編號：第509/2023號(刑事上訴案)
日期：2023年7月27日
主要法律問題：廢止緩刑
摘 要
根據《刑法典》第54條第1 款a）項和b）項的規定，廢止緩刑要求同時出現形式要件及實質要件，形式要件為:a)明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或 b)犯罪並因此而被判刑；實質要件為：顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到。
結合《刑法典》第54條及第48條規定，決定廢止緩刑的關鍵問題，在於具體考察被判刑者在緩刑期間違反緩刑義務或行為規則，或再次犯罪的程度，且綜合其人格、行為及生活條件顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑而達到。
裁判書製作人
_________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第509/2023號（刑事上訴案）
上訴人：檢察院
被上訴人：嫌犯A或A1
日期：2023年7月27日
一、案情敘述
在澳門初級法院刑事法庭第CR4-18-0019-PSM號簡易刑事案件中，法院於2023年5月23日作出卷宗第68頁至第69頁背頁的之批示，決定不予廢止嫌犯之緩刑。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對上述批示不服，向本院提起上訴，上訴理由闡述載於卷宗第79頁至第85頁。
檢察院的上訴理據如下（上訴理由闡述結論部分）：
1.本上訴是針對初級法院於2023年5月23日在題述案卷中所作出的獨任庭批示而提起的。
2.原審法院認為本案情況未符合《刑法典》第54條所指的必須廢止緩刑的情況，決定暫不廢止有關的緩刑。在充份尊重不同見解的前提下，本院認為被上訴批示違反了已確定裁判之效力規則及一事不兩審原則，且違反《刑法典》第54條第1款的規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
3.根據第CR3-19-0071-PCS號卷宗的已證事實顯示，被判刑人A1 (以下簡稱“被判刑人”)於2018年7月27日持已更改姓名為A及更改性別為男性的身份資料所辦理的一張編號C899*****的往來港澳通行證經關閘邊檢站進入澳門時，警員透過面容識別及指模系統發現被判刑人與一名姓名為A1的女子為同一人，且治安警察局存有向A1發出的驅逐令，因而揭發事件。
4.於2019年5月9日，該案判處被判刑人以直接正犯及既遂方式觸犯了第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪罪名成立，判處4個月實際徒刑，判決於2019年5月19日轉為確定。
5.為此，第CR3-19-0071-PCS號卷宗的判決已具有裁判已確定的案件效力。
6.卷宗資料顯示，該案並沒有宣告被判刑人刑罰消滅或判刑之執行及其刑事效果終止，裁判已確定的案件效力不論對訴訟程序內外均具有強制力，其阻止同一法院或其他法院以不同方式再行針對案中事實審理。
7.原審法院不能代替第CR3-19-0071-PCS號卷宗的持案法官去認定:「若以現行第16/2021號法律的79條的標準，第CR3-19-0071-PCS號卷宗內被判刑人所作出的行為是不予處罰的，應當是出現了《刑法典》第2條所指的情況，即“如按作出事實當時所生效之法律，該事實為可處罰者，而新法律將之自列舉之違法行為中剔除，則該事實不予處罰;屬此情況且已判刑者，即使判刑已確定，判刑之執行及其刑事效果亦須終止。”」，繼而認為本案不符合《刑法典》第54條第1款b項的形式要件。明顯地，原審法院的認定違反已確定裁判之效力的規則，亦難免地侵犯了每個案件審判權獨有的自主性。
8.再者，第CR3-19-0071-PCS號卷宗已認定被判刑人當時是以直接正犯及既遂方式觸犯了第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪罪名成立，在案件事實及罪名已確定的情況下，原審法院以該案事實再行作出判斷，認為有關行為在現行法例下應視為未遂從而不罰，亦無可避免地違反一事不兩審原則。
9.為此，本院認為根據卷宗資料，被判刑人在本案暫緩執行徒刑期間，觸犯了犯罪並因此而被判刑，其行為已符合《刑法典》第54條第1款b項的形式要件。
10.同時，被判刑人被本案判處緩刑後短時間內再次觸犯相同性質的犯罪，其犯罪故意程度及不法程度甚高，顯現給予緩刑並不足以使被判刑人警惕不再犯罪，若僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的，為此，我們認為已符合廢止緩刑的形式及實質要件，應裁定廢止被判刑人的緩刑。
11.若尊敬的中級法院法官 閣下不認同以上觀點，為著謹慎起見，我們認為被上訴批示違反了第16/2021號法律第79條及《刑法典》第2條的規定。
12.第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》的理由陳述，當中提到:“......與出入境事宜有關的法律制度將集中在單一法律中規定，符合立法會常設委員會於二零零四年審議第6/2004號法律的草案時的冀望。法案旨在解決出入境執法部門在日常工作中所面對的困難和存在的問題，並利用本次修法的機會，在法律技術、與澳門特別行政區其他法律的配合以及與刑事政策的協調等方面作出完善，並引入更好的解決方案。
法案致力於加強出入境管控的機制和手段，完善出入境管理，有效打擊非法入境及非法逗留，預防犯罪，確保澳門在成為包容開放的國際旅遊休閒中心的同時，又是宜居樂遊的安全城市。”
