銀行卡資料,也欠缺證據證明上訴人一早知道這些銀行卡資料來源不法。
四十八、上訴人只是在檢查手機資料和購買手機之前欠缺謹慎行事, 誤信“AD”代美國居民購買手機的做法合理,沒有查清楚這些銀行卡資料是否合法獲得。
四十九、因此,本案真正的犯人應該是“AD”,本無犯罪意圖的上訴人只不過被不法份子利用了成為實施犯罪的木偶。
五十、原審判決指出上訴人的店舖內搜出之3部手機內,發現存有多個K ID及懷疑為美國信用卡資料,但經核對後並非涉及本案16筆爭議交易之美國信用卡,有理由相信是其他潛在被盜用之銀行卡資料。
五十一、原審法庭因此認為,上訴人根本不只隨身使用之手機有可疑,而是多3部手機有可疑,都載有其他潛在被盜用之銀行卡資料。只是提前被警方揭破而已。
五十二、事實上,沒有任何客觀證據顯示上訴人有使用上述3部手機內的銀行卡資料去消費,上訴人既沒有承認有使用這3部手機內置的銀行卡資料去進行消費,證人也未能指出上訴人曾使用這3部手機進行消費。
五十三、基於以上理據,上訴人認為原審法庭在審查證據方面明顯存有錯誤,以致被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵;及違反罪疑惟輕原則,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵。
五十四、基此,請求上級法院基於不符合電腦詐騙罪的客觀要件,廢止被訴判決,開釋上訴人,宣告其罪名不成立;如不這樣認為,則請求發回由另一合議庭重新審理,以具體查明上訴人犯罪的主觀要件、受害人及財產損害結果,並聽取證人AI的聲明。
欠缺說明理由而無效之瑕疵
五十五、經分析被訴判決的理由說明部分之內容(被訴判決第40 頁-41頁),原審法庭指出上訴人是承認使用他人銀行卡資料來購買K手提電話,符合被指控犯罪的客觀要件。
五十六、但是,原審法庭並沒有指明用於形成法院心證的證據來說明何以去認定上訴人符合被指控犯罪的主觀要件–意圖為自己取得不法利益。
五十七、不難發現,既然原審法庭認定上訴人意圖為自己取得不法利益而實施本案行為,卻未加以分析及說明用於形成法院心證得出上訴人主觀要件成立的證據。
五十八、根據澳門《刑事訴訟法典》第360條a項配合第355條第 2款及第105條第1款之規定,這項瑕疵導致判決無效。
五十九、就此一瑕疵而言,請求上級法院宣告被訴判決無效,並命令由原審法庭補正,作出符合澳門《刑事訴訟法典》第355條第2款規定的新的裁判。
(二)、判處一年三個月實際徒刑之部分
違反罪過原則、罪刑相適應原則
六十、根據《刑法典》第48條第1款的規定:「經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節,認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者,法庭得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
六十一、因此,緩刑的要件有:1)形式要件;2)實質要件。
六十二、形式要件:不超逾三年之徒刑。
六十三、實質要件:考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後,認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及足以實現刑罰之目的。
六十四、刑罰之目的,正如《刑法典》第40條第1所作的規定,刑罰之目的在於保護法益及使行為人重新納入社會。
六十五、而適用緩刑也正是集中反映在犯罪的預防之上,條件是取決於法庭對嫌犯的人格特徵、生活條件以及在犯罪前後的行為和犯罪情節的考量所形成的總體評價。
六十六、形式要件方面,於本案中,上訴人被裁定觸犯第11/2009 號法律第11條第3款第(一)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,判處一年三個月實際徒刑,即已符合緩刑之形式要件。
六十七、實質要件方面,上訴人認為應從上述第48點所指之情況作考慮。
六十八、原審法庭對本次犯罪的程度定為:犯罪後果嚴重程度屬中等,犯罪故意程度程度屬中等,行為不法性程度亦屬中等。
六十九、再者,上訴人的行為屬初犯,在本案件前,上訴人沒有任何犯罪紀錄。
七十、相比其他同類案件犯罪而言,本次犯罪的總體嚴重程度為並不高,被害人的損害非屬嚴重(尤其交易金額合共為澳門幣142,500元,而案中包括原審法庭也不知道到底是何人有損失,即使上訴人欲賠償也未知應向何人作出)。
七十一、但原審法庭在科處刑罰方面,其認為不應暫緩執行上述徒刑;對上訴人來說,這是一個重中之重的刑罰。
七十二、根據《刑法典》第64條規定“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰,則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的,法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
七十三、所以,上訴人認為原審法庭對其所判處的刑罰已超逾本次犯罪的罪過程度,違反了《刑法典》第 40 條第 2 款所規定的罪過原則及罪刑相適應原則。
七十四、我們知道,在符合緩刑條件的前提下,法院得將不超逾三年之徒刑暫緩執行,而上訴人被判處一年三個月徒刑,中間還相差一年七個月的刑罰期間才達到不允許緩刑的形式要件。
七十五、也就是說,本案具有一定的適用緩刑的空間。
七十六、需要強調,短期徒刑是很不利於行為人重新納入社會,反而在短時間的監獄生活染上更不良的習慣,對法律失去信心。
七十七、上訴人除了身兼物流業及代收店東主之外,他還是XX公眾平臺AK和AL的創辦人,透過網絡平台分享澳門的資訊,讓更多的內地朋友有瞭解澳門的平臺。
七十八、2016年,上訴人成為XX,並受邀拍攝AM的創業人物,登上港珠澳十大創業榜樣人物。
七十九、上訴人曾為一位素未謀面的澳博Q外地僱員發起捐款眾籌,幫助這位98%燒傷的外地僱員籌得善款,以此傳遞澳門的正能量。(詳情請參考力報頭條新聞“Q外僱全身燒傷不治網民捐款其年邁父母”)
八十、2021年10月正當澳門疫情嚴重,上訴人作為AN的東主,挺身而出,為滯留在澳門的跨境師生,家長,外僱和遊客們免費運輸物品,盡社會責任。
八十一、上訴人待人熱心友善,經常幫助身邊的人解決困難,可見上訴人生活態度積極,行為良好。(文件1)
八十二、假如上級法院始終裁定上訴人罪名成立,亦請上級法院考慮到上訴人只是好心被人利用,被不法份子一次一次建立信任的手段,利用了上訴人的善良和樂於助人的性格,對陌生人無警備心,誤信別人而墜入法網。
八十三、此外,關於上訴人的個人及經濟狀況方面,其需供養二名子女,是家庭經濟來源支柱。
八十四、倘上訴人被科處實際徒刑,家中便會失去經濟支柱及無法照料二名子女。
八十五、上訴人具有初中二的學歷及現正有穩定的工作收入,如上訴人前往監獄服刑,定必無法繼續現有的工作,且在受疫情影響的經濟環境下,能預見將來難以重獲一份與現今條件相若之穩定工作。
八十六、上訴人現為物流業及代收店東主,倘上訴人被科處實際徒刑,不但失去寶貴的營商機會,更必然會立即失去這一工作,為上訴人的生活及經濟帶來嚴重的負面衝擊,對上訴人的家庭帶來破壞性的影響。
八十七、可見,原審法庭科處的刑罰為上訴人的人生帶來不可逆轉的負面影響,且其負面影響相當廣泛,牽涉到上訴人的生活、職業及家庭成員的生活。
八十八、因此,上訴人認為應考慮《刑法典》第48條第1款之規定給予上訴人暫緩執行徒刑。
八十九、再者,就被訴判決的內容,原審法庭認為不應暫緩執行對上訴人判處的徒刑,原因是本案犯罪所涉及的金錢數目,以及預防及打擊同類犯罪之需要。
九十、需要指出的是,上訴人的犯罪情節是按照AD的指示購買手機,純粹出於幫助他人的心態,在這次犯罪過程中並沒有獲得任何利益,犯罪故意程度不高。
九十一、上訴人主觀上並不希望發生詐騙的犯罪結果,只是因為欠缺謹慎地行事,才導致發生了這一結果。
九十二、本案揭發至今已有一年多,上訴人沒有出現其他罪行,可顯示出上訴人已吸取教訓,明白其自身的過錯,上訴人守法意識亦已有明顯改善, 因而應將徒刑暫緩三年執行。
九十三、倘若認為犯罪涉及的金錢數目不少,亦懇請法庭判處暫緩執行徒刑,並判處以支付損害賠償或作出捐獻作為緩刑條件,以便上訴人在履行緩刑條件後獲得緩刑的機會。
九十四、法庭也可以判處上訴人較長的緩刑期,以考察上訴人返回社會的行為是否良好。
九十五、倘若尊敬的中級法院法官 閣下能給予上訴人一個緩刑的機會,這明顯更有利於對於已受損的社會法益作出彌補和復原,亦更為符合刑法的目的和精神。
九十六、固然,上訴人所實施的犯罪行為的性質和方式,對澳門社會安寧及法律秩序造成了一定的負面影響,而致刑罰的一般預防要求較高,但是,上訴人認為應在具體個案中尋求特別預防與一般預防最佳的平衡點,而非過份地強調犯罪的一般預防的要求。
九十七、事實上,考慮到上訴人受教育程度,家庭狀況及為初犯,上訴人認為,其並非一個具有明顯犯罪人格的人。
九十八、質言之,我們沒有足夠資料支持認為,其犯罪的主因是其敵對社會的人格,公然對抗法律的情緒,因而必須以實際執行徒刑來矯正。
九十九、綜上所述,上訴人認為被訴判決違反《刑法典》第40條第 1、2款及第48條第1款之規定,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵。
一百、根據《刑法典》第40條第1、2款及第48條第1款之規定,請求上級法院裁定因被訴判決違反罪過原則及罪刑相適應原則,因此,廢止被上訴判決,並作出新裁判,判處上訴人一個刑期較被訴判決更輕的徒刑(不多於一年三個月)且給予暫緩執行;如不這樣認為,則亦請求給予上訴人暫緩執行所判之刑罰,暫緩期為3年,又或以支付損害賠償或作出捐獻等作為給予暫緩執行的條件。
(三)、充公上訴人被扣押的其中3部手機之部分
審查證據方面明顯有錯誤
一百零一、被訴判決已證事實第35條:司警人員在第四嫌犯身上及其位於XX街XX號地下的店舖內,合共檢獲4部手提電話。該等電話為第四嫌犯的犯罪工具。
一百零二、原審法庭在理由說明方面亦指出(被訴判決第41頁):另外,在其店舖內搜出之3部手機內,發現存在多個K ID及懷疑為美國信用卡資料,但核對後並非涉及本案16筆爭議交易之美國信用卡,有理由相信是其他潛在被盜用之銀行卡資料。可見,第四嫌犯根本不只隨身使用之手機有可疑,而是多3部手機有可疑,都載有其他潛在被盜用之銀行卡資料。只是提前被警方揭破而已。
一百零三、經核對之下,案中所涉及的爭議交易與上述3部手機內的銀行卡資料或K ID無一能夠對應,而這些銀行卡資料的持卡人、發卡銀行也沒有投訴或提出爭議。
一百零四、事實上,沒有任何客觀證據顯示上訴人有使用上述3部手機內的銀行卡資料去消費,上訴人既沒有承認有使用這3部手機內置的銀行卡資料去進行消費,證人也未能指出上訴人曾使用這3部手機進行消費。
一百零五、對於原審法庭指:有理由相信是其他潛在被盜用之銀行卡資料,完全欠缺實質客觀證據支持,這純粹是原審法庭的個人臆測。
一百零六、原審法庭作出充公屬上訴人所有的全部手提電話的決定實屬欠缺充分的證據支持。
