編號：第813/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2023年6月15日
主要法律問題：
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 加重盜竊罪
- 為賭博之高利貸罪
- 重開偵查
摘 要
1. 原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了相關理由，只不過將控訴書中以否定方式描述的事實，以肯定的方式描述，並列入了未認定的事實。此一表述並不影響整個判決對事實的認定及由之得出的結論，質言之，對判決內容不會構成實質變更。因此，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
2. 原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了相關理由，只不過將控訴書中以否定方式描述的事實，以肯定的方式描述，並列入了未認定的事實。此一表述並不影響整個判決對事實的認定及由之得出的結論，質言之，對判決內容不會構成實質變更。因此，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
3. 根據原審判決認定之事實，無論在犯罪的主觀方面(特定的意圖)，還是在犯罪的客觀方面，均不符合《刑法典》對盜竊罪規定的罪狀。因此，在原審判決認定詐騙罪不成立的情形下，盜竊罪亦缺乏必要的事實基礎。
4. 經分析卷宗資料，在本案中，上訴人實際上並未獲「配碼」。而在偵查和審判階段，司法機關、嫌犯和輔助人均未提及因「配碼」而涉及之犯罪，因此，未有跡象顯示第一嫌犯和B透過「配碼」實施了非法借貸行為。
5. 本上訴標的為初級法院於2022年7月20日所作出的無罪判決，而上訴人所提出的請求已非是次上訴的標的，提起異議的方式亦不正確，因此本院不予審理上述理據。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第813/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2023年6月15日
一、 案情敘述
於2022年7月20日，嫌犯在初級法院刑事法庭第CR2-22-0001-PCC號卷宗內被指控第一嫌犯C及第二嫌犯D以為直接共同正犯、故意及既遂的方式所觸犯一項《刑法典》第211條第1款、第4款a)項結合第196條b項所規定及處罰的「詐騙罪」（共犯）（相當巨額），均被判處罪名不成立。
輔助人為A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
壹、控訴書中已獲證實及未獲證實之事實
1. 據被上訴裁判指出，經庭審後獲證實之控訴書事實如下(見被上訴裁判第4頁)：
1)於不確定時間內地居民A(被害人)在「E娛樂場」認識了在該娛樂場任職公關經理的第一嫌犯C。
2)被害人於2016年10月23日下午3時22分授權其司機F將港幣5,000,000元從其本人在G集團貴賓會所開設的3XX組6XXX7號戶口轉入3XX組6XXX5號第二嫌犯D開立的戶口內(卷宗第10頁之收據影印本，此處視為全文轉錄)。
3)同日下午3時30分第二嫌犯在「H娛樂場」的G貴賓會內從其上述戶口中提取了港幣4,000,000元，同日下午4時4分該嫌犯再在「I娛樂場」的G貴賓會內從其上述戶口中提取了港幣1,000,000元。
4)上述戶口是第二嫌犯當日凌晨零時14分進入澳門特區後才在G貴賓會所開立。第二嫌犯在取出前述5,000,000元款項後於同日下午4時54分經關閘邊檢站離開了澳門。
2. 而未能證明的控訴書事實則如下(見被上訴裁判第5頁)：
1)第一嫌犯多次向被害人表示如果將錢存入戶主為第二嫌犯的戶口，在賭博時除可獲得較高的碼佣以及可取得免費機票和酒店房間外，日後還可以「配碼」進行賭博。
2)第二嫌犯是澳門合法博彩中介人。
3)同日較後時間，第一嫌犯致電被害人表示第二嫌犯已取走了其戶口內全部款項並無法再與第二嫌犯取得聯絡。
4)第一、第二嫌犯在明知和有意識的情況下，分工合作，故意編造虛假事實騙取被害人信任，令被害人錯誤交出相當巨額款項，以達到將該等屬他人所有之相當巨額款項據為己有之非法目的。
5)第一嫌犯知悉第二嫌犯在案中所實施的行為。
6)案發期間，第一嫌犯曾與第二嫌犯聯絡。
貳、「配碼」
3. 事實上，縱觀本案的案情結合庭審上第一嫌犯及B的陳述，不難發現當中貫穿著一個時常發生於賭場的事件--「配碼」。
4. 為此，在闡述上訴理據前，有必要就「配碼」作出扼要說明如下：
信貸實體得將娛樂場幸運博彩用籌碼的擁有權在無即時獲付現款下移轉(信貸)予博彩者或投注者；(第5/2004號法律《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》第2條第1款)；
5. 僅下列實體獲賦予從事前述信貸業務的資格：
娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營承批公司(下稱“承批公司”)、博彩經營的獲轉批給人(下稱“獲轉批給人”)，及娛樂場幸運博彩中介人(下稱“博彩中介人”)；(第5/2004號法律《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》第3條第1款、第2款及第6款)獲貸予之籌碼為泥碼(只能用來下注但不能兌換現金)普遍信貸自博彩中介人，並以簽“MARKER單(信任借貸額單據)”的方式借出有關籌碼；借出籌碼時往往先審查或衝量博彩者或投注者的償債能力，尤其所持資產和現金。
6. 除上述合法進行的博彩信貸-「配碼」外，過去數年亦出現的為賭博的高利貸罪的行為模式的「配碼」，犯罪行為人在欠缺信貨業務資格下向博彩者或投注者以有償方式出借泥碼以增大賭資。(例如：A(賭客)來澳賭博，有意以“「配碼」之方式獲得更多賭資，因此向(犯罪行為人)交付一百萬元港幣現金，而B則向A提供相等於二百萬元港幣的泥碼用於賭博，條件是每當A賭局勝出時，要抽取投注金額的20%作為利息)
參、在說明理由方面出現不可補救之矛盾、審查證據方面明顯有錯誤
I. 信貸業務的資格法定
7. 被上訴裁判未證事實之一：第二嫌犯是澳門合法博彩中介人。(見被上訴裁判第5頁)然而，控訴書第2頁倒數第二段內容所載：「事實上，第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，…」
8. 顯然，被上訴裁判對控訴書所載事實作出了變更，但未有讓上訴人發表意見，因而違反辯論原則。
9. 承批公司、獲轉批給人及博彩中介人名單均在《澳門特別行政區公報》及澳門博彩監監協調局的官方網頁上公佈；(第16/2001號法律《訂定娛樂場幸運博彩經營法律制度》第11條第6款，第6/2002號行政法規式(重新刊登於第27/2009號行政法規)—《規範娛樂場幸運博彩的中介業務》第15條)
10. 該等資訊是公開且尤為澳門大眾所知悉的。
11. 案發為2016年10月，而該年度獲發準照之博彩中介人名單載於2016年01月27日《澳門特別行政區公報》第4期第二組及澳門博彩監監協調局的官網內。獲發準照之博彩中介人名單中，自然人博彩中介人為：「J；K；L；M；N；O；P；Q；R；S；T；U；V；W；X；Y；Z；AA；AB；AC」
12. 顯而易見，2016年度之博彩中介人名單內並沒有第二嫌犯D，其非澳門合法博彩中介人；從相關公開資料可以毫無疑問，第二嫌犯也非承批公司或獲轉批給人，故不可能具信貸業務的資格