13.該法案經過立法會第三常設委員會審議後獲通過，第三常設委員會第4/VI/2021號意見書第135頁中就該法律第79條的規定中提到，“本條第1款大部份內容與第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》第二十一條的規定相對應。”。
14.事實上，從第6/2004號法律第21條及第16/2021號法律第79條第1款的規定可見，兩者並沒有實質上的分別，立法者並無意改變第6/2004號法律第21條相關規定的適用範圍。在此基礎上，立法者在第16/2021號法律的制定上開宗明義表明要加強出入境管控的機制和手段，完善出入境管理，加大力度打擊非法入境及非法逗留的情況。第16/2021號法律的第80條中明確加入未遂進行處罰的規定亦可反映出立法者的決心。
15.簡言之，立法者並沒有將被禁止入境人士以持更改身份資料的證件經邊檢站進入澳門被警員發現的違法行為從新法中剔除，將之不予處罰，根本不存在《刑法典》第2條第2款的情況。
16.被判刑人在第CR3-19-0071-PCS號卷宗的情況應適用《刑法典》第2條第4款後半段的規定:「但判刑已確定者，不在此限。」故不能再就有關決定適用較有利原則。
17.退一萬步，假設第CR3-19-0071-PCS號案的判決未轉為確定的情況，針對被判刑人適用第16/2021號法律第79條的規定，根據被判刑人於第CR3-19-0071-PCS號卷宗的事實前提下，亦不能視為未遂。
18.根據第128/2015號行政長官公告，澳門特別行政區行政區域界線陸地部分包括關閘澳門邊檢大樓段。
19.尊敬的中級法院在第657/2015號刑事上訴案所作出的裁判中指出:“a entrada do arguido no actual Edifício do Posto Fronteiriço das Portas do Cerco já equivale à entrada do arguido num edifício de jurisdição administrativa da RAEM, e, como tal, equivale à entrada na RAEM, pelo que sem mais indagação por desnecessária ou prejudicada, improcede o recurso. E sobre a afectação do terreno de construção do actual Edifício do Posto Fronteiriço das Portas do Cerco à jurisdição administrativa da RAEM, pode ler-se o Ofício n.º 152 do ano 2001, de 26 de Novembro, do Conselho de Estado da República Popular da China (ou seja, “国务院关于广东省珠海巿和澳门特别行政区交界有关地段管辖问题的批复(国函[2001]152号)” in http://www.gov.cn/gongbao/content/2002/content_61562.htm) . ”
20.基於此，在第CR3-19-0071-PCS號卷宗的事實下，被判刑人一旦進入澳門關閘邊檢大樓，有關行為已為既遂，而被判刑人前往邊檢櫃枱辦理入境時，有關入境手續的行為僅為一行政手續。
21.綜上所述，鑒於被判刑人在本案的緩刑期間再次犯罪且被判刑，符合《刑法典》第54條第1款b)項的形式要件。如上文所述，其行為亦已符合《刑法典》第54條第1款廢止緩刑的實質要件。
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被上訴人對駐初級法院刑事法庭的檢察院之上訴作出了答覆，認為應駁回上訴，維持原批示。
被上訴人A或A1提出以下理據（結論部分）:
I.存在已確定裁決的執行力的例外性—新法不再視為犯罪
—較有利刑法適用規定(Regra da Aplicação da lei pena mais favorável)的遵守性
—原審法院嚴格遵守及落實罪刑法定原則為依歸
1.在本案中,被上訴人在2018年4月2日被判處以直接正犯、故意及既遂方式實施一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪,繼而判處3個月徒刑及准予暫緩執行18個月徒刑;
2.在2019年5月9日,被上訴人在編號為CR3-19-0071-PCS號刑事案內被判處以直接正犯、故意及既遂方式實施一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪,繼而判處4個月實際徒刑;
3.被上訴人是在本案的緩刑期內實施上述犯罪;
4.為此,在2023年5月16日,原審法院聽取被上訴人的聲明;
5.編號為CR3-19-0071-PCS號刑事案內,被上訴人於2018年4月4日被驅逐出境並遣返中國內地後,做了變性手術,更改了姓名、性別等身分資料及向相關部門申領合法證件,於2018年7月27日,被上訴人持合法通行證經關閘邊檢站進入澳門時,被警方截獲。
6.明顯地,不論作為舊法的第6/2004號法律第21條規定所規定的非法再入境罪及作為新法的第16/2021號法律第79條規定違反禁止入境措施及拒絕出境罪的犯罪未遂均沒有進行規定,從而繼按《刑法典》第22條第1款所規定而以犯罪的抽象刑幅不超過1年徒刑而不予處罰!