一百零七、因此,上訴人認為原審法庭在審查證據方面明顯存有錯誤,以致被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵,且違反《刑法典》第101條所規定的須充公的條件,應將上述3部手提電話退回予上訴人。
*
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對第四上訴人D的上訴作出答覆，認為第四上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回（詳見卷宗第2078頁至第2082頁）。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1.上訴人認為被上訴判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。對此,本檢察院不予認同。
2.細閱被上訴裁判,原審法院已就為何不採信上訴人的自述作出精闢分析，詳見載於判決書第40至41頁的論述。
3.在此,僅作以下補充:
首先,AI在本案中並不是控方證人,且若上訴人認為其對案件有重要性,理應列為辯方證人。然而,上訴人並沒有將AI列為證人,該人因而沒有出庭作證。刑事訴訟程序實行直接原則,根據《刑事訴訟法典》第336條第1款的規定,未在聽證中調查或審查之任何證據,在審判中均無效,尤其是在法院形成心證上為無效力。原審法院沒有考慮該人在司法警察局的詢問內容,並沒有任何可譴責之處。此外,澳門X於2021年8月13日至9月14日接獲多間美國發卡銀行指客戶之銀行卡(首6個數字相同的有8組)資料被盜後,不法份子偽冒卡主身份成功將卡資料綁定於手機內的感認式支付程式在澳門進行不法交易,遂向警方檢舉並展開調查,根據卷宗第1696頁結合第903及904頁的資料,卷宗第1696頁已清楚記載被偽冒的實體銀行卡資料,以及交易金額,澳門X雖沒有因此造成損失,然而,有關偽冒的交易損失部份由商戶承擔,其餘則由美國發卡方承擔,上訴人的行為實已對他人造成財產損失。
4.事實上,原審法院為著形成心證而審查各方面的證據,尤其是列出了上訴人的聲明,多名警員及證人的聲明,及後結合卷宗書證進行綜合分析,詳細地論述了其心證的形成,說明了事實依據和法律依據,我們看不出原審法院有違反一般經驗法則,且原審法院所認定的事實中沒有互不相容的情況,被上訴裁判並不存在審查證據方面的瑕疵。
5.分析上訴理由,上訴人只是認為原審法院應採信其聲明,但原審法院不採信,上訴人實際上是挑戰現行法律所確立的法官自由心證原則,藉此質疑法官心證形成的過程及原審裁判的認定結論,這顯然是試圖以自己的心證代替法院的心證。
6.上訴人認為原審法院違反澳門《刑事訴訟法典》第360條a項配合第355條第2款,導致判決無效。對此,本檢察院不予認同。
7.我們認為,一般人只要閱讀被上訴裁判的內容,都可得出結論認為原審法院已全面調查並審理了案件標的,符合《刑事訴訟法典》第355條第2款要求列明獲證明和未獲證明事實,扼要並完整闡述作為裁判依據的事實上及法律上的理由,並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
8.上訴人認為原審法院違反《刑法典》第64條、第65條、第40條及第48條之規定,應改判較輕之刑罰,並給予上訴人緩刑之機會。對此,本檢察院不予認同。
9.上訴人否認指控。在本案案發時為初犯,除此之外沒有任何對其有利的情節。
10.上訴人的行為所觸犯的巨額電腦詐騙罪對電腦數據的安全性及電子交易秩序造成相當負面的影響,為此,打擊該類犯罪的一般預防方面要求較高,上訴人犯罪行為後果嚴重程度不輕,犯罪故意程度及其行為不法性程度亦高,特別預防需要較高。
11.針對上訴人所觸犯的第11/2009號法律第11條第3款配合第1 款第(一)項所規定及處罰的一項巨額電腦詐騙罪,該罪行的抽象法定刑幅為一年至五年徒刑,原審法院僅判處上訴人一年三個月徒刑,所判處的接近抽象法定刑幅下限,未見有過重之虞。
12.綜合分析本案的犯罪情節、上訴人的罪過程度、行為的不法性及預防犯刑罰罪的要求以及罪狀刑幅,我們認為,原審法院對上訴人所判處的刑罰份量並無不適當之處。
13.原審法院的決定滿足預防犯罪的需要,看不到原審法院法官閣下選擇實際徒刑的決定有半點錯誤。
14.綜上所述,本檢察院認為,上訴人的所有上訴理據不足,應予全部駁回, 維持原判。
請尊敬的中級法院法官閣下作出公正裁決!”
*
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為四名上訴人提出的上訴理由均不成立，應維持原判，但同意將扣押的第四上訴人的三部手提電話歸還第四上訴人（詳見卷宗第2102頁至第2105頁背頁）。
*
本院接受了四名上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，合議庭兩名助審法官相繼檢閱了卷宗，並作出評議及表決。
***
二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
(一) 獲證明屬實的事實
1、
2021年9月期間，第一嫌犯A為設於澳門XX街XX號XX大廈地下XX座之“O貿易行”之主管，第二嫌犯B、第三嫌犯C為該貿易行之職員。
2、
在前述同一期間內，以(第一、第二、第三嫌犯透過)伙同他人並透過不法途徑取得的他人銀行卡資料（包括卡號、到期日、安全碼）、K賬戶（K ID、iCloud）資料，以及通過篡改銀行卡用戶的聯絡電話號碼及郵箱後取得的驗證碼，將該等銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式“K支付”(L)，然後在位於澳門P酒店及Z酒店的K零售店內，偽冒卡主，使用“K支付”作為支付工具，購買K的電子產品（包括手提電話、平板電腦、耳機等），又或先購買禮品卡，再使用禮品卡換取電子產品。第一、第二、第三嫌犯將通過前述方式“刷卡”取得的產品，主要存放在“O貿易行”內，再運送至其他地區。第一、第二、第三嫌犯為此可獲金錢利益作為報酬。
3、
第一嫌犯使用之澳門電話號碼為63XXXX88，香港電話號碼為852-64XXXX22及852-62XXXX40，XX賬號為85262XXXX40@s.XX.net，暱稱“AO”。
4、
第二嫌犯使用之澳門電話號碼為62XXXX88，XX賬號為85362XXXX88@s.XX.net，暱稱“AP”，其使用之XX賬號為“AQ”。
5、
第三嫌犯使用之澳門電話號碼為63XXXX90，XX賬號為85363XXXX90@s.XX.net，暱稱“AR”，其使用之XX賬號為“AS”。
6、
2021年9月9日下午約4時28分，在“F”的指示下，第二嫌犯將第三嫌犯拉入“F”（XX賬號為85259XXXX73@s.XX.net，暱稱“AA”）於同日創建的一個XX群組“澳門/85259XXXX73-163XXXXX32@g.us”（以下簡稱“刷卡群組”）。（參見卷宗第1379、1404頁）
7、
第三嫌犯隨後通過“刷卡群組”，接收了“F”、第二嫌犯等人在前述“刷卡群組”內發送的多張銀行卡資料（包括卡號、到期日、安全碼），以及如何將該等資料綁定至手機內的“K支付”、前往K零售店內“刷卡”以取得電子產品或禮品卡的指示。（參見卷宗第1404至1513頁）
8、
同日下午約5點41分、晚上7點11分，第二嫌犯通過XX，將合共46個iCloud賬戶資料（包括賬號、密碼、郵箱密碼、生日、密保等）發送予第三嫌犯。（參見卷宗第1380至1385頁）
9、
第一、第二、第三嫌犯清楚知悉，通過“刷卡群組”獲取的前述銀行卡資料，以及第二嫌犯通過XX向第三嫌犯發送的前述iCloud賬戶資料，均以不法途徑取得，相關銀行卡由外國銀行發出，並不屬於第三嫌犯。
10、
第三嫌犯隨後按第二嫌犯之指引，在第三嫌犯手機內，利用前述銀行卡資料，並切換使用前述iCloud賬戶資料，將銀行卡資料綁定至第三嫌犯手機內的“K支付”。（參見卷宗第1317至1329頁、第1385至1389頁）
11、
於是，至少在2021年9月9日至23日期間，第三嫌犯在第一、第二嫌犯的指示下，在位於澳門P及Z酒店的K零售店內，使用其手機內以上述方式綁定他人銀行卡資料的“K支付”，“刷卡”作出如下合計金額為澳門幣1,296,755元之交易，以購買K電子產品或禮品卡：
1. 2021年9月9日、10日，合共交易金額為澳門幣149,643元；
2. 2021年9月11日，合共交易金額為澳門幣93,424元；
3. 2021年9月12日，合共交易金額為澳門幣20,000元；
4. 2021年9月13日，合共交易金額為澳門幣53,232元；
5. 2021年9月14日，合共交易金額為澳門幣17,848元；
(前述6日之交易金額合共為澳門幣334,147元)
6. 2021年9月15日，合共交易金額為澳門幣94,336元；
7. 2021年9月16日，合共交易金額為澳門幣203,192元；
8. 2021年9月17日，合共交易金額為澳門幣79,672元；
9. 2021年9月18日，合共交易金額為澳門幣113,560元；
10. 2021年9月19日，合共交易金額為澳門幣56,832元；
11. 2021年9月20日，合共交易金額為澳門幣165,864元；
12. 2021年9月21日，合共交易金額為澳門幣99,152元；
13. 2021年9月22日，合共交易金額為澳門幣130,000元；
14. 2021年9月23日，合共交易金額為澳門幣20,000元。
12、
第三嫌犯所作之上述交易，包括（但不限於）在位於澳門P酒店的K零售店內所作之如下交易：
1. 2021年9月11日下午約2時05分，交易金額為澳門幣20,000元。此前之同日下午約2時01分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送信息：“兩張先綁了，先刷？”，隨即被告知“刷”。第三嫌犯於同日下午約2時02分進入該店鋪，進行上述交易。同日下午約2時08分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送已成功進行上述交易之信息。（參見卷宗第170、171、1413頁）
2. 2021年9月11日晚上約8時56分，交易金額為澳門幣20,000元。此前之同日晚上約8時48分，第三嫌犯在“刷卡群組”內被告知“刷2500先”（即刷2,500美元）。第三嫌犯於同日晚上約8時53分進入該店鋪，進行上述交易。同日下午約8時57分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送已成功進行上述交易之信息。（參見卷宗第175頁、第1417至1419頁）
3. 2021年9月15日下午約3時，交易金額為澳門幣20,000元。此前之同日下午約2時48分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送信息：“碼”。第三嫌犯於同日下午約2時57分進入該店鋪，進行上述交易，並在“刷卡群組”內發送信息：“在刷了”。同日下午約3時，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送已成功進行上述交易之信息。（參見卷宗第180、1439頁）