13. 根據《刑事訴訟法典》第4條之規定，補充適用《民事訴訟法典》第434 條第1款規定如下：「明顯事實無須陳述及證明；眾所周知之事實應視為明顯事實」
14. 透過載於2000年《澳門特別行政區中級法院裁判匯編》第1卷第433頁的第26/2000號卷宗，於2000年6月22日作出之合議庭裁判所載，中級法院認為：「如果法官將自己置於正常教育程度的普通市民的位置，無需求助邏輯和認知方面的操作也無需求諸假設的判斷而將某一事實判定為明顯事實時，那麼，這一事實就是明顯事實」。
15. 鑑於承批公司、獲轉批給人及博彩中介人之名單是完全公開的資訊，不需任何申請及/或辦理手續便能夠獲悉，而任何一個具備認知能力之普通人都能夠清晰地判斷出，第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，不具賭博信貸業務的資格；
16. 「第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，不具賭博信貸業務的資格」應納入已證事實。
17. 綜上所述，根據《刑事訴訟法典》第4條結合《民事訴訟法典》第434條第1款之規定，該等事實無須經陳述及證明。
18. 據此，鑑於被上訴裁判將一無須經陳述及證明之事實列入未證事實中，故存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指之瑕疵，現根據《刑事訴訟法典》第418條之規定，懇請法官閣下廢止被上訴裁判，將卷宗發還原審法院，對整個訴訟標的重新進行審理。
II.卷宗內書證、嫌犯陳述及證言顯示之客觀事實
且讓我們順著時序看看客觀事實：
19. 一如第一嫌犯在庭審中所承認及證人B的證言所確定：
2016年10月22日，事發前一晚(即第二嫌犯入境澳門前的數小時)，第一嫌犯及證人B帶同代理上訴人的AD及司機F到XX的XX咖啡店，就「配碼」一事向彼等介紹了一位聲稱名為「AE(暱稱“AE”) 」的人會面，隨即，第一嫌犯、證人B、AD及安排「配碼」者共同開了個XX群組；相關陳述及證言摘錄如下：
(庭審光碟檔，時段33：16-35：46 )
檢察院：咁我想問一問，都係翻翻去開頭個度，就像話呢，啊AD想「配碼」賭啦，咁跟住呢，你就介紹左B去處理啦， 係咪啊？
第一嫌犯：係。
檢察院：你話之後你就無再理之後發生時事啦，係咪啊？
第一嫌犯：嗯。
檢察院：咁但係我想問下你有冇去過個個，XX區個個XX餐廳富國度啊？
第一嫌犯：當時，當晚係我問啊B，帶埋AD去見佢哋嘅。
檢察院：見邊個啊？
第一嫌犯：見個個“AE”咯。
檢察院：AE？
第一嫌犯：係。
檢察院：咁如果係咁，你職系有跟進啦。
第一嫌犯：佢哋傾啲咩嘢我中間有參與㗎。
第一嫌犯：佢地已經(自己)留左電話、留左XX。
檢察院：咁但係你係現場㗎嘛，佢哋傾野你係現場啊嘛。
第一嫌犯：我坐開左，佢地傾啲咩嘢佢地自己去處理嘅。
檢察院：咁你去個度做咩嘢姐？唔洗你帶啦，澳門咁細。佢自己去咪得咯，點解有你嘅參與啊？去到現場你坐埋一邊？坐另外一張檯啊？佢地三個坐另外一張檯啊？
第一嫌犯：都係係附近，係同一個area。
檢察院：係咪同一張檯先？聽唔聽到佢地講明先？如果唔需要你嘅存在，你都行左去啦？
第一嫌犯：我唔清楚佢地後面講過啲咩。
檢察院：職系聽唔到佢地講時，但係你係現場？直到大家離開個時，你先離開？
第一嫌犯：係。
檢察院：咁佢地完全傾咩嘢，約出黎做咩嘢，唔知㗎?
第一嫌犯：佢地淨係傾佢地「配碼」嘅嘢咯。
檢察院：係咯，咁你係度做咩嘢啊？
第一嫌犯：我無理到佢地。
……
檢察院：係邊個call齊人一齊去個個XX餐廳啊？係你去聯絡啊？定係點樣？
第一嫌犯：B叫你聯絡嘅。
檢察院：B叫你聯絡？聯絡邊個？
第一嫌犯：聯絡AD，B聯絡AE，我聯絡AD。
檢察院：你聯絡聯絡AD，B就聯絡AE，你地一齊去個個XX餐廳度傾「配碼」個啲嘢？
第一嫌犯：係。
檢察院：傾完個次之後仲有有再跟進㗎啦？咁當時結果知唔知道成功㗎個個生意？職系OK啊，穩到人啊，有人跟，知唔知道結果啊，坐係個茶餐廳度，冇理由走個時都唔知個結果㗎？
第一嫌犯：知道AD佢地係約左第二日見，第二日做。
檢察院：職系係OK左啦嘛。
(庭審光碟檔，時段56：03-57：08 )
輔助人律師：咁我想問清楚啦，既然你地認…你地唔知道呢個AE可唔可以「配碼」，咁點解仲要介紹啊，你地唔擔心會有啲咩風險？第時人地話佢呃左我錢啊，好似本案咁樣，咁你地冇擔心過嘅咩？你話你同你上司C即係第一被告，一起知道呢件事了(AE無法「配碼」)，又一起去XX了，咁職系你地都知道呢個AE唔一定可以配到碼㗎啦，係咪咁講啊？
B：每個…每個談判呢，唔一定都會知道結果嘅。
輔助人律師：我唔係問呢個問題，我係問你，職系你地唔可以確認呢個AE可以「配碼」㗎嘛係咪啊？
B：唔知㗎。
輔助人律師：你上司都唔知㗎嘛，係咪啊？
B：都唔知㗎。
輔助人律師：咁我想問下啦，你地係咪開過一個XX群組有你地四個人㗎？
包括C、你啦……
B：係啊係啊係啊 因為我地要做轉介啊嘛。
輔助人律師：嗯。咁呢個AE你淨條知道佢XX，無佢其他資料？
B：無無無。
20. 從卷宗書證可見，第二嫌犯入境本澳之行動軌跡如下(見卷宗第24、26-28、47-48頁)：
8) 2016年10月23日凌晨0點14分經外港碼頭入境本澳；
9)隨即前往娛樂場G辦理開戶；
10)凌晨1點22分，開始在H娛樂場內進行賭博；
11)凌晨2點02分，離開賭檯並將籌碼取現；
--(被害人透過其司機於下午3點22分將500萬港幣現金由被害人的G帳戶轉入第二嫌犯剛開設的前述G帳戶)--
12)下午3點30分，在H娛樂場從其帳戶內提取400萬港幣現金，隨即離開；
13)下午4點04分，在I娛樂場從其帳戶內提取100萬港幣現金，隨即離開；
14)下午4點54分，從關開口岸步行出境。
21. 上述行動軌跡可見，第二嫌犯在入境後徑直前往H娛樂場，隨即開設涉案G貴賓廳帳戶；
22. 另一方面，在上訴人將500萬元港幣轉入後，短短8分鐘內，第二嫌犯就能夠從H娛樂場提取400萬元港幣現金，而為了提取其帳戶內之所有金額，其轉往I娛樂場將其餘100萬元港幣提現。
23. 上訴人及其司機F均不認識第二嫌犯。(見卷宗第31-32、40-41頁)
24. 從上述數點事實，可以認定：
上訴人的司機F將該500萬元轉入第二嫌犯於G的帳目前，第二嫌犯已在H娛樂場內及/或附近守候；
第二嫌犯掌握上訴人司機F的行踪，又或，至少同步掌握其由上訴人的G戶口轉款至第二嫌犯的戶口的貴賓廳內部轉帳交易資訊；
否則，其不可能在互不認識下近乎神同步地在短短數分鐘內立即在娛樂場進行提現。
25. 雖然第二嫌犯曾在凌晨1點22分至2點期間在上述娛樂場內進行賭博並提 現，但第二嫌犯之帳戶自凌晨2點至下午3點30分先後十三個多小時均沒有任何賭博或交易紀錄，倘認為第二嫌犯入境本澳是為了賭博，明顯有違常理。
26. 待第二嫌犯將其帳戶內之金額提取一空後，旋即離開本澳。
27. 正如卷宗第49頁由司法警察局刑事偵查員對第二嫌犯之帳戶作出之分析報告所述的那樣，結合上述種種情況，從經驗法則及邏輯的角度考慮，第二嫌犯入境本澳的唯一目的就是配合他人作案！
28. 然而，被上訴裁判卻於理由說明部分指出：「然而，鑑於第二嫌犯一直未有到案接受調查，且未清楚其提取款項的原因，在欠缺其他更有力佐證的情況下，本院未能單憑第二嫌犯的開戶及提款行為，便認定其參與詐騙被害人」(見被上訴裁判第10頁)
29. 根據一般經驗法則，任何一個具備認知能力的正常人，都不會在毫無原因的情況下將五百萬元港幣轉入一個完全不認識的人士的帳戶內，更遑論該帳戶是在僅僅數小時前開設的！
