編號：第834/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2023年5月25日
主要法律問題：
- 對不法性之錯誤/錯誤認知
- 緩刑期間
摘 要
1. 在本案中，根據卷宗中之證據及獲證實之事實，上訴人為一廣告設計公司的其中一名股東及行政管理機關成員，其是負責廣告設計公司的聘請員工的事宜，同時亦負責公司申請外勞事宜。因此，上訴人理應知悉申請外勞的法律條件。實難相信如上訴人所言，其認為租借外勞配額是合法的辯解。在本案中，上訴人明知租借外勞配額並非法律所允許，仍故意讓第一嫌犯與G建立虛假勞動關係，藉以令澳門特區有權限當局向G發出外地僱員身份認別證，在其廣告設計公司工作。
2. 經分析原審判決及本案事實，原審法院是在分析上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等情節的基礎上決定本案的緩刑期間的，而該期間對於考驗上訴人人格轉變、使其真正反醒過往犯罪以及向全社會發出警示及鼓勵守法均屬必要，並不存在過長及不適當之瑕疵。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第834/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2023年5月25日
一、 案情敘述
於2022年9月29日，第二嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-22-0089-PCC號卷宗內被裁定以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，被判處兩年九個月徒刑；並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期三年，緩刑義務為：須於判決確定後三十日內繳付澳門幣一萬元（MOP10,000.00）捐獻予澳門特別行政區(根據澳門《刑法典》第49條第1款c) 項的規定)。
第二嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
I.暫緩執行之期間違反適當原則
1. 上訴人為43歲及為初犯；
2. 根據《澳們刑法典》第48條第2款規定「如法院認為對實現處罰之目的為合宜(conveniente)及適當(adequado)者，須在暫緩執行徒刑時依據以下各條之規定要求履行某些義務或遵守某些行為規則又或作出暫緩執行徒刑而附隨考驗制度之命令。」
3. 這樣，對上訴人給予一個不高於1年的暫緩執行的期間已經足夠，皆因其在中國台灣地區出生、其所實施的犯罪的嚴重性不高，否則便違反澳門《刑法典》第48條第2款所確立的適當原則。
II.本法性意識錯誤─上訴人具有正直的法律倫理意識
4. 尊敬的原審判決第7頁至第8頁所言如下：「第二嫌犯在庭審聽證中作出聲明，其承認大部份控罪，並尤其表示其廣告設計公司需要聘一名外地僱員，但其公司沒有外地僱員配額，於是其透過一名B的女子介紹下以租用方式向他人租借外地僱員配額，以便一名外地僱員在其廣告設計公司工作，B告知其是合法的，故其以為是合法的。其記得透過員工將租借外勞配額的款項交了給第一嫌犯，但不記得有關退錢的情況。其之前曾嘗試過申請外勞，B說會幫其申請，但對方說是可以合法地租用外地僱員配額，故其相信。其沒有向政府部門了解如何申請外勞。其沒有留意有關外勞所獲批准的工種是搬運工作。其表示後悔。」
5. 上訴人錯誤理解澳門特區法律而觸犯算第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的偽造文件罪，但上訴人本身沒有與法律敵對或違反法律的意識！
6. 據澳門《刑法典》第16條規定如下：“一、行為時並未意識到事實之不法性，而就該錯誤係不可譴責行為人者，其行為無罪過。二、如就該錯誤係可譴責行為人者，以可科處於有關故意犯罪之刑罰處罰之，但得特別減輕刑罰。”
7. 上訴人相信B的租賃外地僱員配額的說法而理解法律錯誤，從而實施本案的行為是應予譴責的情況下，懇請尊敬的中級法院法官閣下給予其一個特別減輕情節！
III.量刑過重─違反作為保護法益及使行為人重新納入社會之刑罰之目的
8. 根據《澳門刑法典》第40條第1款規定，科處刑罰之目的在於保護法益及使行為人重新納入社會。