4. 2021年9月15日晚上約9時22分，交易金額為澳門幣20,000元。此前之同日晚上約9時21分，第三嫌犯進入該店鋪。同日晚上約9時23分，第三嫌犯在“刷卡群組”內被“F”詢問：“綁上了不”。第三嫌犯隨即進行上述交易。同日下午約2時01分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送已成功進行上述交易之信息。（參見卷宗第180背頁、第181頁、第1598背頁）
5. 2021年9月15日晚上約9時44分，交易金額為澳門幣20,000元。此前之同日晚上約9時40分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送信息：“綁了”。同日晚上約9時41分，第三嫌犯進入該店鋪，隨即進行上述交易。同日下午約2時01分，第三嫌犯在“刷卡群組”內發送已成功進行上述交易之信息。（參見卷宗第181背頁、第182頁、第1453頁）
13、
經向X信用卡（國際）有限公司核實，上述5項金額均為澳門幣20,000元的交易，均屬偽冒外國銀行發出的銀行卡卡主身份，將銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式，並在位於澳門P酒店的K零售店內所進行之消費。（參見卷宗第1648頁及背頁內之第57、58、92、96、102項所指之交易）
14、
第三嫌犯按第一、第二嫌犯之指示，記錄其於2021年9月9日至23日期間，每日所成功作出的上述交易（即第三嫌犯記錄內之“look機”）之金額。第三嫌犯通過XX，將前述資料發送予第二嫌犯，以供第二嫌犯記錄。（參見第1521至1532頁）
15、
第三嫌犯亦按第一嫌犯之指示，記錄其於2021年9月9日至25日期間，每日所成功作出的上述交易之金額，以及所取得之K電子產品的數額、種類及型號（包括：至少60部手提電話，即於同月10日取得之10部電話、15日取得之30部電話、25日取得之20部電話，以及53部平板電腦，即於同月23日取得之26部電腦、24日取得之18部電腦、25日取得之9部電腦）。第三嫌犯其後將該等資料發送予第一嫌犯，以供第一嫌犯核對。第三嫌犯還將該等資料，發佈於“刷卡群組”內。（參見卷宗第1343頁、第1605背頁）
16、
2021年9月9日至25日期間內，第三嫌犯還按第一嫌犯之指示，記錄其每日所應得之部分報酬（澳門幣500元）、的士交通費用及其他開支，並發送予第一嫌犯，以便第一嫌犯向其支付相應報酬及開支。（參見卷宗第1313、1316、1330、1341頁）
17、
第一嫌犯將同月11日，以上述方式取得的K電子產品的數額、種類及型號（44部K手機、5部K平板電腦、17隻K手錶、17個K耳機），記錄於其使用之手提電話內的一張相片內。（參見卷宗第1344頁）
18、
2021年9月9日至25日期間，第二嫌犯通過XX，向“F”匯報在該期間內以上述方式成功交易之金額，以及取得K電子產品之數額、種類及型號，並按“F”指示，記錄每日交易之金額（即“MARK左每日碌左幾錢”），以及將前述產品放置於前述“O貿易行”內，再安排運送至其他地區。第二嫌犯在收到“F”支付的部分報酬後，將第三嫌犯的報酬交予第三嫌犯。（參見卷宗第1366至1378頁）
19、 0
第二嫌犯於2021年9月13日下午約3時21分，使用XX向第三嫌犯發送信息：“現在收到風係G出事，所以碌H先”。第三嫌犯隨後表示：“等陣問F攞安家費，到時入邊探我就仆街”，第二嫌犯回覆：“我都驚出事，一陣做隔離鄰舍”。 （參見卷宗第1390、1391頁）
20、
第一嫌犯於2021年9月22日上午約9時21分，使用XX向“J”發送信息，告知其“F”及“U”的卡“出左事”。翌日（9月23日）下午約5時16分，第一嫌犯再次使用XX向“J”發送信息，告知“之前碌下碌下過50幾萬”，以及現在大多數都“彈卡”（亦即“刷卡”後未能過數）。同日晚上約7時12分，第一嫌犯又再使用XX向“J”發送信息：“一報警，B（即第二嫌犯）實走不甩，全部車過曬去我地間鋪”。“J”隨即要求第一嫌犯聯絡“F”。同月24日下午約2時57分，第一嫌犯再使用XX向“J”發送信息：“一係叫佢落黎找人認罪，最緊要有人認就得”。（參見卷宗第1346至1350頁）
21、
2021年9月25日，第三嫌犯前往位於XX街地下XX號XX鋪的“AT”，將其以上述方式取得的10部K手提電話典當，取得典當金額合共為港幣75,000元，並於翌日贖回。（參見卷宗第347至352頁）
22、
2021年9月30日，第三嫌犯再次前往上述“AT”，將其以上述方式取得的10部K手提電話典當，取得典當金額合共為港幣75,000元，並於10月11日贖回。（參見卷宗第347至352頁）
23、
2021年9月9日至25日期間，第一、第二嫌犯均身處在澳門，第三嫌犯則大部分時間身處在澳門。（參見卷宗第1629至1633頁）
24、
第一、第二、第三嫌犯於2021年12月14日，被司警人員在前述“O貿易行”截獲。
25、
司警人員在第一嫌犯身上檢獲2部手提電話（機身編號分別為355XXX419、353XXX951/353XXX906），現金澳門幣9,000元。該等電話及現金分別為第一嫌犯的犯罪工具及部分犯罪所得。（現扣押於本案）
26、
司警人員在第二嫌犯身上檢獲1部手提電話（機身編號為356XXX050）。同時，司警人員亦在“O貿易行”檢獲屬第二嫌犯所有的另外2部手提電話（機身編號分別為354XXX285、353XXX650）。該等電話為第二嫌犯的犯罪工具。（現扣押於本案）
27、
同日，司警人員亦在“O貿易行”檢獲現金澳門幣15,540元、一張持有人為“J”之內地居民身份證影印本、一張經濟局發出的“O貿易行”的“受管制外貿活動登記”表格、一張K公司發出之寄貨單據。上述現金是第一、第二、第三嫌犯的部分犯罪所得。（現扣押於本案）
28、
同日，司警人員在第二嫌犯位於氹仔XX樓第XX座XX樓O室之住所內，檢獲3部全新未開啟包裝之K手提電話。該等電話為第一、第二、第三嫌犯的部分犯罪所得。（現扣押於本案）
29、
司警人員亦在第三嫌犯位於XX大馬路XX大廈第XX座XX樓XX室之住所內，檢獲3部屬第三嫌犯所有的手提電話（機身編號分別為356XXX937、356XXX292、359XXX013），現金港幣10,500元。該等電話及現金分別為第三嫌犯的犯罪工具及部分犯罪所得。（現扣押於本案）
30、
在第三嫌犯之上述其中一部機身編號為356XXX292的手提電話內，該電話之“設定”、“銀包與L”內綁定了三張銀行卡，上述三張卡共有於2021年9月22、23日在位於澳門P酒店的K零售店內，使用該等卡資料綁定的非接觸式支付程式所作之4項交易資料，其中3項成功交易，1項交易被拒絕交易，涉及款項均為澳門幣20,000元。上述交易均為第三嫌犯在前述店舖內所進行。（參見卷宗第689、691頁、1532背頁）
***
31、
2021年9月1日，第四嫌犯D決定按不知名人士之指示，利用以不法途徑取得的他人銀行卡資料（包括卡號、到期日、安全碼）及K ID資料，以及通過篡改銀行卡用戶的聯絡電話號碼及郵箱後取得的驗證碼，將該等銀行卡資料綁定至第四嫌犯手機內的非接觸式支付程式“K支付”(L)，然後前往位於澳門XX街XX號地下的“AF”店舖內，假冒卡主，使用該等支付程序作為支付工具，合共作出12次交易，購買13部K手提電話，交易金額分別為澳門幣11,400元、11,400元、20,000元、7,700元、2,190元、11,400元、15,000元、15,000元、15,000元、4,180元、9,230元、20,000元（合計澳門幣142,500元）。第四嫌犯再將購得的上述電話，按不知名人士之指示運送至其他地區。第四嫌犯為此可獲金錢利益作為報酬。（參見卷宗第903、904頁）
32、
第四嫌犯清楚知悉，前述銀行卡資料均以不法途徑取得，相關銀行卡由外國銀行發出，並不屬於第四嫌犯。
33、
經向X（澳門分行）卡中心核實，上述12項金額交易，均屬偽冒美國銀行發出的借記卡卡主身份，將借記卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式，並在前述“AF”店鋪內所進行之消費。（參見卷宗第1696頁）
34、
第四嫌犯於2021年12月14日，被司警人員於其位於XX大馬路XX大廈第XX座XX樓XX座的住所內截獲。
35、
司警人員在第四嫌犯身上及其位於XX街XX號地下的店鋪內，合共檢獲4部手提電話。該等電話為第四嫌犯的犯罪工具。（現扣押於本案）
36、
第一、第二、第三嫌犯達成決意，共同計劃並分工合作，偽冒銀行卡卡主，重複將明知屬他人之銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式後進行消費，相關交易金額合計至少澳門幣1,296,755元，意圖為自己取得不法利益，並造成持卡人或其他機構相當巨額之損失。
37、
第四嫌犯與不知名人士達成決意，將明知屬他人之銀行卡資料綁定至手機內的非接觸式支付程式後進行消費，相關交易金額合計澳門幣142,500元，意圖為自己取得不法利益，並造成持卡人或其他機構巨額之損失。
38、
四名嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意實施上述行為。
39、
四名嫌犯清楚知悉其行為觸犯法律，會受法律制裁。
***
此外，審判聽證亦證實以下事實:
刑事記錄證明顯示，第二至四嫌犯在本澳均為初犯。
第一嫌犯非為初犯：
* 於2015/10/08，因觸犯一項醉酒駕駛罪(案發日為2015/6/6)，被初級法院第CR3-15-0330-PCS號卷宗判處4個月徒刑，而該徒刑准以罰金代替，訂定每日罰金金額為澳門幣$100圓，合共澳門幣$12,000圓，倘若嫌犯不支付該罰金，則須服4個月徒刑。禁止駕駛為期1年。//嫌犯已繳納罰金，該案亦已歸檔。
* 於2018/05/25，因觸犯一項逃避責任罪(案發日為2017/7/9)，被初級法院第CR5-18-0040-PCS號卷宗判處四個月十五日徒刑，暫緩執行一年六個月。須於判決確定後三十日內，向AU作澳門幣3,000元的捐獻作為緩刑義務。判處禁止駕駛，為期一年六個月，暫緩執行禁止駕駛，為期一年六個月。//嫌犯已繳交捐獻。該案已歸檔。
第一嫌犯聲稱為銷售員，月入澳門幣13,000元，需供養一名子女，具小四學歷。
第二嫌犯聲稱為倉庫管理員(兼職)，月入平均約澳門幣9,000元，需供養父母，具初中三學歷。
第三嫌犯聲稱為物流工人，月入澳門幣15,000元，需供養爺爺，具大學學歷。
第四嫌犯聲稱為物流業及代收店東主，月入澳門幣15,000元，需供養二名子女，具初中二學歷。
*
刑事答辯狀中下列對判決重要之事實獲證明屬實：
第四嫌犯提交出之答辯狀(第1852至1854頁)中，除了該等屬於辯護人對嫌犯的聲明作出的個人分析或對證據之個人判定外，以下事實視為獲得證實:
- 第四嫌犯主要做XX代收，其副業從事互聯網直播。多年前從XX群組中認識一名内地男子“AD”多次聊天後“AD”表示和家人來澳游玩，第四嫌犯才盡地主之誼招待該名男子。