30. 被上訴裁判接納並引述了上點所指之辨認筆錄以及卷宗第49頁之分析報告(見被上訴裁判第13頁，沒有質疑其真確性及作出批判性分析)作為判案理由。
31. 但被上訴裁判另一方面卻在結論中指出鑑於未清楚第二嫌犯提取款項的原因，因此不能認定第二嫌犯實施詐騙；
32. 假使單看第二嫌犯的個別行為或未具備所有詐騙的犯罪要件(上訴人認為應從整體事件及各人的行為聯動認定詐騙的存在)，但可以肯定，第二嫌犯明知該500萬港元並非其財產，其自剛開立的G帳戶內火速提現該相當巨額款項後隨即逃離澳門，該行為同樣構成犯罪，以下將分段詳述。
33. 從上述數點事實可見，被上訴裁判中對事實之判斷嚴重違反一般經驗法則及一般人的邏輯，且該判斷與其所依據之理由之間，顯然易見地出現矛盾。
34. 綜上所述，鑑於被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)、c) 項所指之瑕疵，現根據《刑事訴訟法典》第418條之規定，懇請 法官閣下廢止被上訴裁判，將卷宗發還原審法院，對整個訴訟標的重新進行審理。
III.第一嫌犯及B在詐騙中的參與及分工
35. 第一嫌犯在庭審上曾作以下陳述：
(庭審錄音，時段26：56-27：49 )
輔助人律師：咁我想問下啦，既然啊AD係你地公司(G)無辦法「配碼」或者做其他野咁樣啦，咁點解你仲要幫手去介紹啊B比佢識？既然佢係你地公司都開唔到戶口了。
第一嫌犯：因我同啊AD已經係識左好多年，咁佢有要求，我就希望幫到佢。
輔助人律師：咁但係你明知係做唔㗎係咪啊？
第一嫌犯：係啊，做唔到。
……
法官：我就係話個個“AE”，你之前有提過嘅，你調查個時有提過呢個人，係案中有做左啲咩啊？佢有係案中做左啲咩野？
第一嫌犯：佢就係話可以「配碼」咯。
證人B在庭審中曾作以下陳述：
( 49:30-49:45 )
檢察院：咁係現場傾咩嘢啊？
B：佢地對接咯，職系你地有冇機會合作。
檢察院：咁你地係咪坐係個張檯聽佢地個對話？
B：係啊係啊。
檢察院：AE同埋AD嘅對話？係講「配碼」呢樣嘢？
B：聽到啊聽到啊。
( 55:23-57:02 )
B：我地個工種係要識得判斷，呢個…呢個客人…呢個呢個呢個洗碼嘅人，究竟佢係屬於…呃...攞客...攞賭客啲錢黎…黎運作啊…抑或係佢自己出資咯…出資方定係運作方咯純粹係。
輔助人律師：或者我咁講啦，你相信佢可以「配碼」係咪啊？
B：相信佢可以「配碼」？呃…我唔相信佢可以「配碼」啊。
輔助人律師：你唔相信？
B：我唔相信啊。
輔助人律師：你唔相信仲介紹呢啲咁嘅人比你地G嘅客人識？
B：所以…所以咪就係佢地自己見面咯，互留聯絡方式咁。
輔助人律師：或者咁講，咁你上司都認識呢啲資訊㗎嘛係咪啊，或者咁講。
法官：第一被告係咪？
輔助人律師：係，第一被告C。
輔助人律師：職系佢都識，佢都知呢啲嘢嘅，係咪啊你咁講？
B：識！每個人都要識判斷㗎嘛。
輔助人律師：咁我想問清楚啦，既然你地認…你地唔知道呢個AE可唔可以「配碼」，咁點解仲要介紹啊，你地唔擔心會有啲咩風險？第時人地話佢呃左我錢啊，好似本案咁樣，咁你地冇擔心過嘅咩？你話你同你上司C即係第一被告，一起知道呢件事了(AE無法「配碼」 )，又一起去XX了，咁職系你地都知道呢個AE唔一定可以配到碼㗎啦，係咪咁講啊？
B：每個…每個談判呢，唔一定都會知道結果嘅。
輔助人律師：我唔係問呢個問題，我係問你，職系你地唔可以確認呢個AE可以「配碼」㗎嘛係咪啊？
B：唔知㗎。
輔助人律師：你上司都唔知㗎嘛，係咪啊？
B：都唔知㗎。
輔助人律師：咁我想知啦，你地係咪開過一個XX群組有你地四個人㗎？包括C、你啦…
B：係啊係啊係啊 因為我地要做轉介啊嘛。
36. 由第一嫌犯及B帶同代理上訴人的AD及司機F到XX咖啡店，就「配碼」一事向彼等介紹「AE(暱稱“AE”)並共同開立了一個XX群組；可見，第一嫌犯及證人B並非單純是介紹人又或全不理會上訴人所指派的司機及AD與「AE(暱稱“AE”) 」安排「配碼」之事，否則，無從理解彼等何以為「配碼」開立XX群組及全程跟進
37. 第一嫌犯及證人B在「配碼」安排中參與度極高！
38. 此外，一如卷宗資料所載，第一嫌犯自2011年起便於G任職，而B則先後在兩家貴賓會工作(AF貴賓會及G貴賓會)，兩者不僅具備豐富的在娛樂場內工作的經驗，了解G對賭博信貸的要求及審查，同時，彼等亦得隨時掌握G客戶的帳戶交易及持泥碼實況，尤其第二嫌犯和上訴人的帳戶資訊和信用額度；
39. 假如第一嫌犯及B引薦的「AE(暱稱“AE”)」所指定的第二嫌 犯持有的G帳戶中獲得「配碼」，那第二嫌犯借出的泥碼可以有兩個來源：
一，基於第二嫌犯經信貸審查及批准後由G獲取的泥碼信用額度；
二，現存於第二嫌犯帳戶中的泥碼；
案中，以上兩者皆不是。
40. 誠如第一嫌犯及其下屬B前述庭審上所言，彼等均清楚「AE(暱稱“AE”)」無「配碼」能力；
41. 由第一嫌犯及其下屬B介紹「AE(暱稱“AE”)」予上訴人的司機和AD「配碼」、共同建立群組安排「配碼」、當晚緊接的凌晨第二嫌犯入境澳門開立G帳戶、由上訴人的G帳戶轉款涉案五百萬元至第二嫌犯同位於G的帳戶、8分鐘內自H提現四百萬元、30分鐘內自I提現一百萬元、隨即捲款逃離澳門…整個事發經過近乎無縫對接，對上訴人的司機的轉款時點精確掌握，單憑不認識上訴人及其司機且非G人員的第二嫌犯之力，絕不可能！
42. 尤其第二嫌犯的提現及捲逃時間，顯示共同作案者涉G內應；
43. 第一嫌犯及其下屬B乃事件中唯一任職G，且唯一全面掌握上訴人的司機F及其友人AD的動向，以及上訴人及第二嫌犯的帳戶交易資訊，以至各G貴賓廳的實時現金結存。
44. 第一嫌犯及其下屬B聲稱曾任職E娛樂場內「AF貴賓會」名為「AE(暱稱“AE”)」的人，經E娛樂場確認，該貴賓會並無該僱員；經情報科身份資料搜查同樣無此人(卷宗第192-196及199-200頁)。
45. 事實上，像本案這樣的「配碼」詐騙案例在澳門層出不窮，犯罪行為人以不同角色，經多重分工及改名換姓作為防火牆，誘騙賭客交付巨額現金後，便捲款潛逃失去聯絡。
46. 若非第一嫌犯和B在明知「AE(暱稱“AE”)」無「配碼」能力下積極引線上訴人等透過所謂「AE(暱稱“AE”)」安排「配碼」並開立XX群組，使上訴人(由F代表)及AD等誤以為「AE(暱稱“AE”)」能夠成功「配碼」，上訴人也不會著其司機自G帳戶轉款五百萬元港幣至第二嫌犯之帳戶，並損失了相當巨額。
47. 由此可見，在本案中，第一嫌犯及B並不是彼等聲稱的單純介紹人的角色，而是主導了上訴人及AD等「配碼」賭博，致使上訴人產生了港幣伍佰萬元正的損失的人。
48. 就如中級法院於第709/2018號合議庭裁判中指出的那樣：「根據一般經驗，「為賭博之高利貸罪」的活動模式都是以一人以上共同行事的形式進行的，行為人各有不同分工：覓客遊說談條件、陪賭抽息遞茶水等等，視乎客人具體需要具體安排及提供，在賭場內單獨實施此項犯罪活動的近乎於零，這是眾所周知的事實…」。
49. 儘管 原審法院不能查出第一嫌犯及B所謂的「AE(暱稱“AE”)」的真實身份資料，但透過第一嫌犯及B的陳述及聲明，彼等均確認此人的存在以及在是次事件中擔任的角色。
50. 而從B在庭審中作出的聲明可見，第二嫌犯是「AE(暱稱“AE”)」的同事，可見，各個行為人之間並非毫無關聯。
51. 本案的事件是一個完整的「配碼」騙局，明顯地，第一嫌犯、第二嫌犯、B及「AE(暱稱“AE”)」的行為雖然具有不同的分工，但環環相扣，彼此合作，根本不能割裂。
52. 因此，不應亦不能將本案中各個行為人的行為單獨分離出來進行分析。