9. 正如作為歐洲人權法院法官之葡國Paulo Pinto de Albuquerque教授所言：「A pena e a medida de segurança só têm natureza preventiva, de prevenção geral (como meio de “protenc;ao de bens juridicos”) e de prevenção especial (como meio de reintegração do agente da sociedade)」
10. 這樣，保護法益實為一般預防；行為人重新納入社會屬特別預防。
11. 值得強調，上訴人為初犯、現年43歲、大部份承認本案所指控的犯罪事實(參見原審判決第7頁至第8頁)及有悔意；
12. 同時，因尊敬的原審法院法官閣下透過本判決而結果非價(Handlungsunwert)─否定因上訴人所實施本案的犯罪行為而造成申請外地僱員配額的文件的真實性及公信力的法益及行為非價(Erfolgsunswert)─否定上訴人透過租賃外地僱員配額的行為，故上訴人已知錯及加深其懺悔之意。
13. 從一般預防方面─保護被害人的財產法益及澳門特區防疫措施有效執行的法益上，就上訴人之已實施之犯罪行為之量刑過重，皆因上訴人已真心如錯及社會大眾完全能接受一個真心悔改知錯的上訴人給予一個較輕刑罰。
14. 這樣，對上訴人已實施本案所指之犯罪而科處一個2年9個月徒刑之單一刑罰實屬過重，從保護上述法益上，應判處上訴人不高於2年徒刑之單一刑罰，已足以實際保護該法益。
15. 對上訴人科處2年9個月徒刑不但使社會成員失去澳門法律制度乏信心，皆因量刑過量使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度便採取殺一儆百之態度而衡量刑罰之份量。
16. 從特別預防方面─使行為人重返社會，判處上訴人一個2年9個月徒刑的單一刑罰無疑使上訴人問道為何不給予其一個儘早重返社會的機會，從而具有對判決抱有不公平之態度─意即沒有給予其一個適度之刑罰。
17. 是故，這不利於上訴人儘早消滅本案的刑事紀錄而更好地重返社會，皆因其認為在唯一彰顯公正之澳門特區法院亦沒有其一個適度刑罰之決定。
IV.原審判決沾有理解法律錯誤之瑕疵
18. 這樣，原審判決便違反《澳門刑法典》第16條第2款、第40條、第48條第2款而沾有理解法律錯誤之瑕疵(根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定)。
請求：
據此，懇請尊敬的中級法院法官閣下廢止尊敬的原審法院法官 閣下所作出之判決、改判上訴人處以2年以下的徒刑及改判上訴人的暫緩執行緩刑期為不高於2年。
承上所述，有賴尊敬的中級法院法官閣下對法律理解之精闢見解，裁定本上訴之全部理由成立及一如既往地作出公正裁決！
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為給予一個不高於1年的暫緩執行的期間已經足夠，皆因其在中國台灣地區出生、其所實施的犯罪的嚴重性不高，否則使違反《刑法典》第48條第2款所確立的適當原則。
2. 經考慮本案的所有情節，包括上訴人的個人狀況，以及所犯的罪行的嚴重性後，雖然上訴人有犯罪紀錄，但原審法院認為觸犯本案的犯罪事實時仍為初犯，且有關案件之犯罪性質與本案不同，可見，原審法院在決定緩刑期的過程中已考慮了一切對上訴人有利的因素，因此，本院認為原審法院所選擇的3年緩刑期並無不妥，應予以維持。
3. 因此，上訴人這部份的上訴理由並不成立。
4. 上訴人認為因錯誤理解澳門特區法律而觸犯第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，但上訴人本身沒有與法律敵對或違反法律的意識，因此，上訴人相信B的租賃外地僱員配額的說法而理解法律錯誤，從而實施本案的行為是應予讉責的情況下，應給予一個特別輕情節。
5. 本院不同意有關觀點。
6. 儘管主上訴人在台灣地區出生，但已在澳門生活多年，而且上訴人身為一間廣告公司的股東及行政管理機關成員，負責聘用公司僱員的事宜，根本不可能不知道澳門的外地僱員申請程序，況且有證人指出公司曾聘請外地僱員，有關事宜也是上訴人負責。再者，澳門特區政府的外勞政策明確，就是僅為臨時補充本地人力資源的不足，審批程序嚴格，我們看不到上訴人有何種理由會相信外地僱員配額可以透過租賃方式取得，因為這是不符合邏輯的，也與澳門的外勞政策相矛盾。因此，上訴人辯稱相信B的租賃外地僱員配額是合法的說法難以令人接受，我們認為上訴人在認知上不存在任何錯誤。