- “AD”來澳游玩期間，去參觀了第四嫌犯的公司。皆因第四嫌犯從事直播行業，常常需要多部手機工作。
- 其後，在“AD”返回內地以後，便指出沒有簽證來澳門，不方便購買手機為由，故要求第四嫌犯協助幫忙購買手機。第四嫌犯答應並按對方指示行事。
- 第四嫌犯因有電單車方便出入，應“AD”的要求替對方將手機運送到關閘。再交由3至4個水客將手機寄至XX省XX市XX區XX路XX天地 - XX - AD收貨 。
*
(二)未證事實：
控訴書中與已證明事實不符之其他事實：
- 第一、第二、第三嫌犯，達成決意，加入一個“刷卡”犯罪集團。
- 第一、第二、第三嫌犯共同參與多名不知名人士組成的“刷卡”犯罪集團，並按前述犯罪集團其他成員的指示下犯案，及可從犯罪集團中獲取報酬。
*
第四嫌犯提交出之答辯狀：第四嫌犯提交出之答辯狀(第1852至1854頁)中，除了上述答辯狀中已獲證明之事實外，以下事實屬於未能證明事實:
-“AD”在澳門期間曾提出借第四嫌犯公司的兩部AE手機。其後，“AD”用其公司的兩部AE手機自行設置K ID 及綁定信用卡成功購買了手機。
-“AD”在澳門期間曾多次在P酒店的K手機店及“AF”成功購買過多部手機的單據出示給嫌犯。
-“AD”在聊天過程解釋美國派發救濟金，類似於澳門的現金分享和消費卡，美國政府會把救濟金存入信用卡，因此需要使用美國的信用卡帳戶，為美籍華人買手機，在中國內地轉賣手機後，再把現金匯款回美國，“AD”從中賺取差價。
-“AD”離開澳門後，便告知第四嫌犯已返還其公司的兩部手機（内已綁定美國信用卡）。
- 嫌犯在取回手機以後不以為意，沒有馬上處理手機，並不知悉公司的兩部手機已被綁定美國信用卡。
-“AD”在更表示已跟“AF”的職員溝通好可以直接用（已綁定美國信用卡）的兩部手機以無接觸式拍卡支付去購買手機。
- 於是，第四嫌犯按“AD”指示，前往位於澳門XX街XX號地下的“AF”店舖内幫忙購買手機。 然而，事前第四嫌犯從未有與 “AF”的職員有過任何聯絡。
- 第四嫌犯從未自稱卡主或假冒卡主，沒有通過篡改银行卡用戶的聯絡電話號碼及郵箱後取得驗證碼亦沒想過這些資料是以不法途徑取得的，更從未想過幫忙購買手機的行為屬不法。
- 從始至終是“AD”用其公司的兩部AE手機自行設置了以不法途徑取得的K ID 及綁定信用卡，第四嫌犯只是被其利用的工具。
- 第四嫌犯的教育程度僅為小學畢業，聽取“AD”的解釋及單據證明後認為對方僅僅是從事手機買賣中介業務，便以為他人銀行卡資料及K ID資料是別人從合法途徑取得，且已獲得卡主的同意。
*
（三）被上訴裁判中主要被爭議的內容
被上訴判決之事實之分析判斷部分寫到：
庭審聽證時，第一嫌犯A行使緘默權。
庭審聽證時，第二嫌犯B行使緘默權。
庭審聽證時，第三嫌犯C行使緘默權。
庭審聽證時，第四嫌犯D否認被指控之事實。第四嫌犯稱於2021年9月21日曾使用手機L(內藏多個美國銀行卡資料)進行多筆購買K產品的交易。於案發前其透過網絡內認識一名內地男子“AD”，於某天“AD”來澳遊玩，期間，“AD”向其借予兩部AE手機並在他的手機上下載了L及記載了一些美國信用卡的資料。當時“AD”到P K商舖，以K ID及綁定美國信用卡購買了多部手機，“AD”尚請求他協助，以將該些手機運送至關閘以讓水客帶過關口。至於後來，約於2021年7月中旬，“AD”向他講述由於美國正派發救濟金，而“AD”擁有多張美國信用卡資料，為協助美國居民在海外購買AE手機再寄回內地出售兌現，再將款項交回卡主，而“AD”從中賺取差價。“AD”請求其協助作成上述生意，亦由於“AD”已返回內地而不在澳門，不方便購買，所以要求其協助購買涉案的13部手機，第四嫌犯同意。此外，第四嫌犯表示，由於“AD”已返還其早前借予的兩部手機(內已綁定美國信用卡)和附有一張寫有約十多個信用卡號的紙張，所以其便按照“AD”指示，以上述兩部公司用的手機作出上述購買，第四嫌犯是到氹仔AF使用手機內已設置的K ID及有關美國信用卡購買13部AE手機，總值約142,500澳門元(見第903-904頁載有其簽名的支付憑條)。其後，再按“AD”指示，將手機交予關閘水客帶至XX快遞店將手機寄至內地給“AD”收貨。第四嫌犯表示其協助運送該13部手機沒有獲利，只是基於幫朋友，當時其並不知道這是有問題或違法。
庭審聽證時，聽取了證人R（X信用卡（國際）有限公司代表）之證言，其就對本案所知悉的情節作出陳述，簡述如下：
- 證人表示由2021年9月1日至2021年9月19日為止，X信用卡(國際)有限公司發現，在澳門P酒店及Z酒店內的I發生了913筆偽冒交易，並成功購買電子產品或禮物卡。證人尚解釋了第257-271頁載有於上述日期內I作出的涉案913筆交易，金額涉及澳門幣11,811,224.00元。該等交易均是在實體店通過L方式作出，且透過X信用卡(國際)有限公司授權系統向國際卡組織要求發卡銀行提供授權，以完成交易，並經查核上述多筆偽冒交易所涉及的TOKEN帳號，首6個數字相同的有17組，全部發卡地為美國銀行，涉及G及H。現時美國發卡行表示經查核相關持卡人沒有遺失卡，且從未來澳門進行消費，故卡主根本沒可能作出涉案的交易。美國發卡銀行已向國際卡組織表示拒絕對有關交易付款。
- 證人表示TOKEN號意思是指當銀行卡绑定至L後，會產生一組TOKEN號，該TOKEN號為著保護持卡主之私隱，故在單據上不會顯示該組TOKEN號所相對應之銀行卡號，再者相同一組銀行卡經解綁後再重新綁定支付程式，亦會產生一組新的TOKEN號。
- 證人表示，後來得知消息，上述913筆交易中，只收到G通知當中1筆涉案交易完成爭議並作出拒付，有關交易X信用卡(國際)有限公司亦於2021年9月27日通知I作出爭議，而2021年11月作出仲裁，最後 I 沒有作任何上訴，故該公司按規定須由I承擔，及後便成功於2021年12月23日向I追討28,200澳門元，故該筆交易已由I承擔了。
- 證人提到，按照相關規定，相關海外發卡銀行倘認為信用卡被濫用，會向信用卡國際組織(G/H)爭議並作出拒付，而對方只能於案發後180日向X信用卡(國際)有限公司追討或提出仲裁，但至今除上述所指1筆交易由澳門I賠償外，其餘至現時仍未收到任何追討。證人稱，現時X信用卡(國際)有限公司現階段未有損失，但仍存在風險損失，即不排除信用卡國際組織(G/H)會對X信用卡(國際)有限公司罰款，事實上，雖然現時過了仲裁期間，但證人也不肯定最終的損失應由誰來負責，也可能是海外卡卡主、也可能是海外發卡銀行，也可能是澳門商戶。但按照過往經驗，多數是由海外發卡銀行承擔。證人認為，損失是肯定存在的，至於追討不追討，很多時候是看被害人或相關機構之決定，事實上，很早期的時候，美國發卡銀行已向國際卡組織表示會拒絕對有關交易付款並會提出仲裁。
庭審聽證時，證人AJ（X澳門分行代表）就本案之事實發生經過作出陳述。證人表示，於較早前向警方所檢舉、發現於2021年8月13日至9月14日接獲多間美國發卡銀行指客戶之信用卡(首6個數字相同的有8組)資料被盜後，由不法份子偽冒卡主身份成功將卡資料綁定於手機內的感認式支付程式(L、M 及 N)在澳門進行不法交易，涉及16筆交易及金額150,490澳門元。(見第1648及背頁)。上述交易均涉及不法盜用由美國發卡銀行發出之銀行卡(為卡主將錢充值在此卡內作消費)資料，並確認偽冒卡主身份將卡資料綁定於手機內的非接觸式支付程式，並在澳門電訊商進行消費(見第1648及背頁)。但證人現時再更新一下，應增加至58筆交易及爭議。此外，X(澳門分行)較早前所檢舉的16筆有爭議的偽冒交易，除了4筆X有對商戶發起爭議，商戶並沒有理會且沒有提出爭議，故有關交易由商戶承擔，其餘則由美國發卡方承擔。但是，經查核由2021年7月至2021年9月，再沒有美國發卡行及國際卡組織拒付涉案之交易。最後，X澳門分行表示現時暫未出現損失。
庭審聽證時，聽取了四名司法警察局偵查員AV、S、AW、W之證言，其講述案件發生經過及所參與調查措施：
首名偵查員稱負責翻閱第四嫌犯之4部手機，發現其隨身使用之手機内存有與“AD”之對話紀錄，得知嫌犯曾按“AD”指示購買手機，以及將手機寄予內地之內容；另外，在第四嫌犯的店舖內搜出之3部手機內，發現存有多個K ID及懷疑為美國信用卡資料。另外，偵查員講述就X(澳門分行)早前到警局檢舉有16張美國銀行卡被不法份子盜取卡資料，從而於2021年7月7日至2021年9月8日在澳門各電訊商戶作出16筆金額合共為150,490澳門元的偽冒交易。
第二名偵查員稱負責翻閱天眼錄影及其他店舖的錄影片段，所作陳述與翻閱錄影光碟筆錄相符，本庭將相關筆錄內容在此作出轉錄。
從監控錄像(見於第99、102、164-168頁)中，於2021年9月8日，T聯同 U 將犯罪所得的K產品帶到關閘口岸附近逗留約2小時後，再乘坐的士返回P酒店。其後，下車時將原放滿 K 產品的白色購物袋丟棄在P酒店門外的垃圾箱內，顯然二人在關閘逗留期間將犯罪所得物放置在O貿易行進行消贓。//另外，根據當天的士車廂內錄音：U在的士上使用手提電話與對方通話，內容大致為“... 繼續比我碌，我先嘟十二部咋，唔只我地去碌，仲有其它人都去碌，放心啦!唔使咁緊張架大佬，一日嘟二、三十萬，然後出一筆，如出左問題，就叫他們賠錢，如果刷卡有問題，被發現時，你就掏錢出來補上…。”(見於第99、102、164-168頁、第388-389頁)。另於第103-104頁、第122-154頁的翻閱天眼錄影及其他店舖的錄影片段顯示，於2021年9月9日T、U 及嫌犯C在P V 會面後，而於當天他們分別到I 作出合共85次偽冒交易，涉及金額合共930,467澳門元。期間，約於下午15時(見於第103-104頁)，T獨自將一行李箱再次帶往關閘O貿易行進行消贓，再乘坐的士到達P酒店與犯罪同伙U及嫌犯C會合。
第三名偵查員稱負責翻閱第一至第三嫌犯的手機資料，所作陳述與翻閱錄影光碟筆錄相符，簡述如下：
- 於嫌犯A之翻閱電話聲明書及筆錄(第570-579頁)；嫌犯B之翻閱電話聲明書及筆錄(第627-656頁)；嫌犯C之翻閱電話聲明書及筆錄(第687-706頁)。此外，於嫌犯A之一個 XX 群組，首先是F先把嫌犯A拉入群，並表示可透過該群組接收不明途徑的信用卡資料，於是嫌犯A再把第二、第三嫌犯B和C拉入該XX群組，該群組共有6人(包括第一至第三嫌犯、F、T及U。
- 於嫌犯C手機L內發現正綁定3張外國卡，且案中嫌犯B曾多次發放多個K ID(包括帳號及密碼)，亦曾在XX盜用信用卡的資料群組中叫C問U老闆(U)教導操作，以及詢問老闆是否需要將涉案手機寄至香港。
- 於嫌犯B手機內發現有7個盜用信用卡的資料群組，群內(成員T、C、AA、U)發放大量的外國卡資料，包括卡號、到期日、CCV碼、電話號碼及驗証碼等給成員以利用手機綁定L，當中亦涉及綁定L後在I 之消費記錄，以及F指使嫌犯B將涉案的贓物以包裹形式寄至香港。