53. 綜上所述，第一嫌犯、第二嫌犯、AE(“AE”)及B是在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為。
54. 根據《刑法典》第13條第3款結合第211條第4款a)項之規定，第一嫌犯、第二嫌犯、AE及B之既遂行為，以共同犯罪的方式，故意地觸犯了一項相當巨額詐騙罪。
55. 據此，被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款及同條第2款c)項所指之瑕疵，現根據《刑事訴訟法典》第418條之規定，懇請法官閣下廢止被上訴裁判，將卷宗發還原審法院，對整個訴訟標的重新進行審理。
56. 另外，鑑於檢察院於2021年11月16日曾就針對B之指控作出歸檔批示，現根據《刑事訴訟法典》第261條第1款之規定，向法官閣下聲請，將第CR2-22-0001-PCC號卷宗複製並移交檢察院，以便就本案中針對B之指控重開偵查。
倘 法官閣下不認同上述觀點，則為著謹慎之見，發表意見如下：
肆、加重盜竊罪
57. 第二嫌犯在G開立的涉案帳戶是案發前數小時方開立的(見卷宗第24、26-28、47-48頁)
58. 上訴人及F並不認識第二嫌犯(見卷宗第31-32、40-41頁)。
59. 根據司法警察局對第二嫌犯之帳戶分析報告(見卷宗第49頁)結合被上訴裁判之已證事實的第3、4點事實可見，而第二嫌犯在有關款項存入其帳戶後8分鐘內已立即將大部分金額取走，而在接下來的一個小時內，其將剩餘款項全部取走，並立即離開澳門。
60. 顯然，第二嫌犯是明知有關款項非其所有，但其為著將有關款項據為己有，才在短短一小時內取款離澳，而該等行為使上訴人產生了五百萬元港幣的財產性損害。
61. 根據《刑法典》第197條第1款、第198條第2款a)結合第196條b)項之規定，第二嫌犯以直接正犯及既遂之方式，觸犯一項「加重盜竊罪」。
62. 已證事實及卷宗一切書證顯示第二嫌犯構成一項「加重盜竊罪」，被上訴法院具條件對相關控罪作出另一法律認定及適用：由詐騙罪改控加重盜竊罪；
63. 顯然，被上訴法院面對前述引致控罪變更之原因並非事實事宜之變更，因此應類推適用《刑事訴訟法典》第339條之規定，當出現法律定性之變更時，法官應依職權將有關變更告知嫌犯。而被上訴裁判卻未依職權作出審理，存在遺漏審理及法律適用錯誤的瑕疵；
64. 綜上所述，懇請法官閣下批准，因存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所指之瑕疵，現懇請法官閣下廢止被上訴裁判，基於現存已證事實及卷宗證據，改判第二嫌犯以直接正犯及既遂之方式，觸犯一項「加重盜竊罪」成立。
伍、為賭博而生的高利貸罪
65. 根據第8/96/M號法律第13條第1款規定，凡意圖為自己或他人獲得 財產利益，向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者，處相當於高利貸罪的刑罰。
66. 就如本訴狀第43點說的那樣，第一嫌犯及B均具備豐富的在娛樂場內工作的經驗。
67. 作為一般的市民，對像本案那樣的「配碼」賭博行為沒有最基本的屬不法的認知實屬無稽之談，更何況是第一嫌犯和B這樣在娛樂場工作多年的人士！
68. 而透過第一嫌犯之陳述(見本上訴狀第33點)及B之聲明，當中均指出彼等是明知AD向合資格之博彩中介人(G)申請配碼被自絕，無法循合法的途徑借得賭資的情況下，為了獲得利益而向AD介紹了“AE”進行非法借貸。
69. 換言之，第一嫌犯和B是在明知「配碼」違法之前提下，意圖為自己獲得財產利益而向AD提供用於賭博的資源(介紹並協助安排「配碼」)；
70. 儘管上訴人沒有獲「配碼」，反遭受五百萬元港幣的財產性損害，仍不妨礙第一嫌犯和B作出了以下犯罪的實行行為的理解；
71. 為此，第一嫌犯和B之行為以直接共同正犯及既遂方式，故意觸犯 第8/96/M號法律第13條配合《刑法典》第219條第1款規定及處罰的一項「為賭博的高利貸罪」。
72. 綜上所述，懇請法官閣下批准，將本案卷宗複製並移送檢察院，以便檢察院就相關犯罪行為開立卷宗及展開偵查。
73. 除此之外，在此尚須針對第二嫌犯將其帳戶內屬於上訴人之五百萬元港幣取去之行為，發表意見如下：
綜上所述，懇請法官閣下裁定本上訴理由成立，廢止被上訴裁判，並將案件發還重審；
倘法官閣下認為未符合詐騙罪之要件，亦懇請法宮閣下裁定，廢止被上訴裁判，基於現存已證事實及卷宗證據，改判第二嫌犯以直接正犯及既遂之方式，觸犯一項「加重盜竊罪」成立。
➢針對B的偵查之重開
基於 檢察院於2021年11月16日曾就針對B之指控作出歸檔批示，現根據《刑事訴訟法典》第261條第1款之規定，向法官閣下聲請，將第CR2-22-0001-PCC號卷宗複製並移交檢察院，以便就本案中針對B之指控重開偵查。
➢針對第一嫌犯和B之「為賭博的高利貸罪」之偵查之展開
此外，懇請法官閣下就第一嫌犯和B之行為以直接共同正犯及既遂方式，故意觸犯第8/96/M號法律第13條配合《刑法典》第219條第1款規定及處罰的一項「為賭博的高利貸罪」批准，將本案卷宗複製並移送檢察院，以便檢察院就相關犯罪行為開立卷宗及展開偵查。
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出有關理據。1
嫌犯C對上訴人的上訴作出了答覆，並提出有關理據。2
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人的上訴理由均不成立，其上訴請求應予駁回，應維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於不確定時間內地居民A（被害人）在「E娛樂場」認識了在該娛樂場任職公關經理的第一嫌犯C。
2. 被害人於2016年10月23日下午3時22分授權其司機F將港幣5,000,000元從其本人在G集團貴賓會所開設的3XX組6XXX7號戶口轉入3XX組6XXX5號第二嫌犯D開立的戶口內（卷宗第10頁之收據影印本，此處視為全文轉錄）。
3. 同日下午3時30分第二嫌犯在「H娛樂場」的G貴賓會內從其上述戶口中提取了港幣4,000,000元，同日下午4時4分該嫌犯再在「I娛樂場」的G貴賓會內從其上述戶口中提取了港幣1,000,000元。
4. 上述戶口是第二嫌犯當日凌晨零時14分進入澳門特區後才在G貴賓會所開立。第二嫌犯在取出前述5,000,000元款項後於同日下午4時54分經關閘邊檢站離開了澳門。
5. 第一嫌犯在案發期間認識一名叫AD的人士。
6. 第一嫌犯及證人B均表示是“AD”引發起並參與了是次案中的事件。
此外，還查明：
7. 第一嫌犯C表示具有初中畢業的學歷，司機，每月收入為15,000澳門元，與沒有工作的妻子育有一名未成年子女。
8. 根據嫌犯的最新刑事記錄，第一嫌犯有以下犯罪記錄：
1) 第一嫌犯曾因觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰的一項醉酒駕駛罪，於2010年9月13日被第CR4-08-0374-PCS號卷宗（原第CR3-08-0560-PCS號卷宗）判處3個月徒刑，准以罰金代替，每日金額80澳門元，合共7,200澳門元，作為附加刑，禁止駕駛為期1年6個月，判決於2010年9月24日轉為確定；已繳納該罰金；於2010年11月8日宣告卷宗歸檔。
2) 第一嫌犯曾因觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰的一項醉酒駕駛罪，於2016年5月5日被第CR2-16-0080-PSM號卷宗判處6個月15日徒刑，暫緩執行，為期2年6個月，作為附加刑，判處嫌犯禁止駕駛，為期2年6個月，判決於2016年5月30日轉為確定。