7. 因此，本院認為上訴人這部份的上訴理由不成立。
8. 上訴人認為被上訴裁判量刑過重。
9. 本院不同意有關觀點。
10. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
11. 可見，原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據。
12. 根據“自由邊緣理論”，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。
13. 在本案中，上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，可判處2年至8年徒刑。
14. 特別預防方面，上訴人承認大部分控罪，犯本案時仍為初犯，本次犯罪罪後果不太嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬一般。
15. 上訴人所實施的偽造文件犯罪，事先具有預謀，協助非澳門居民在沒有實際為聘用實體工作的情況下藉外地僱員身份逗留在本澳及工作，除了妨礙澳門打擊非法移民的法律所產生的效力外，還侵害了澳門的勞動就業市場，嚴重影響澳門的社會秩序及經濟發展，有關罪行對社會安寧造成衝擊，我們認為一般預防有相當高的要求。
16. 本案中，上訴人就觸犯一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，判處2年9個月徒刑的刑罰，是適量的，並無量刑過重，本院認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
17. 因此，本院認為上訴人這部份的上訴理由不成立。
請求尊敬的中級法院法官閣下，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由均明顯不成立，其上訴請求應予駁回，應維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 第一嫌犯C是黑沙環馬場海邊馬路XXXXXXXXX「D」及「E」的東主（見卷宗第15至16頁）。案發時，「D」有一名外地僱員配額的空缺。
2. 第二嫌犯A是商業大馬路XXXXXXXX「F有限公司」的東主（見卷宗第47至62頁）。
3. 2019年6月某日，第二嫌犯因上述廣告設計公司需要招聘一名外地僱員，而第二嫌犯的公司沒有外地僱員配額，於是第二嫌犯透過涉嫌人“B”的介紹下決定以租用方式向他人租借外地僱員配額，以便該名外地僱員在其廣告設計公司工作。
4. 其後，涉嫌人“B”與涉嫌人“李小姐”聯絡並告知上述事宜。
5. 2019年8月下旬某日，涉嫌人“李小姐”向第一嫌犯表示第二嫌犯欲以每月澳門幣2,500元租用第一嫌犯之外地僱員配額。為了獲得不法利益，第一嫌犯同意上述條件。
6. 數日後，第一嫌犯取得了G的身份資料及相片。接著，第一嫌犯在明知G並不是其實際聘用的外地僱員之情況下，仍為G申請外地僱員身份認別證。因此，G於2019年9月4日成功獲治安警察局發出編號為XXXXXXXX的外地僱員身份認別證，該證件上的聘用實體為「D」，職位為搬運工人，期限至2020年2月20日（見卷宗第93頁）。
7. 2019年9月初，第二嫌犯著人將租用勞工配額的一年費用澳門幣30,000元轉交予第一嫌犯。
8. 事實上，G從沒有在第一嫌犯的「D」工作，亦沒有收取過第一嫌犯的任何工作報酬。G實際上是受聘於第二嫌犯，並於第二嫌犯的「F有限公司」擔任廣告銷售工作，自2019年9月9日起，G一直在商業大馬路XXXXXXXX「F有限公司」工作，至同年9月30日被第二嫌犯解僱（見卷宗第12至13頁、第18頁）。
9. 第一嫌犯及第二嫌犯清楚知道G並非真正受聘於第一嫌犯，第二嫌犯只是租用第一嫌犯的勞工配額，以便其廣告設計公司在沒有資格聘請外地僱員的情況下聘用外地僱員在其公司工作，而第一嫌犯為了獲得利益出租其公司外地僱員配額，並向治安警察局申請G的外地僱員身份認別證。
10. 2019年10月9日，G向勞工事務局作出投訴，指其應徵及實際提供工作之職位與外地僱員身份認別證上的聘用實體及職位不相符，從而揭發本案。