第四名偵查員稱本案有二部份內容。第一部份涉及第一至第三嫌犯，即查核了大約913張美國信用卡(有被不法份子在釣魚網站盜取卡資料後，從而偽冒卡主身份成功將卡資料綁定於手機內、並以L進行了不法交易)。另外，稱第一嫌犯與上線之間有群組，而第二、第三嫌犯也加入了F為的群組。第二、第三嫌犯之間互相有與案情有關的對話，包括根據上線之指示而將贓物寄予香港。而第一嫌犯有與第二、第三嫌犯收集一些資料，以便出糧予後者。基乎當第三嫌犯外出I去犯案(每日買了多少、做了幾多筆、或因前往店舖花費多少)，第三嫌犯會向第一嫌犯匯報，並會截圖予第一嫌犯。後來在第一嫌犯的手機內的備忘錄找到該些相同資料(第1526背頁)。另外，第一嫌犯有與F談過關於害怕出事，及提醒不要刷G，要刷H以避風險等(第16111、1527-1529、1544)。另外，組查明第一、第二嫌犯是同一貿易行上班。第一嫌犯為貿易行主管，第一嫌犯有跟上線表示，贓物是放在貿易行之店內。可是後來警方到達貿易行調查時，已經找不到贓物，不排除已被轉移。第三嫌犯雖不在那兒上班，但經常出沒於貿易行附近，與另外二名嫌犯交談。
書證：卷宗內所有文件書證。
從翻閱嫌犯A的手機筆錄內容顯示如下：
* 嫌犯A(電話852-62XXXX40、852-64XXXX22及852 (63XXXX35)及在逃涉案人J(即J、電話85296XXXX42及(852-97XXXX81)均使用多個香港電話互相聯繫，相信用作逃避警方偵查；
* 嫌犯A的電話內之相片、與嫌犯C手機中的備忘錄所載資料相符，相信C要向A滙報當天的工作情況，而相片中所指之日期由9月9日開始，亦正好為C在本案中首次到I作案的日期。
* A與J在XX對話，內容大致為：F D卡出左事，要比錢我都比唔掂，大多數都彈卡，一報警，B(估計為B)實走唔甩。及後，J叫A自行聯絡F。
從翻閱嫌犯B的手機筆錄內容顯示，如下：
* 嫌犯B與F(85259XXXX73)、C(853+63XXXX90)、AY(852-63XXXX05)、U(8524627XXXX)及等人談及使他人信用卡進行不法交易的群組(名:澳門/85259XXXX73 163XXXXX32@g.us)對話，該群組由F發起，上述群組內存有由AX(AY、+852-63XXXX05)、F及U(852 4627XXXX)發佈大量來歷不明之信用卡資料(包括卡號、有限期、安全碼及餘額)，以及由C將上述信用卡資料綁定 L 後，前往P K商店刷卡購買禮品卡及K產品的大量對話記錄。(證據上顯示，當中可見嫌犯C於2021年9月25日與群內成員交待其刷卡情況，由2021年9月9日至9月25日已購買 1,296,755 澳門元禮品卡，再每日分批以禮品卡購買電子設備(內容大致50部AE、53部AZ。)
* 根據嫌犯B在備忘錄記下GIFT卡之資料，於2021年9月11日、15日曾在澳門P酒店的K零售店內購買禮品卡情況，每天金額由20,000澳門元至203,192澳門元。(證據上顯示，上述這些日子中有5次交易，拍卡的時間是能對應第三嫌犯與上線的對話時間)。
* 嫌犯B按在逃涉嫌人AA(852-59XXXX73)指示將涉案產品透過AB運輸行寄往香港，收貨人：AC、電話:62XXXX90。
另外，從翻閱嫌犯C的手機筆錄內容顯示，如下：
* 嫌犯C曾在備忘錄(見於第42頁)記下由2021/9/9開始開工，相關日期亦為C在I 滙合案中在逃涉案人士 U及T，故相信該備忘錄為記錄2021/9/9至2021/9/25的工資及的士費。
* 嫌犯C之XX帳戶(ID:BA)與嫌犯B之XX戶(ID:AQ)及涉嫌人T之XX帳戶(暱稱:BB、ID:BC)的聊天記錄，顯示嫌犯C分別與兩人在案發期間一同前往P酒店的K商店，使用不知名人士的信用卡資料購買禮品卡及K產品。
* 嫌犯C之XX帳戶(ID:BA)與涉嫌人U的聊天記錄，顯示兩人分別前往P酒店及Z的K商店，使用不知名人士的信用卡資料購買禮品卡及手提電話。
* 嫌犯C透過 XX (電話:+853-63XXXX90)與嫌犯B的對話記錄，得悉B曾發送多個 icloud 帳戶予C，亦曾教C如何綁定信用卡資料以便前往K商店以 L 方式購買禮品卡或K產品。
* F曾透過 XX 帳戶(+852-59XXXX73)指示U及C購買禮品卡或K產品。
* 嫌犯C之XX 帳戶(+853-63XXXX90)內有一個名稱為“澳門”的 XX 群組[群組成員有BD(即嫌犯B、853-62XXXX88)、AA(852-59XXXX73)、AR(即嫌犯C、853-63XXXX90)、AX(即AY、+852-63XXXX05)及U(即U、852-4627XXXX)]。上述群組內存有由AX(+852-63XXXX05)及 U(852-4627XXXX)發佈大量來歷不明之信用卡資料(包括卡號、有限期、安全碼及餘額)，以及由嫌犯C將上述信用卡資料綁定L後，前往P K商店刷卡購買禮品卡及K產品的大量對話記錄。
另外，基於涉案交易分別在澳門“P酒店”及“Z酒店”内的 I 發生，為調查所需，本處已要求上述酒店提供I 門外及作案人在酒店內活動的監控錄像，並經對比X信用卡(國際)有限公司提供的可疑交易記錄，發現涉案數百筆交易發生時卻未見外國人出入該商戶，卻發現7名中國籍男子在涉案商戶“I”頻繁進出，每次發生涉案交易期間均逗留在I內，明顯進行涉案交易，並分別購買電子產品及禮物卡。
卷宗第240-245、272-276頁載有涉案交易時段在Z酒店I 作案涉案男子資料如下: 1. BE,男,出生日期:19XX年XX月XX日,持往來通行證編 號:CC4XXXX50。 2. BF,男,出生日期:19XX年XX月XX日,持往來通行證編 號:CC4XXXX20。 3. 涉案男子B(特徵:光頭、持有斜揹包、黑波鞋、未有詳細身份資料、 相片見於第203頁圖5)。
卷宗第32-36、71-74頁、第119-187、405-419頁載有涉案交易時段在P酒店I 作案之涉案男子身份資料如下: 1.T,男,出生日期:19XX年XX月XX日,持往來通行證編 號:C81XXXX21。 2.U,男,出生日期:19XX年XX月XX日,持往來通行證編 號:C9XXXX31。 3.嫌犯C。4.涉案男子A。
承上，經翻查涉嫌男子T、U 及嫌犯C之出入境記錄(見於37-43、56-61、77-86)，再結合監控錄像，得悉：
* 涉嫌男子T、U於2021年9月2日一同經關口進入澳門，並到位於P酒店的I犯案，於2021年9月8日二人在澳期間，I共發生134筆可疑交易，金額合共1,454,178澳門元。
* 及後於2021年9月9日嫌犯C到P酒店與T、U 會面後，三人合謀分別到I犯案，至2021年9月16日三人在澳期間，I共發生268筆涉案交易，金額合共3,780,513澳門元。
* 於2021年9月17日U 離開澳門後，並由T與嫌犯C繼續在P酒店的I犯案，至2021年9月19日共發生14筆涉案交易，涉及金額共308,101澳門元。
* 至於涉嫌男子A於2021年9月1日至9月4日到I作案。
為此，案中認定事實，由法庭依據經驗法則，對四名嫌犯在庭上之聲明(當中第一至第三嫌犯行使緘默權)、二名證人及四名警員的證言、以及卷宗內的有關文件證明，以及案中進行的扣押筆錄等證據方式進行邏輯分析並加以認定，獲證事實證據充分，足以認定。
根據卷宗所有證據顯示，嫌犯C、嫌犯B、在逃人士T及U 於2021年9月9日開始多次到P及Q的I作出交易，所作出交易時主要以購買禮品卡為主，再以禮品卡到店購買。該等交易均是在實體店通過L方式作出，且透過X信用卡(國際)有限公司授權系統向國際卡組織要求發卡銀行提供授權以完成交易。
雖然涉及透過手機L之無接觸式拍卡付款，涉及TOKEN號意思是指當銀行卡绑定至L後，會產生一組TOKEN號，該TOKEN號為著保護持卡主之私隱，故在單據上不會顯示該組TOKEN號所相對應之銀行卡號，再者相同一組銀行卡經解綁後再重新綁定支付程式，亦會產生一組新的TOKEN號。
根據卷宗第258-271頁之資料，及根據相關銀行職員的解釋，尤其第258頁上欄目除了第2、3中屬於二組TOKEN外，從左起第7、9、12、13欄包括了交易金額、交易日期、交易時間及交易地點，這等資料可顯在於2021年9月1日至2021年9月19日為止在本澳兩間I作出合共有913筆，金額合共11,959,114澳門元的偽冒交易一事。雖然證據上未能反映所有交易均由三名嫌犯所作出，但經警方核實後能認定控訴書第11點之交易與本案第一至第三嫌犯有關連。
另根據卷宗第1648及背頁，及根據相關銀行職員的解釋，接獲多間美國發卡銀行指客戶之信用卡資料被盜後，由不法份子偽冒卡主身份成功將卡資料綁定於手機內的感觸式支付程式(L、M 及 N)在澳門進行不法交易，涉及16筆交易及金額150,490澳門元。雖然證據上未能反映所有交易均由三名嫌犯所作出，但經警方核實後能認定當中控訴書第11、12、13點之交易與本案第一至第三嫌犯有關連。
卷宗第497頁顯示，第三嫌犯C於2021年9月1日至11月12日其在澳門娛樂場合共輸掉2,427,400港元。
另外，卷宗第347-352頁顯示，第三嫌犯C於2021年9月25日及30日曾二次前往AT將10部K手機典當及稍後贖回。也不排除是因為第三嫌犯熱衷賭博而把贓物典押及贖回。
綜上而言，可以充份認定第一至第三嫌犯是共同犯罪，第二、第三嫌犯是由第一嫌犯安排及指示下,在本澳門多次偽冒美國卡主身份成功將盜取得來的卡資料在澳門綁定於手機內的非接觸式支付 程式(L、M 及N)以進行偽冒交易,目的為其個人非法得利。為此，本合議庭認為，三名嫌犯的行為足以構成被指控的以共同正犯及既遂方式觸犯之一項電腦詐騙罪。
***
三、法律方面
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且由其上訴理由闡述結論所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判,中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。）
*
本案之上訴涉及以下問題：
第一上訴人/第一嫌犯A之上訴涉及的問題
- 在審查證據方面明顯有錯誤/存疑從無原則
- 量刑過重
第二上訴人/第二嫌犯B之上訴涉及的問題
- 在審查證據方面明顯有錯誤
- 獲證明事實不足以支持作出裁判
- 電腦詐騙罪之構成要件——財產損害之結果
- 量刑
第三上訴人/第三嫌犯C之上訴涉及的問題
- 電腦詐騙罪之構成要件——財產損害之結果
- 量刑 緩刑
第四上訴人/第四嫌犯D之上訴涉及的問題
- 在審查證據方面明顯有錯誤/疑罪惟輕原則
- 電腦詐騙罪之構成要件——財產損害之結果
- 欠缺理由說明導致的判決無效
- 量刑 緩刑
- 扣押物
*
（一）在審查證據方面明顯有錯誤、存疑從無原則、獲證明事實不足以支持作出裁判
關於“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
換言之，審查證據方面明顯有錯誤，是指法院分析證據並認定事實時，明顯有違經驗法則和常理，或明顯違反法定證據價值規則，或明顯違反職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
根據《刑事訴訟法典》第114條規定的自由心證原則，除非法律另有規定，法官應在不受任何外力干擾下自主判斷，評價證據，認定事實，但不能違反一般生活經驗法則、常理、邏輯定律及法定證據規則。
法院以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據，在此基礎上所形成的心證是不應被質疑的。上訴人不能以其個人之事實評價強加於審判法院，更不能要求審判法院必須作出與其個人價值判斷相一致的心證。