3) 第一嫌犯曾因觸犯第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，於2021年7月29日被第CR5-21-0079-PCC號卷宗判處7個月徒刑，暫緩3年執行，條件為期間須遵守：1. 附隨考驗制度；2. 接受戒毒治療；3. 不得再接觸毒品之緩刑義務；判決於2021年8月18日轉為確定。
9. 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第二嫌犯D屬於初犯。
未能證明的事實：
1. 第一嫌犯多次向被害人表示如果將錢存入戶主為第二嫌犯的戶口，在賭博時除可獲得較高的碼佣以及可取得免費機票和酒店房間外，日後還可以配碼進行賭博。
2. 第二嫌犯是澳門合法博彩中介人。
3. 同日較後時間，第一嫌犯致電被害人表示第二嫌犯已取走了其戶口內全部款項並無法再與第二嫌犯取得聯絡。
4. 第一、第二嫌犯在明知和有意識的情況下，分工合作，故意編造虛假事實，騙取被害人信任，令被害人錯誤交出相當巨額款項，以達到將該等屬他人所有之相當巨額款項據為己有之非法目的。
5. 兩嫌犯均清楚知道其行爲是法律所禁止，會受到法律之相應制裁。
6. 第一嫌犯遊說被害人將案中的港幣500萬元的款項存入G的有關戶口。
7. 第一嫌犯知悉第二嫌犯在案中所實施的行為。
8. 案發期間，第一嫌犯曾與第二嫌犯聯絡。
9. 控訴書、民事請求狀及民事答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
原審法院在判案理由中作出如下說明：
“第一嫌犯C否認犯案，表示與B為同事關係，當時“AD”要求找人替其配碼（因“AD”的信貸記錄不好，所以公司未能給他配碼），故讓“AD”聯絡B，承認有到XX與“AD”等人商議配碼的事宜，“AE”應該是負責出碼之人，當時他們互換了聯絡方式，其（第一嫌犯）不清楚之後的事情，第一嫌犯表示不認識第二嫌犯，且案發期間沒有見過被害人，只是在事發後才知“AD”與被害人是拍檔關係，且自己在事後才與被害人見面（因為事發後“AG”迫其向被害人追討欠款，故其到內地找被害人，當時被害人身邊還有其他人，不知道證人F是否在場），沒有告知被害人只要存錢入戶口便可以有免費機票及酒店，但如果有賭博記錄至一定程度，便可以換取機票及酒店房間，第一嫌犯表示當時任職市場部經理，主要負責陪同客人賭博，沒有替第二嫌犯開戶口。
證人B講述了事發的經過，表示案發時第一嫌犯為其上司，其不認識第二嫌犯，“AD”當時為自己的客戶，但第一嫌犯跟得較多，當時“AD”要求公司配碼，但公司不批，所以“AD”要求他們協助找人配碼，“AE”表示有辦法，他們曾相約在XX傾談配碼事宜，“AD”及“AE”當時只是在現場互換聯絡方式，不清楚其後是否成功配碼，是次案件發生後，其（證人）才得悉“AE”與第二嫌犯是同一公司工作，經翻查第二嫌犯的戶口，發現戶口除本案所涉及的款項進出外，便沒有其他資金的進出，開戶也不用先存入一定的款項，印象中第二嫌犯的戶口已開了一段時間，證人表示只參與介紹“AD”予他人配碼。
司警證人AH講述了其所參與的調查工作，由於只有“AE”的XX帳號資料，警方已透過內地進行調查，但仍未有結果，而“AD”也因只有姓名，故未能查獲此人，調查期間未能截獲第二嫌犯，透過客觀的資料，第二嫌犯於當日凌晨開戶，被害人於下午存入款項，8分鐘後第二嫌犯便先後兩次將錢提走，由於已過時限，所以未能找到相應的錄影片段，當時被害人表示因第一嫌犯承諾協助其追回款項，所以被害人沒有即時報案；此外，證人表示沒有參與後續的調查工作。
（辯方）證人AI講述了第一嫌犯的為人及其家庭經濟狀況，證人不相信第一嫌犯會詐騙他人的金錢。
（辯方）證人AJ講述了第一嫌犯的為人及其家庭經濟狀況，證人不相信第一嫌犯會詐騙他人的金錢。
《澳門刑法典》第211條第1款及第4款a項規定：
“一、意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。
……
四、如屬下列情況，則處二年至十年徒刑：
a) 財產損失屬相當巨額者；＂
《澳門刑法典》第196條b項規定：
“為著本法典之規定之效力，下列各詞之定義為：
……；
相當巨額：在作出事實之時超逾澳門幣十五萬元之數額；＂
根據卷宗調查所得的證據，經作出綜合的分析後，考慮到第一嫌犯的聲明，結合證人的證言及卷宗的資料，第一嫌犯否認犯案。
證人B講述了其所知悉的事發經過，是次事件“AD”要求公司配碼，但公司不批，所以“AD”要求他們協助找人配碼，其後“AE”便與“AD”因此事交換了聯絡方式。
卷宗第10頁載有證人F所提交的、有關被害人A的存款單。
卷宗第21頁至第22頁載有證人F的辨認相片筆錄，當中，該名證人認出第一嫌犯。
卷宗第23頁至第30頁載有第二嫌犯所開設的涉案賬戶的記錄。
根據卷宗第31頁至第32頁，證人F未能認出第二嫌犯。
卷宗第40頁至第41頁載有被害人A辨認相片的筆錄，當中，該名被害人認出第一嫌犯，但未能認出第二嫌犯。
卷宗第49頁載有警方就第二嫌犯賬戶所進行的分析報告。
卷宗第64頁至第65頁、第70頁至第71頁載有第一嫌犯辨認相片的筆錄，當中，其未能認出第二嫌犯為“AE”，但認出證人B。
卷宗第234頁載有香港警方所提供有關第二嫌犯的身份資料。
在對案中的證據作出綜合及邏輯的分析後，由於被害人及證人F均未有出席庭審，故案中源於該兩名證人的聲明，在未被允許宣讀的情況下，不能作為心證的依據。
另一方面，根據第一嫌犯及證人B所交待的情況，以及偵查期間所獲知的消息，案中除兩名嫌犯外，還有其他關鍵的參與者，包括“AD”及“AE”；然而，鑑於偵查期間兩人一直未有到庭（且更未能核實“AE”的具體身份資料），因此，雖然根據有關的貴賓會賬戶資料，足以證實第二嫌犯於2016年10月23日來澳開立了貴賓會賬戶，被害人於同日向該帳戶存入了港幣500萬元，第二嫌犯在同日的稍後時間將款項分兩筆全數提走並離澳；然而，鑑於第二嫌犯一直未有到案接受調查，且未清楚其提取款項的原因，在欠缺其他更有力佐證的情況下，本院未能單憑第二嫌犯的開戶及提款行為，便認定其參與詐騙被害人。
事實上，案中並未有兩名嫌犯之間存在聯繫或接觸的證據，且只有證人B表示“AE”與第二嫌犯是同一公司工作，除此之外，已未見第二嫌犯與其他涉案人士還存在其他的關聯性；因此，由於證據不足，本院認為未足以認定第二嫌犯實施了詐騙被害人的行為。
基於上述同樣理由，由於未有足夠的證據證明第一嫌犯知悉第二嫌犯的開戶及提款情況，也未見兩名嫌犯之間存在聯繫的證據；因此，由於證據不足，故未足以認定第一嫌犯實施了詐騙被害人的行為。
綜上，在對不同理解給予應有的尊重的情況下，檢察院的控訴理由未能成立，因此，指控第一嫌犯C及第二嫌犯D以直接共同正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項詐騙罪（共犯）（相當巨額），均判處罪名不成立。”
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 加重盜竊罪
- 為賭博之高利貸罪
- 重開偵查
1. 上訴人A(輔助人)指出：控訴事實包括“事實上，第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，……。”而原審判決卻將“第二嫌犯是澳門合法博彩中介人”列為未證實之事實。因此，“被上訴之裁判對控訴書所載事實作出了變更，但未有讓上訴人發表意見，因而違反辯論原則。”上訴人認為，應將“第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，不具賭博信貸業務的資格”納入已證事實。因此，原審法院的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第339條規定：