11. 兩名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
12. 第二嫌犯明知其公司沒有外地僱員配額申請外地僱員的情況下與第一嫌犯達成協議，以每月澳門幣2,500元租用第一嫌犯之外地僱員配額，意圖讓非為澳門居民的G可以藉著外地僱員身份認別證的效力逗留在本澳為其廣告設計公司工作，而第一嫌犯與G建立虛假勞動關係，令澳門有權限當局向G發出外地僱員身份認別證，使聘用實體及從事之職務這一為著申請工作許可屬重要的事實不實登載在外地僱員身份認別證上，從而妨礙澳門打擊非法移民的法律所產生的效力。
13. 第一嫌犯與第二嫌犯的行為亦意圖影響該類文件的公信力及其在一般關係中所傳遞的安全及信心，並損害澳門特別行政區及第三人的利益。
14. 兩名嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
在庭上還證實：
15. 根據刑事紀錄證明，第一嫌犯為初犯。
16. 根據刑事紀錄證明，第二嫌犯均為初犯，有以下刑事紀錄：
於2021年09月07日，於第CR4-21-0178-PCS號卷宗內，因觸犯一項不法之錄製品及照片罪，判處120日罰金，日金額150澳門元，罰金總金額18,000澳門元，如不繳付罰金或不以勞動代替，則轉為80日徒刑。判決已於2021年09月28日轉為確定。嫌犯已繳付訴訟費用及罰金。
證實兩名嫌犯個人及經濟狀況如下：
17. 第一嫌犯聲稱具有中三的學歷，沒有收入，需供養父母。
18. 第二嫌犯聲稱具有碩士的學歷，每月收入澳門幣三萬元，需供養兩名兒子。
經庭審未查明的事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 對不法性之錯誤/錯誤認知
- 量刑
- 緩刑期間
1. 上訴人A(第二嫌犯)指出其因錯誤理解澳門特區法律而觸犯第6/2004號法律第18條第2款結合第1款規定及處罰偽造文件罪，但其本身沒有與法律敵對或違反法律的意識。其相信B的租賃外地僱員配額的說法而理解法律錯誤，從而實施本案的行為是應予譴責的情況下，應根據《刑法典》第16條第2款之規定，對其科處於有關故意犯罪之刑罰得特別減輕。
《刑法典》第15條規定：
“一、對一罪狀之事實要素或法律要素之錯誤，阻卻故意；如行為人必須對禁止有所認識方能合理意識到事實之不法性，則對該禁止之錯誤，亦阻卻故意。
二、上款之規定包括對事物狀況之錯誤，如該事物狀況之出現係阻卻事實之不法性或行為人之罪過者。
三、如有過失，仍可依據一般規定予以處罰。”
《刑法典》第16條規定：
“一、行為時並未意識到事實之不法性，而就該錯誤係不可譴責行為人者，其行為無罪過。
二、如就該錯誤係可譴責行為人者，以可科處於有關故意犯罪之刑罰處罰之，但得特別減輕刑罰。”
根據上述條文規定，對不法性的錯誤，是指行爲人對其行爲的法律性質產生錯誤認識，即錯誤地認爲其實施之行爲是合法行爲，而實際上是法律禁止的不法行為。對不法性的認識錯誤成立的前提則是行爲人對行為的事實內容有正確的認識，但對該行為在法律上的評價産生了誤解。
在本案中，根據卷宗中之證據及獲證實之事實，上訴人為「F有限公司」的其中一名股東及行政管理機關成員，其是負責「F有限公司」的聘請員工的事宜，同時亦負責公司申請外勞事宜。因此，上訴人理應知悉申請外勞的法律條件。實難相信如上訴人所言，其認為租借外勞配額是合法的辯解。在本案中，上訴人明知租借外勞配額並非法律所允許，仍故意讓第一嫌犯與G建立虛假勞動關係，藉以令澳門特區有權限當局向G發出外地僱員身份認別證，在其廣告設計公司工作。
因此，上訴人提出的存在認識錯誤，不法性的認識錯誤的理由缺乏事實根據。
故此，上訴人提出之上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人提出，其為初犯，現年43歲，大部分承認本案所指控的犯罪事實及有悔意。對上訴人實施本案所指之犯罪而科處一個兩年九個月徒刑之單一刑罰實屬過重，對其判處不高於兩年徒刑的單一刑罰已足以實際保護該法益。因此，上訴人認為原審法院量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，可被判處兩年至八年徒刑。
對上訴人有利的情節是上訴人為初犯。基本承認犯罪事實。