*
疑罪從無原則，也被稱作疑罪唯輕原則，或疑點利益歸於被告原則，是指法院在認定事實的審查證據過程中，對所審查的證據所需要證明的事實的真偽存有合理懷疑，在這種情況下，法院就應該以對嫌犯最有利為依歸，作出有利於嫌犯的事實的決定（參見中級法院第368/2014上訴案之合議庭判決）。
必須強調，這種合理懷疑並因此帶來無罪判決，必須是法官（而不是上訴人）在形成心證前就對作出決定的事實前提抱有懷疑，且這種懷疑是“合理”及“無法補救”的（參見中級法院第592/2017號案件合議庭裁判）
*
關於“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”， 終審法院於2021年5月5日第40/2021號刑事上訴案合議庭判決中指出：
我們一直反覆強調，僅當法院未能就“訴訟標的範圍內的全部事宜”表明立場時，方存在“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵。
換言之，只有在發生了對“重要事實”的“遺漏審理”，且根據“已認定的事實”無法良好而妥當地對交予法院審理的案件適用法律的情況下，才存在上述瑕疵。
由此，(還)要留意的是，上述“不足”與支持或者應當支持事實事宜的證據無關，不能將兩者混為一談。相反，這裡所涉及的是事實事宜的“列表”，它可能會不夠充分，並非因為有關事實以無效或有缺漏的證據作為支持，而是因為它未能包含為解決相關法律問題而應被列入具體訴訟標的範圍內的必不可少的核心事實。
總而言之，已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵是指未能調查及審理能夠符合罪狀構成要件之規定的事實要素，遺漏了構成罪狀的“客觀”或“主觀”要件乃至任何一項變更(加重或減輕)情節的事實，同時要注意的是，如果根據已認定的事實能夠對交予法院審理的案件安全穩妥地適用法律，則不存在任何“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵 (關於這項瑕疵及其所涉及的範圍，尤見於本終審法院2014年3月26日第4/2014號案、2015年3月4日第9/2015號案、2017年3月24日第6/2017號案和2020年11月27日第193/2020號案的合議庭裁判)。
*
1.第一上訴人/第一嫌犯A的理據
第一上訴人認為，被上訴裁判在“審查證據方面存在明顯錯誤”，違反了“違反疑罪從無”原則,除控訴書第2條事實外,其餘控訴書內有關第一上訴人的全部事實均應視為不獲證實，同時應被判無罪。
第一上訴人指出，涉及上訴人的證據主要為第三名及第四名偵查員的證言及上訴人、第二及第三嫌犯的手機筆錄內容資料。卷宗資料顯示,第一上訴人沒有在有關涉案提供信用卡資料及進行刷卡事宜、名為「E」的XX群組內，按經驗法則,倘第一上訴人是共同參與犯罪之一員必會在群組內,根本不需要如控訴書及第四名偵查員所陳述般由第二及第三嫌犯紀錄及轉告予第一上訴人。卷宗第1611頁資料顯示是第二嫌犯與第三嫌犯提及不要刷G、要刷H以避風險等內容，而不是如第四偵查所述的由第一嫌犯與“F”談及；另外卷宗第1527-1529、1544頁根本與第一上訴人無關，卷宗第1330至1331頁警方針對第一上訴人的手機內容所作的報告顯示根本沒有上述相關內容。根據第一上訴人手機內容的筆錄,沒有任何資料涉及控訴書有關「第一嫌犯指示第二及第三嫌犯……」之內容，且據判決書第37至40頁，原審法院在說明事實分析理由時根本沒有提及上訴人,也就是說根本沒有證據指出上訴人如何安排及指示第二及第三嫌犯作出犯罪行為,故不可以將第一上訴人視為共同犯罪的其中一份子。綜上,第一上訴人認為被上訴裁判在審查證據方面存在錯誤,繼而導致違反了疑罪從無的原則。
*
根據被上訴裁判中事實之分析及判斷部分，我們認為，原審法院經詳細、綜合、批判地對卷宗所得之證據作出分析後，對被控告的事實作出認定。
首先，第一上訴人強調，卷宗資料顯示,第一嫌犯沒有在有關涉案提供信用卡資料及進行刷卡事宜、名為「E」的XX群組內，按經驗法則,倘第一上訴人是共同參與犯罪之一員必會在群組內,根本不需要如控訴書及第四名偵查員所陳述般由第二及第三嫌犯紀錄及轉告予第一上訴人。
經驗法則，是指人們基於日常生活經驗所得的規則，並非個人主觀上之推測，屬於一種客觀普遍之定則，可為大多數人接受。“共同犯罪人應在同一個XX群組內”，這是上訴人的主觀推測，非為社會經驗法則。因為，這不是生活中反覆踐行的生活常態，也非普通一般人在生活中的體察與感受，且在相同的情況下，這一事實亦不能重現。
其次，第一上訴人還認為，卷宗第1611頁資料顯示是第二嫌犯與第三嫌犯提及不要刷G、要刷H以避風險等內容，而不是如第四偵查所述的由第一嫌犯與“F”談及；另外卷宗第1527-1529、1544頁根本與上訴人無關，卷宗第1330至1331頁警方針對上訴人的手機內容所作的報告顯示根本沒有上述相關內容。
獲證事實第19點所證實的正是第二嫌犯與第三嫌犯提及不要刷G、要刷H以避風險等內容，原審法院並沒有錯誤分析卷宗第1611頁及第1330-1331頁內容的情況。
第一上訴人指稱卷宗1527-1529、1544頁的內容與其無關。我們看到，相關的內容所涉及的事實是已證事實第14點，即：“第三嫌犯按第一、第二嫌犯之指示，記錄其於2021年9月9日至23日期間，每日所成功作出的上述交易（即第三嫌犯記錄內之“look機”）之金額。第三嫌犯通過XX，將前述資料發送予第二嫌犯，以供第二嫌犯記錄。（參見第1521至1532頁）”。第一上訴人對此僅作出簡單的否認，而忽略了其他證據，包括第1527-1529頁前後幾頁的內容。
最後，第一上訴人總結性地指出，卷宗根本沒有證據指出其如何安排及指示第二及第三嫌犯作出犯罪行為,故不可以將第一上訴人視為共同犯罪的其中一份子，從而被上訴裁判在審查證據方面存在錯誤,繼而導致違反了疑罪從無的原則。
根據被上訴判決及卷宗之證據，我們留意到：
第二、第三嫌犯之間互相有與案情有關的對話，包括根據上線之指示而將贓物寄予香港；
第一上訴人有與第二、第三嫌犯收集一些在I購買物品的資料，以便出糧予後者。當第三嫌犯外出I去犯案(每日買了多少、做了幾多筆、或因前往店舖花費多少)，第三嫌犯會向第一嫌犯匯報，並會截圖予第一嫌犯。後來在第一嫌犯的手機內的備忘錄找到該些相同資料(第1526背頁)；
第一上訴人與“J”用XX談及“F”及“U”的卡“出左事”；“一報警，B（即第二嫌犯）實走不甩，全部車過曬去我地間鋪”；
第一、第二嫌犯是同一貿易行上班。第一嫌犯為貿易行主管，第一嫌犯有跟上線表示，贓物是放在貿易行之店內。可是後來警方到達貿易行調查時，已經找不到贓物，原審法院認為贓物已被轉移。
我們認為，原審法院根據卷宗所得之證據，無疑問地認定第一上訴人與第二、第三嫌犯共同實施犯罪，未見已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，亦未發現從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受之結論，同時，也不存在任何違反常理和限定證據的價值規則之情形，也沒有違反職業準則的情況。原審法院在審查證據方面並不存在上訴人指稱的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，也不存在違反存疑從無的原則。
事實上，第一上訴人是在以其個人的觀點和價值判斷對原審法院所認定的事實作出評價，質疑法院所形成的心證，而原審法院以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據，在此基礎上所形成的心證是不應被質疑的。
藉此，第一上訴人的相關上訴理由不成立。
*
2. 第二上訴人/第二嫌犯B的理據
第二上訴人認為，被上訴裁判在定罪部份存在違反(相當巨額)「電腦詐騙罪」法定構成要件,並存在《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”；其次，作為補充請求之理據，認為被上訴裁判認定存在造成相當金額損失部分未能被實際認定，故存在“在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵”及“獲證明事實不足以支持作出裁判之瑕疵”。
第二上訴人指稱被上訴裁判在定罪部份存在違反(相當巨額)「電腦詐騙罪」法定構成要件,並存在“錯誤理解法律而生之瑕疵”，根據其上訴理據的具體陳述，實際上應歸為“在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵”之理據。
第二上訴人認為被訴判決第37頁下半部分至第39頁上半部分之事實內容得出第一至第三嫌犯是共同犯罪,且也沒有具體指出第二嫌犯及第三嫌犯是如何由第一嫌犯安排及指示下作出相關犯罪行為。為此，上訴人從以下幾個方面進行論述：
（1）首先，已證事實第1點應為未證事實，因為，僱佣關係必須通過法定文件來證明，即，M/2登記表，案件沒有相關文件，無法證明三名嫌犯與O貿易行建立勞動關係。
（2）其次,本案卷宗內並沒有任何客觀證據證明上訴人於2021年9月9日或案件所指之期間曾物理上前往過P及Q的I作出控訴書內所指之任何L之交易行為(詳見本卷宗第38頁,為著一切法律效力,其他未載內容在此視為轉錄)。
（3）再者，卷宗沒有證據顯示其等手機內大量的信用卡資料是否真的被用過，因此，須進行核實後方得出交易行為是否與其有關。
（4）嫌犯有保持沉默的自由，不能由嫌犯自證其罪，否則便違反了《刑事訴訟法典》第50條的規定。
（5）整個案件的犯罪結果理應為通過被偽冒使用的信用卡是購買產品從而獲利,而被扣押的物品及數量被確定後,才可以建立關連性。
（6）第二名偵查員S引用U在的士車廂中使用手提電話的對方通話內容,就有涉及到要求所謂繼續碌卡的情況,雖然有關內容是由第二名偵查員S通過證言提供,但其來源是的士車廂錄音，因此，為不能使用的證據。
（7）原審法院認定存在造成相當巨額的損害之部分未能被實際認定。
關於三名嫌犯與“O貿易行”是否存在僱用關係，正如檢察院答覆中所指出：“首先,上訴人有否於O貿易行工作,跟O貿易行有否向財政局M/2表格作僱員納稅登記,或向社會保障基金進行僱員及僱主供款登記並沒有直接及必然關係。根據卷宗第1330至1351頁,嫌犯A手機XX群(名,公司群)有嫌犯C在內。司警人員帶同嫌犯C前往澳門XX街XX號Y地產裝修有限公司進行搜索程序,發現該址正在營運中,現時登記資料為O貿易行。據司警人員表示,當時進行調查時,上訴人正在收銀處收錢,確認為該O貿易行員工。有關搜索及扣押命令狀亦交由上訴人簽署,調查期間嫌犯A返回上址,及後一同前往司警局進行調查(見卷宗343頁)”，可見，原審法院認定第一、第二和第三嫌犯與“O貿易行”存在僱用關係並無錯誤。事實上，該三名嫌犯是否均受聘一間公司工作，不是共同犯罪的必要前提。
關於第二上訴人是否親自於2021年9月9日前往交易，根據已證事實，第二上訴人並沒有被控告及被證明其於2021年9月9日親身前往交易，而該2021年9月9日的交易是由第三嫌犯進行的，第三嫌犯完成交易之後，將交易資料XX傳給第二嫌犯。因此，第二嫌犯作出的爭議並無基礎。