“一、如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其係對案件之裁判屬重要，但在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實不構成實質變更者，則主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，並在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。
二、如變更係因辯方所陳述之事實而產生，則上款之規定，不適用之。”
根據《刑事訴訟法典》第340條規定：
“一、如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其係在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實構成實質變更者，則主持審判之法官將該等事實告知檢察院，該告知之效力等同於提出檢舉，以便檢察院就新事實進行追訴；在正進行之訴訟程序之判罪上，不得考慮該等事實。
二、如檢察院、嫌犯及輔助人同意就新事實繼續進行審判，且該等事實並不導致法院無管轄權，則上款之規定，不適用之。
三、在上款所指之情況下，應嫌犯之聲請，主持審判之法官給予嫌犯不超逾十日之期間以準備辯護，並在有需要時將聽證押後。”
中級法院於2002年5月2日製作之第32/2002號刑事上訴案判決中提到：“法院根據澳門《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定以及辯論原則，不需將控訴書或起訴書所載的事實的任何變更或改變告知嫌犯，只是當這種變更或改變涉及‘對裁判屬重要的事實’時才需要告知。”3
另外，中級法院亦在2008年6月5日第248/2008號刑事上訴案判決中亦認定：“《刑事訴訟法典》第339 和340條的規定，祇是針對所有不利嫌犯(而非對其有利)的事實變更(這立法精神尤見於《刑事訴訟法典》第339 條第2款的規定)。”
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定，上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵，指事實部分的證據性理據中的矛盾，以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的，也就是說，依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”
本案中，經分析原審判決，的確可以發現，控訴書中包括如下事實(第5點)：“事實上，第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人，”而原審判決則將“第二嫌犯是澳門合法博彩中介人”列為未證實之事實。
分析原審判決未認定的相關事實，可以認為，該事實與應認定的事實實際上均是肯定“第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人”。原審判決只是將控訴書所指之事實以肯定的方式描述，但是列入未證實之事實。先不論原審判決的表述方式是否最適合，但是相關的事實的認定，並非上述司法見解中所指的事實之間的矛盾，更非不可補正、不可克服的矛盾。
另一方面，在本案中，原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了相關理由，只不過將控訴書中以否定方式描述的事實，以肯定的方式描述，並列入了未認定的事實。此一表述並不影響整個判決對事實的認定及由之得出的結論，質言之，對判決內容不會構成實質變更。因此，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
因此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人又提出，本案的事件是一個完整的「配碼」騙局，明顯地，第一嫌犯、第二嫌犯、B及「AE(暱稱“AE”)」的行為雖然具有不同的分工，但環環相扣，彼此合作，根本不能割裂。因此，原審法院開釋判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了第一嫌犯在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對未能證實嫌犯實施了有關罪行的事實做出判斷。
上訴人對原審判決的認定結論提出質疑，實際上是挑戰法律所認可的法官自由心證原則。
然而，《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的上訴理據是針對原審法院對審查證據的決定，且須出自案卷所載資料，尤其是判決本身，而並非對相關證據作出重新分析審理。
就證據而言，原審判決指出：“……,由於被害人及證人F均未有出席庭審，故案中源於該兩名證人的聲明，在未被允許宣讀的情況下，不能作為心證的依據。”可見，原審合議庭是在缺乏尤其是被害人聲明下，因證據不足，未能認定第一嫌犯和第二嫌犯實施了詐騙被害人的行為。
可以看到，原審法院是在綜合分析本案已有證據的基礎上，對兩名嫌犯作出開釋決定的。就證據審查及認定而言，未能看到原審合議庭違反了自由心證原則和經驗法則。上訴人對原審判決的認定結論提出質疑，實際上是挑戰法律所認可的法官自由心證原則。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，原審法院所審查的證據可客觀、直接及合理地證明相關事實，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達其對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
3. 上訴人提出，從已證事實及卷宗一切書證顯示第二嫌犯構成一項「加重盜竊罪」，原審法院具條件對相關控罪作出另一法律認定及適用：由詐騙罪改控加重盜竊罪。原審法院面對前述引致控罪變更之原因並非事實事宜之變更，因此應類推適用《刑事訴訟法典》第339條之規定，當出現法律定性之變更時，法官應依職權將有關變更告知嫌犯。而原審裁判卻未依職權作出審理，存在遺漏審理及法律適用錯誤的瑕疵。
《刑法典》第197條規定：
“一、存有將他人之動產據為己有或轉歸另一人所有之不正當意圖，而取去此動產者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、非經告訴不得進行刑事程序。”
《刑法典》第198條規定：
“一、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：
ａ）該動產屬巨額者；
ｂ）該動產係由交通工具運送，或係置於用以寄存物件之地方，又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶，即使該動產係在車站或碼頭被取去者；
ｃ）該動產係在作為崇拜之地方或墳場內，用作宗教崇拜或紀念已死之人者；
ｄ）乘被害人特別耗弱，或乘發生禍事、意外、公共災難或公共危險等情況而為之；