根據已證事實，上訴人明知其公司沒有外地僱員配額申請外地僱員的情況下與第一嫌犯達成協議，以每月澳門幣2,500元租用第一嫌犯之外地僱員配額，意圖讓非為澳門居民的G可以藉著外地僱員身份認別證的效力逗留在本澳為其廣告設計公司工作，而第一嫌犯與G建立虛假勞動關係，令澳門有權限當局向G發出外地僱員身份認別證，使聘用實體及從事之職務這一為著申請工作許可屬重要的事實不實登載在外地僱員身份認別證上，從而妨礙澳門打擊非法移民的法律所產生的效力。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，偽造文件罪屬本澳常見犯罪，上訴人犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會安寧及法律秩序造成負面影響。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的『偽造文件罪』，判處兩年九個月徒刑，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的最基本要求，並不存在過重情況，亦無減刑空間。
法律賦予法院有在法定的刑幅之內根據嫌犯的罪過程度以及犯罪的預防的需要選擇一合適刑罰的自由。在不確定原審法院的量刑存有明顯違反罪刑相適應原則或者刑罰合適原則的情況下，尤其是對原審法院在直接以及口頭原則的指引下進行的庭審衡量的量刑的要素及其結論，上訴法院沒有介入的空間。
因此，上訴人的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人提出其所實施的犯罪嚴重性不高，給予其不高於一/二年的暫緩執行的期間已經足夠。因此，原審法院判處暫緩三年執行的判決違反了《刑法典》第48條之規定。
《刑法典》第48條規定：
“一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
二、如法院認為對實現處罰之目的為合宜及適當者，須在暫緩執行徒刑時依據以下各條之規定要求履行某些義務或遵守某些行為規則，又或作出暫緩執行徒刑而附隨考驗制度之命令。
三、義務、行為規則及考驗制度，得一併命令之。
四、在有罪裁判內必須詳細列明暫緩執行徒刑之依據，以及就暫緩執行徒刑所定條件之依據。
五、暫緩執行徒刑之期間須在一年至五年之範圍內定出，自裁判確定時起計。”
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
原審判決在給予緩刑時指出：
“根據澳門《刑法典》第48條的規定，考慮到上述行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節，雖然第二嫌犯A有犯罪紀錄，但在本案時仍為初犯，且有關犯罪紀錄的案件之犯罪性質與本案的並不相同，本院認為僅對上述事實作出譴責及監禁作威嚇已足以及適當地實現懲罰的目的。因此，本院認為應暫緩執行上述刑罰，針對第一嫌犯及第二嫌犯，均為期三年最為適合，緩刑義務均為：須於判決確定三十日內繳付澳門幣一萬元(MOP10,000.00)捐獻予澳門特別行政區(根據澳門《刑法典》第49條第1款c)項的規定)。”
經分析原審判決及本案事實，原審法院是在分析上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等情節的基礎上決定本案的緩刑期間的，而該期間對於考驗上訴人人格轉變、使其真正反醒過往犯罪以及向全社會發出警示及鼓勵守法均屬必要，並不存在過長及不適當之瑕疵。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由均不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2023年5月25日
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譚曉華
(裁判書製作人)
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周艷平
(第一助審法官)
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蔡武彬
(第二助審法官)
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834/2022 p.36/36