第二上訴人認為沒有證據顯示其等手機內大量的信用卡資料是否真的被用過，因此，須進行核實後方得出交易行為是否與其有關。根據卷宗的證據資料，在相關嫌犯的手機內的他人的信用卡資料十分多，而本案證實的刷卡是由第三嫌犯作出，信用卡資料並非為第三嫌犯所擁有，而根據卷宗資料以及證人R和AJ的證言，本案涉及的被爭議的交易多達913筆，原審法院僅認定被控告及被證實的第11、12點合共19筆交易為第一、第二和第三嫌犯所為，相關的交易是被卡主爭議的交易，第三嫌犯在交易之後，將交易的資料傳送給第二嫌犯，這些證據足以顯示第二上訴人作出了被控告的事實。我們見不到原審法院在審查證據方面出現錯誤。
的確，嫌犯有保持沉默的自由，但是，嫌犯的沉默並不妨礙法院根據卷宗的其他證據對涉案事實作出認定。
上訴人指稱整個案件的犯罪結果理應為通過被偽冒使用的信用卡購買產品從而獲利,而被扣押的物品及數量被確定後,才可以建立關連性。根據卷宗的證據資料，特別是交易記錄，已經足以證明第一、第二和第三嫌犯以欺詐手段購買的產品及價金。上訴人等將犯罪所得銷贓而未能扣押，即便沒有扣押物，亦不妨礙法院根據其他證據作出認定。
關於第二名偵查員S引用U在的士車廂中使用手提電話其單方通話內容是否為禁用證據。透過截聽或錄音截取電話談話或通訊之內容，涉及對秘密通訊自由和隱私權之獨立的基本權利的干預，故此，法律作出了嚴格的規定，以避免人們上指兩項基本權利遭到侵犯。具體到本案，涉案的是在作為公共交通運輸工具的輕型出租汽車內的錄音錄影，作為出租車車載智能終端系統組成部分的錄音錄影設備是根據第3/2019號《輕型出租汽車客運法律制度》及第21/2019號行政法規的嚴格要求安裝的，其運作受交通運輸局和治安警察局的監管，且在車輛內明顯處張貼著全程錄影、錄音的提示。而U於車廂內在知悉全程錄影、錄音的情況下無所避忌與不知名的人士通話。可以說，相關錄音內容是在公共地方、行為人明知其言語會被錄下的情況下說出的，更何況該錄音內容僅為U的單方內容，完全不涉及不知名的對方第三人，因此，並不涉及對秘密通訊自由權和隱私權的干涉，不構成禁用證據，沒有違反本案犯罪行為發生時生效的《刑事訴訟法典》第172條所規定的監聽制度。
第二上訴人認為，原審法院認定存在造成相當巨額的損害之部分未能被實際認定。根據卷宗的證據資料，特別是交易記錄和金額，已經足以證明第一、第二和第三嫌犯以詐騙手段購買的具體產品及具體價金。在購物詐騙中，作為罪狀要素，物品的出售價格即為行為人等的獲利金額及相應被害人的財產損失。實際上，第二上訴人不過是表達其不認同相關交易金額是行為人對他人造成的損失。
同樣，第二上訴人實際上是在以其個人的觀點和價值判斷對原審法院所認定的事實作出評價，質疑法院所形成的心證，而原審法院以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據，在此基礎上所形成的心證是不應被質疑的。
藉此，第二上訴人的相關上訴理由不成立。
*
第二嫌犯認為被上訴裁判沾有“獲證明事實事宜不足以支持做出裁判”的瑕疵。
本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中對於案件標的之全部事宜均進行了調查，並作出認定，沒有遺漏；此外，卷宗中亦不存在未能查證出損害金額的情況，因此，被上訴裁判並無所認定事實存在不足或不完整的情形。
故此，上訴人基於《刑事訴訟法典》第400條第2款a）項之“獲證明事實事宜不足以支持做出裁判”之上訴理由不成立。
*
3.第四上訴人/第四嫌犯D的理據
第四上訴人/第四嫌犯指稱，原審法院不予認定其答辯狀中的事實，是完全沒有考慮卷宗內的客觀證據。卷宗中，除了其自述外，還存在客觀證據，尤其是其與“AD”的XX對話內容；此外，原審法院亦應聽取證人AI的聲明以確認以手機刷卡向AF購買多部手機的可疑男子“AG”便是“AD”，從而，進一步印證上訴人的陳述是可信的。上訴人強調其在本案中的行為,只是按照“AD”的指示去購買手機,是屬於被操控式的利用,並沒有自發的犯罪主觀意圖。上訴人只是在檢查手機資料和購買手機之前欠缺謹慎行事, 誤信“AD”代美國居民購買手機的做法合理,沒有查清楚這些銀行卡資料是否合法獲得。
另外，上訴人認為被上訴判決在認定損失金額方面存在明顯錯誤，因X信用卡（國際）有限公司及X澳門分行並無表明其等有實際的損失，亦無其他人士報稱於本案事實中有所損失並因此追究相關的責任或賠償。
上訴人還認為，卷宗沒有任何客觀證據顯示上訴人有使用另外3部手機內的信用卡資料去消費，因此，相關3部手機不應被認定為是其犯罪工具。
*
細讀被上訴裁判，我們認為，原審法院法院已經清楚指出，法院不但考慮了上訴人的聲明，亦考慮了上訴人與“AD”的XX內容，除了上訴人身上的手機，在其店鋪內的3部手機內均綁有他人的信用卡資料，從而沒有採信上訴人的陳述，並不存在上訴人所指的沒有考慮其他客觀證據的情況。
上訴人認為原審法院應該聽取證人AI的聲明。AI並不是檢察院的證人，上訴人亦不曾申請聽取該名人士的聲明。實際上，卷宗並無資料顯示聽取AI聲明對良好裁判具十分重要性，“AD”作出了2021年7月份以移動支付購物的事實，並不能必然說明上訴人於2021年9月1日作出的事實不具犯罪主觀故意。
上訴人堅稱“AD”向其解釋美國派發救濟金，類似於澳門的現金分享和消費卡，美國政府會把救濟金存入信用卡，因此需要使用美國的信用卡帳戶，為美籍華人買手機，在中國內地轉賣手機後，再把現金匯款回美國，“AD”從中賺取差價，“AD”更表示已跟“AF”的職員溝通好可以直接用（已綁定美國信用卡）的兩部手機以無接觸式拍卡支付去購買手機。上訴人是誤信“AD”而被“AD”利用，不具犯罪主觀故意。
原審法院不採信上訴人的解釋，完全沒有違反一般經驗法則。我們的日常生活經驗告訴我們，類似澳門現金分享和消費卡的救濟金，政府將派發的救濟金存入受益人的信用卡，已經令人懷疑，且套現救濟金的行為屬不法，而“AD”有大量信用卡資料並用這種大費周章的“套現”活動，一般普通人即可明白“AD”所述不可能是事實。
此外，上訴人指稱原審法院認定存在造成相當巨額的損害之部分未能被實際認定。如上所述，根據卷宗的證據資料，特別是交易記錄和金額，已經足以證明上訴人以詐騙手段購買的具體產品及具體價金。在購物詐騙中，作為罪狀要素，物品的出售價格即為行為人等的獲利金額及相應被害人的財產損失。實際上，上訴人不過是表達其不認同相關交易金額是行為人對他人造成的損失。
關於在上訴人店鋪內發現的3部手機是否為犯罪工具，在下面第（五）點中進行闡述。
原審法院根據卷宗所得之證據，無疑問地認定第四上訴人與他人合謀、合力共同實施犯罪，未見已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，亦未發現從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受之結論，同時，也不存在任何違反一般經驗法則和常理、限定證據的價值規則及職業準則的情況。原審法院在審查證據方面並不存在上訴人指稱的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，也不存在違反存疑從無的原則。
實際上，第四上訴人是在以其個人的觀點和價值判斷對原審法院所認定的事實作出評價，質疑法院所形成的心證，而原審法院以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據，在此基礎上所形成的心證是不應被質疑的。
藉此，第四上訴人的相關上訴理由不成立。
**
（二）第四嫌犯提出的關於欠缺理由說明
第四上訴人認為，被上訴判決就卷宗中不相容、相矛盾甚至相悖的證據為何及如何採信沒有作出評價說明其理由依據。因此，被上訴裁判違反了《刑事訴訟法典》第355條第2款規定的，導致出現同一法典第360條第1款a項所規定的判決無效。
*
《刑事訴訟法典》第355條第2款規定：
“二、緊隨案件敘述部分之後為理由說明部分，當中列舉經證明及未經證明的事實，以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由，並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。”
根據上述法律條款之規定，作為判決書要件之理由說明部分，法律要求判決當中：列舉經證明及未經證明的事實；闡述即使扼要但盡可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由；列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
該法條“列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據”之規定，並不要求法院必須在判決書內事無巨細地列明其賴以形成自由心證的各證據的具體內容，也沒有要求法院逐一陳述對各證據的批判分析並解釋法院形成心證的心路歷程，法院對證據的審查和衡量以及心證之形成的理由，只需通過列舉證據適當予以呈現。
縱觀被上訴判決，被上訴判決不但列出了所審查的各證據的重要內容，而且陳述了對包括第一嫌犯的聲明、各證人聲明、書證及其他證據，並且適當地對所得證據作出了綜合批判的分析，並直接說明了法庭心證的形成，完全符合《刑事訴訟法典》第355條的要求，不存在欠缺理由說明的情況。
事實上，第四上訴人是意圖透過該理據質疑被上訴判決對證據的審查和對事實的認定，其上訴理由不成立。
*
（三）電腦詐騙罪的犯罪構成要素
第二嫌犯、第三嫌犯和第四嫌犯指稱，偽冒使用的金額不能等同真正損害金額，且檢舉人X信用卡（國際）有限公司和X（澳門）分行現階段並無損失，原審法院並沒有查實具體的受害人和具體的損害金額，只是對具體損害作出預測，因此，若裁定上訴人“電腦詐騙罪”罪名成立，亦應改判一項普通“電腦詐騙罪”。
三名嫌犯認為，本案無法合乎罪狀對財產損失方面的構成要件，更不能以推測的金額決定是否使用相當巨額的加重情節，原審法院違反了罪刑法定原則。
*
根據第 11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》第 11 條規定,電腦詐騙是指意圖為自己或第三人不正當得利,而作出下列幾種行為: (一)輸入、更改、刪除或消除電腦數據資料;(二)介入電腦數據資料處理的結果;(三)不正確設定電腦程式;(四)干預電腦系統的運作, 而造成他人財產有所損失。
可見，第 11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》第 11 條規定及處罰的“電腦詐騙罪”與《刑法典》第211條所規定及處罰的“詐騙罪”的區別在於前者將罪狀行為作特定之規定。