ｅ）該動產係被鎖於設有鎖或特別為其安全而設有其他裝置之抽屜、保險箱或其他容器者；
ｆ）不正當侵入住宅，即使係可移動之住宅，或不正當侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之，又或意圖盜竊而匿藏於其中而為之；
ｇ）僭用公務員之資格、制服或標誌，又或訛稱按公共當局之命令而為之；
ｈ）以盜竊為生活方式；或
ｉ）使被害人在經濟上陷於困境。
二、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處二年至十年徒刑：
ａ）該動產屬相當巨額者；
ｂ）該動產對科技發展或經濟發展具有重大意義者；
ｃ）該動產在性質上屬高度危險者；
ｄ）該動產具有重要學術、藝術或歷史價值，且為公有或公眾可接觸之收藏品，又或公開或公眾可接觸之展覽物；
ｅ）藉破毀、爬越或假鑰匙侵入住宅，即使係可移動之住宅，又或侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之；
ｆ）犯罪時攜帶顯露或暗藏之武器；或
ｇ）身為旨在重複犯侵犯財產罪之集團成員，且係由該集團最少一成員協助而為之者。
三、在同一行為內，如同時符合超逾一個上兩款所指之要件，為著確定可科處之刑罰，僅考慮具有較強加重效力之要件，而對餘下要件則在確定刑罰份量時衡量之。
四、如被盜竊之物屬小額，則不以加重盜竊罪處理。”
按照《刑法典》第197條規定，存有將他人之動產據為己有或轉歸另一人所有之不正當意圖，而取去此動產者，觸犯了盜竊罪。
因此，盜竊罪的構成要件是：
- 取去；
- 他人之動產；
- 據為己有之不正當意圖。
然而，根據原審判決認定之事實，無論在犯罪的主觀方面(特定的意圖)，還是在犯罪的客觀方面，均不符合《刑法典》對盜竊罪規定的罪狀。因此，在原審判決認定詐騙罪不成立的情形下，盜竊罪亦缺乏必要的事實基礎。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
4. 上訴人指出，第一嫌犯和B是在明知「配碼」違法之前提下，意圖為自己獲得財產利益而向AD提供用於賭博的資源，儘管上訴人沒有獲「配碼」，反遭受五百萬元港幣的財產性損害，仍不妨礙第一嫌犯和B作出“為賭博的高利貸罪”，法庭應對此立案偵查。
第8/96/M號法律第13條規定：
“一、凡意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者，處相當於高利貸罪的刑罰。
二、在賭場作出的高利貸或消費借貸，推定是為博彩提供。為着有關效力，所有特別用於經營博彩的附屬設施及其他從事藝術、文化、康樂、商業或與旅業相關的活動的鄰接設施，均視為賭場。
三、消費借貸借用人之行為不受處罰。”
《刑法典》第219條規定：
“一、意圖為自己或他人獲得財產利益，利用債務人之困厄狀況、精神失常、無能力、無技能、無經驗或性格軟弱，又或利用債務人之依賴關係，使之不論在任何方式下作出承諾或負有義務，將金錢利益給予自己或他人者，而按照事件之情節，該金錢利益明顯與對待給付不相稱，處最高三年徒刑。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、如屬下列情況，行為人處一年至五年徒刑：
ａ）以犯暴利罪為生活方式；
ｂ）藉要求匯票或藉作成虛偽合同，隱藏不正當之金錢利益；或
ｃ）受損失之人在經濟上陷於困境。
四、如行為人在第一審之審判聽證開始前作出下列行為，得特別減輕或免除以上各款所指之刑罰：
ａ）放棄接受所要求之金錢利益之交付；
ｂ）交出多收之金錢，另加自收取多收金錢之日起按法定利率計算之利息；或
ｃ）與該法律行為之他方當事人協議，依善意規則變更法律行為。”
先不論上訴人所提出的是否已超出了本上訴的標的，經分析卷宗資料，在本案中，上訴人實際上並未獲「配碼」。而在偵查和審判階段，司法機關、嫌犯和輔助人均未提及因「配碼」而涉及之犯罪，因此，未有跡象顯示第一嫌犯和B透過「配碼」實施了非法借貸行為。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
5. 上訴人又提出，關於針對林俊杰參與犯罪之部分，檢察院於2021年11月16日作出歸檔批示，應重開偵查。
《刑事訴訟法典》第259條規定：
“一、一經收集足夠證據，證明無犯罪發生，或嫌犯未以任何方式犯罪，又或提起訴訟程序依法係不容許者，檢察院須將偵查歸檔。
二、如檢察院未能獲得顯示犯罪發生或何人為行為人之充分跡象，偵查亦須歸檔。
三、歸檔批示須告知嫌犯、輔助人、具有正當性成為輔助人之檢舉人、被害人、民事當事人及在有關訴訟程序中曾表示有提出民事損害賠償請求意圖之人。
四、對歸檔批示，得向直接上級提出異議。”
《刑事訴訟法典》第389條規定：
“對法律無規定為不可上訴之合議庭裁判、判決及批示，得提起上訴。”
根據上述條文規定，針對法院的裁判、判決及批示可以提起上訴，但是針對檢察院的歸檔批示，則需向其直接上級提出異議。
本案卷宗資料顯示，檢察院於2021年11月16日作出歸檔批示(卷宗第235頁)，以證據不足為由，將林俊杰之涉案部分歸檔。
此後，卷宗被移送審判。
然而，本上訴標的為初級法院於2022年7月20日所作出的無罪判決，而上訴人所提出的請求已非是次上訴的標的，提起異議的方式亦不正確，因此本院不予審理上述理據。
四、決定
綜上所述，合議庭不審理上訴人提出第5點的上訴理據，並裁定上訴人的其餘上訴理由均不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付12個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
著令通知。
2023年6月15日
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譚曉華
(裁判書製作人)
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周艷平
(第一助審法官)
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蔡武彬
(第二助審法官)
1 其葡文結論內容如下：
1. Vem invocar o assistente A, na sua motivação ora apresentada, que o acórdão recorrido padece dos vícios de erro notório na apreciação da prova, de contradição insanável da fundamentação e de erro de direito, bem como entender que deve ser condenado o 2.º arguido D pela prática dum crime de furto qualificado. Vem ainda requerer que seja remetida certidão dos presentes autos ao Serviço de Acção Penal do Ministério Público para reabrir e/ou instaurar inquérito pertinente contra o 1.º arguido C, 2.º arguido, AE e/ou B no sentido de continuar a investigar o caso.