本案，行為人擅自將他人的信用卡資料綁定在自己的移動電話手機無接觸型感應式（NFC）支付程式中，一經綁定信用卡，移動電話的通信服務即為該信用卡生成一組TOKEN代碼，行為人將移動電話置於感應器模塊前，感應器隨即識別TOKEN代碼並將被綁定的信用卡的資料輸入並啟動通訊服務商、商家、信用卡發卡銀行、國際信用卡服務組織所連結的複雜的電腦系統之運作。雖然對這一犯罪模式應以何罪論處，會基於側重保護電腦系統安全，還是側重保障貨幣的真實性和社會金融的穩定性，可能存有爭議，但是，根據本案的具體事實，上訴人等所使用的犯罪手段，是符合第 11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》第 11 條規定及處罰的“電腦詐騙罪”的罪狀行為。
關於“造成他人財產有所損失”，的確，詐騙罪是一項結果犯罪，其既遂取決於某一實際的財產損失的發生。
在此，我們再次強調，在購物詐騙中，作為罪狀要素，物品的出售價格即為行為人等的獲利金額及相應被害人的財產損失。
本案，上訴人等分工合作，將他人的信用卡資料綁定在自己的移動電話中，於商店購物，冒充真實的信用卡卡主，用移動支付手段支付貨品的價金，取得購買的貨物，直接導致相關信用卡卡主相應貨物價金金額的損失，此時，詐騙罪即構成既遂，之後，最終該貨物價金金額損失是由信用卡卡主承擔，還是由商店店家承擔，還是信用卡發卡銀行或國際信用卡機構承擔，抑或保險公司承擔，並不影響其等行為造成他人實際財產損害的犯罪結果。
因此，三名上訴人的上訴理由均不成立。
*
（四）量刑
四名上訴人均認為原審法院對其量刑過重。
第一上訴人認為原審法院對本案作出量刑時欠缺考慮一切已載於卷宗且對上訴人屬有利的情節，尤其是上訴人的罪過程度以及其具體個人狀況，因此導致被上訴裁判違反了《刑法典》第40條第1款及第2款、第64條以及第65條第1款及第2款之規定。
第二上訴人認為，原審法院沒有考慮所有對其有利之情節，違反了《刑法典》第64條、第65條及第40條規定，量刑過重。
第三上訴人認為，原審法院沒有考慮所有對其有利之情節，違反了《刑法典》第64條、第65條及第40條規定，量刑過重，要求改判較輕之刑罰，並給予緩刑。。
第四上訴人認為，原審法院違反了《刑法典》第64條、第65條、第40條及第48條規定，量刑過重，應改判較輕之刑罰，並給予緩刑。
*
《刑法典》第 40 條、64條和第65條規定了刑罰的目的、刑罰種類的選擇以及具體量刑的準則。
根據《刑法典》第40條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
在出現《刑法典》第64條規定的需選擇非剝奪自由之刑罰抑或剝奪自由之刑罰之情況時，法院亦需根據刑罰之目的作出選擇。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，特別是：犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
*
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。 既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
*
《刑法典》第48條第1款規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
根據上述法律規定，緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。所謂“正面的社會期盼”，或稱為“社會的良好預測”，是指透過分析行為人的人格、生活條件、實施犯罪前及實施犯罪後的行為表現、犯罪情節，判斷暫緩執行徒刑是否足以讓行為人遠離犯罪，及藉此維護社會所保障的法益。對行為人將來行為的預測，需要考慮可預測的風險，且有具體的資料予以支持，令人有理由相信會出現正面的、而非負面的情況。只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為緩刑能適當令行為人遠離犯罪、且法益得以獲得維護時，方可適用緩刑。
簡言之，緩刑的實際要件為須同時符合一般預防和特別預防的要求，即使符合了特別預防的要求，但是，如果不能符合一般預防的要求，仍然不能給予緩刑。
*
被上訴裁判的量刑部分指出：
本案中，第一嫌犯非為初犯，第二至四嫌犯均為初犯。第一至三嫌犯在庭上均行使緘默權，第四嫌犯否認控罪。
按照上述的量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，尤其第一嫌犯非為初犯，第二至第四嫌犯均為初犯。
本案中，第一至第三嫌犯為共同犯罪，彼等犯罪後果嚴重程度屬高，彼等犯罪故意程度屬高，彼等行為不法性程度亦屬高，亦考慮第一至第三嫌犯在本案觸犯相關罪行的各自過錯程度，同時考慮相關第一至第三嫌犯各自觸犯電腦詐騙罪，涉及的金錢數目及彼等犯罪行為對案中被害人造成的財產損失，以及對社會秩序帶來的負面影響。與此同時尚需考慮同類犯罪之預防需要等因素。
同時，針對第四嫌犯的犯罪後果嚴重程度屬中等，犯罪故意程度屬中等，其行為不法性程度亦屬中等，亦考慮其犯罪所涉及的金錢數目及犯罪行為對案中被害人造成的財產損失，以及對社會秩序帶來的負面影響和同類犯罪之預防需要等因素。
按照上述量刑標準並考慮案中各種具體情節，合議庭認為，案中針對嫌犯觸犯的罪行適用非剝奪自由的罰金將未能適當地達到刑罰的目的。為此，本案應對四名嫌犯的量刑如下：
對第一嫌犯A之具體量刑：
➢ 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，應判處四年六個月徒刑。
對第二嫌犯B之具體量刑：
➢ 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，應判處四年徒刑。
對第三嫌犯C之具體量刑：
➢ 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，應判處四年徒刑。
對第四嫌犯D之具體量刑：
1. 以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（一）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，應判處一年三個月徒刑；
2. 考慮嫌犯之人格、其犯罪前後之行為及犯罪之各種情節，合議庭認為，雖然嫌犯為初犯，但本案犯罪所涉及的金錢數目，以及預防及打擊同類犯罪之需要，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不充足和不適當地實現處罰之目的，因此，根據《刑法典》第48條第1款的規定，本案不批准緩刑。
*
本案，四名上訴人所作的事實，不但侵害了他人的一般財產安全，亦嚴重衝擊了信用卡具備的貨幣功能的真確性、電腦網絡安全和金融交易安全，一般預防的要求高。
根據獲證事實，第一嫌犯與第二、第三嫌犯共同實施犯罪，第二、第三嫌犯的部分行為由第一嫌犯安排及指示，第一嫌犯亦負責轉移所“購買”來的貨物，第一嫌犯非為初犯。
原審法院考慮到，第一、第二及第三嫌犯為共同犯罪，彼等犯罪後果嚴重程度屬高，彼等犯罪故意程度屬高，行為不法性程度亦屬高，亦考慮第一、第二及第三嫌犯在本案觸犯相關罪行的各自過錯程度，同時考慮第一、第二及第三嫌犯各自觸犯電腦詐騙罪，涉及的金錢數目及彼等犯罪行為對案中被害人造成的財產損失，以及對社會秩序帶來的負面影響，並考慮同類犯罪之預防需要等因素，裁定第一、第二和第三嫌犯觸犯以直接正犯（共犯）及行為既遂方式觸犯第11/2009號法律第11條第3款第（二）項配合第1款第（一）項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪，在二年至十年徒刑的刑幅期間,判處第一嫌犯四年六個月徒刑，第二和第三嫌犯各四年徒刑，不存在量刑過重的不適度適當的情況,上訴法院沒有介入的空間。
由於本院維持第三嫌犯被判處的四年徒刑，該徒刑超過三年，因此，第三上訴人不符合緩刑的要求。
藉此，第一、第二和第三上訴人的相關上訴理由不成立。
*
原審法院考慮到第四嫌犯的犯罪後果嚴重程度屬中等，犯罪故意程度屬中等，行為不法性程度亦屬中等，亦考慮其犯罪所涉及的金錢數目及犯罪行為對案中被害人造成的財產損失，以及對社會秩序帶來的負面影響和同類犯罪之預防需要等因素，裁定其觸犯一項第11/2009號法律第11條第3款第(二)項配合第1款第(一)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪,在一年至五年徒刑的刑罰期間，判處一年三個個月徒刑，並不存在量刑過重的不適度不適當的情況，上訴法院無介入的空間。
原審法院考慮到第四嫌犯所作之行為，預防及打擊同類犯罪之需要，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不充足和不適當地實現處罰之目的，原審法院不給予其緩刑，沒有違反《刑法典》第48條之規定。
基於此，第四嫌犯的該上訴理由不成立。
*
（五）扣押物
第四嫌犯認為，被上訴人裁判錯誤認定在其店鋪內扣押的4部手機均為其犯罪工具，事實上，其中三部手機內雖存有他人信用卡資料，但是其並不曾使用，因此，不應宣告沒收。被上訴裁判違反了《刑法典》第101條規定。
《刑法典》第101條（物件之喪失）規定：
一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰，上款之規定，亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件，如法律未訂明特別用途，法官得命令將之全部或部分毀滅，或使之不能融通。
根據上述法律規定，用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件均應理解為屬於犯罪工具範疇。第四嫌犯的4部手機內均存有大量他人的信用卡資料，雖然我們認為應嚴謹地區分“用於”和“預備用於”犯罪的物件，但是，原審法院將認定為“該等電話為第四嫌犯的犯罪工具”之判斷，雖沒有細化，但並不構成審查證據有明顯錯誤的瑕疵。
嚴格地來說，第四嫌犯的手機為用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，且考慮到相關手機內存有大量他人信用卡資料，顯見，有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險，因此，應維持原審法院宣告將第四嫌犯的另外3部手機沒收歸本特區所有的決定。
基於此，第四嫌犯的該上訴理由不成立。
*
藉此，四名上訴人的上訴理由均不成立。
***
四、決定
綜上所述，合議庭裁定第一上訴人A、第二上訴人B、第三上訴人C及第四上訴人D的上訴理由均不成立，維持原審判決。
*
判處四名上訴人各自支付其本人上訴之訴訟費用和負擔。第一上訴人及第三上訴人須各自支付6個計算單位的司法費，第二上訴人須支付10個計算單位司法費，第四上訴人須支付12個計算單位的司法費。
著令通知。
-*-
澳門，2023年5月25日
______________________________
周艷平
(裁判書製作人)
______________________________
蔡武彬
(第一助審法官)
______________________________
陳廣勝
(第二助審法官)
1
56/2023 39
501/2021