2. Relativamente ao alegado vício de erro notório na apreciação da prova, alega o assistente que existe erro por parte do Tribunal ao considerar os factos “第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人”constantes da acusação como não provados e que o Tribunal modificou o teor dos mesmos para“第二嫌犯是澳門合法博彩中介人”sem qualquer prévia notificação, entende assim que o Tribunal violou o principio do contraditório.
3. Nestes termos, consideramos que não foi violada o princípio do contraditório pela modificação dos factos “第二嫌犯並非澳門合法博彩中介人”para os “第二嫌犯是澳門合法博彩中介人”por os últimos terem sido colocados na parte dos “FACTOS NÃO PROVADOS” do acórdão recorrido, por lógica, o respectivo teor deve sujeitar-se à modificação.
4. Neste-caso, é de salientar que o próprio assistente e a testemunha F, enquanto motorista- empregado pelo assistente, que intervieram directamente na ocorrência dos factos, não compareceram na audiência de julgamento para depor perante o Tribunal a fim de expor o motivo de depósito da quantia no valor de MOP$5.000.000,00 na conta n.º “3XX組6XXX5號戶口”, depoimento esse é considerado como essencial para efeitos de descoberta da verdade e da boa decisão do Tribunal.
5. Facto é que a convicção do Tribunal só pode ter com base nas declarações do 1.º arguido C, o depoimento da testemunha B e do agente da Polícia Judiciária e nas demais provas ora recolhidas no caso.
6. Foi com base nos elementos acima expostos, conjugando com as regras de experiência, entende o Tribunal que não há provas suficientes que servem para condenar os 1.º e 2.º arguidos pela prática do crime de burla de valor consideravelmente elevado ora acusado.
7. No que respeita ao vício de contradição insanável da fundamentação, face ao caso e feita uma análise dos factos provados e não provados constantes do acórdão recorrido, não se verifica a alegada contradição entre os mesmos, deve assim improceder argumento esse.
8. Entende ainda o assistente que, em vez de absolvição dos 1.º e 2. º arguidos pela prática do crime de burla de valor consideravelmente elevado, pode ser condenado o 2.º arguido pela prática dum-crime de furto qualificado.
9. Facto é que com base nos factos provados constantes do acórdão I recorrido, não se vê a hipótese de condenar o 2.º arguido pela prática dum crime de furto qualificado por não haver factos e provas que servem para a sua condenação.
10. Vem o assistente requerer que seja remetida certidão dos presentes autos ao Serviço de Acção Penal do Ministério Público no sentido de reabrir e/ou instaurar inquérito pertinente contra o 1.º arguido, 2.º arguido, AE-e/ou B no sentido de continuar a investigar o caso.
11. Nestes termos, consideramos que a remessa ou não de certidão ora requerida pelo assistente depende da decisão do presente recurso, assim sendo, não temos nada a pronunciar.
12. Entendemos que o acórdão recorrido não padece dos vícios de erro notório na apreciação da prova, de contradição insanável da fundamentação e de erro de direito previstos, respectivamente, nas alíneas c) e b) do n.º 2 e n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve julgar o recurso improcedente.
Assim se fazendo a habitual justiça!
2 其葡文內容如下：
1. Os factos que interessam ao conhecimento do recurso interposto pelo Assistente são os constantes da decisão recorrida e que aqui se consideram por reproduzidos, sendo -que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado.
2. Segundo os factos assentes, após a discussão na audiência de julgamento, não se provou o envolvimento do arguido C nos factos acusados de burla ao assistente A.
3. Assistente que, ao contrário do que declarou no inquérito, só conheceu C depois de o segundo arguido, pessoa que o ora respondente também não conhece, ter levantado o dinheiro do ofendido.
4. Não corresponde à verdade que o arguido C tenha tido qualquer forma de participação na alegada a burla sofrida pelo ofendido, pois só depois de o ofendido ter depositado o dinheiro e de -ter sido enganado é que o arguido tomou conhecimento do caso dos autos.
5. Aliás também não foi o arguido quem convenceu o ofendido a depositar dinheiro na contada G, ou qualquer outra conta no casino, no montante de 5 milhões de dólares de Hong Kong, porquanto nessa altura não se conheciam.
6. Relativamente a todos os actos praticados pelo 2.º arguido D, na verdade; o ora respondente C não teve qualquer conhecimento porque não o conhecia, não o conhece nem nunca contactou com o mesmo.
7. Pelo que, relativamente aos detalhes dos depósitos, especialmente na conta em que o ofendido depositou o dinheiro, e bem assim a todos os factos praticados pelo 2.º arguido D, o 1.º arguido não teve qualquer conhecimento.
8. No douto acórdão recorrido analisaram-se os factos relevantes constantes da acusação e, por falta de provas, foram dados como não provados, numa sequência cronológica, lógica, adequada e assertiva, permitindo-nos com clareza destacar os fundamentos da absolvição do ora respondente.
9. (tradução livre):
10. «De facto, o presente processo não tem prova de que os dois arguidos têm ligação ou contacto, e apenas a testemunha B declarou que AE trabalha com o 2.º arguido na mesma empresa, além disso, não se vê qualquer outra ligação entre o 2.º arguido com outros indivíduos que envolvem neste processo; por isso, por falta de prova, o Tribunal entende que não se consegue reconhecer que o 2.° arguido praticou o acto de burla ao lesado.
11. De acordo com os supra mesmos fundamentos, considerando que sem evidência a provar que o 1.0 arguido sabe que o 2.° arguido abriu a conta e levantou o dinheiro, também não existe prova que os dois arguidos têm ligação; por isso, por falta de prova, o tribunal entende que não se consegue reconhecer que o 1.° arguido praticou o acto de burla ao lesado».
12. No seu recurso o assistente parece por em causa a matéria de facto assente, pugnando pela sua reapreciação, mas não pede a renovação da prova pois se o fizesse sempre seria a arrepio do disposto no artigo 402°. n. 3 do Código de Processo Penal (CPP).
13. Por outro lado, entende o recorrente existir na decisão recorrida 0S - vícios previstos nas alíneas b) e c) do n. ° 2 do artigo 400.° do CPP, pelo que, nos termos do artigo 418.º, requerer que seja revogada a sentença recorrida e se proceda ao reenvio do processo ao tribunal a quo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo.
14. Ora, não se afigura ao arguido ter havido na decisão recorrida qualquer contradição, muito-menos insanável, da fundamentação.
15. E no que concerne ao alegado erro notório na apreciação-da prova é evidente que tal vício também não ocorre na sentença recorrida. O recorrente, distorcendo as declarações do respondente em audiência, limita-se a invocar uma realidade inexistente no processo, de modo a prevalecer o ponto de vista-que .satisfaz o seu interesse na recuperação do dinheiro, pondo -em causa a livre convicção do tribunal, o que a lei não permite porquanto a decisão recorrida não violou as regras da experiência comum ou do valor da prova vinculada e não tirou de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, inaceitável ou manifestamente irrazoável.
16. Termos em que não deve ser dado provimento ao recurso do assistente, nem aos pedidos nele formulados, proferindo-se douto acórdão a confirmar o douto acórdão recorrido, fazendo-se, assim, Justiça!
3 Com efeito, não é qualquer modificação ou alteração dos factos constantes na acusação ou na pronúncia que faz com que tenha o Tribunal – em observância ao disposto no dito artº 339º, nº 1 do C.P.P.M. e ao princípio do contraditório – de comunicá-la ao arguido, mas sim, apenas, quando tal modificação ou alteração incida sobre “factos com relevo para a decisão”
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1
813/2022 p.36/36