7.編號為 CR3-19-0071-PCS 號刑事案內所適用的舊法,完全沒有上述新法的出現,繼而原審法院按照《刑法典》第2條第2款規定,依法考慮被上訴人實施的非法再入境罪在新法上已明文處於犯罪未遂而不予處罰!
8.依據中華人民共和國《憲法》第31條第1款準用澳門《基本法》第29款及第40條第1款準用《公民權利和政治權利國際公約》第15條第1款及《刑法典》第1條所規定確立的罪刑法定原則(Nulla poena sine lege)。
9.這樣，｢原審法院採納作為新法的第 16/2021 號法律是嚴格遵守罪刑法定原則的產物,更是保障被上訴人的作為自由權的基本權利及將新法剔除不再視為以未遂方式實施的違反禁止入境措施及拒絕出境罪的犯罪進行處罰而不視為本案開展被判刑人違反守法義務的訴因—實施新犯罪。
10.故此,編號為CR3-19-0071-PCS號刑事案內的有罪判決的已確定裁決不具有約束原審法院須遵行該判決,皆因這是已確定裁決的執行加的例外的法定原因(依據《刑法典》第2條第2款規定),更遑論違反一事不兩審原則—皆因新法的適用在該案件內仍未存在;
II.原審法院具有認定被判刑人在本案緩刑期內實施的犯罪的確認的管轄權
11.原審法院須依職權在本案的被判刑人的聲明的刑事訴訟程序內針對編號為CR3-19-0071-PCS號刑事案內被判處的非法再入境罪認定是否按照新法構成犯罪,皆因這屬於原審法院具有被判刑人聲明的的刑事訴訟程序內所享有的管轄權(依據經第4/2019號法律修改的第9/1999號法律第29-B條規定)!
III.原審批示沒有沾有理解法律錯誤的瑕疵
12.故此,原審批示沒有違反任何法律規定,卻顯然嚴格遵守罪刑法定原則及較有利的刑法適用原則,便沒有沾有任何理解法律錯誤之瑕疵(依據《刑事訴訟法典》第 400 條第1款規定)。
上訴人請求裁定上訴理由全部不成立及作出維持被訴原審批示。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定上訴理由成立。(詳見卷宗第104頁至106頁)
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、 事實方面
根據卷宗資料，資審理本上訴之事實如下：
1. 於本案（CR4-18-00189-PSM）中，嫌犯（當時，名：A1，性別：女）在禁止進入澳門期間以非法途徑進入本澳，被判處三個月徒刑，暫緩18個月執行。該案判決於2018年4月2日作出，於2018年4月30日確定。
2. 2018年4月4日嫌犯被驅逐回內地。之後，嫌犯完成變性手術後，正式更名為A、性別更改為男性，並申領到名為A、性別為男性的合法身份證明文件。
3. 在上述判刑的暫緩執行期間，於2018年7月27日，嫌犯在關閘邊檢站使用上指名為A、性別為男性的身份證明文件辦理入境，被警方發現其為被禁止入境人士。
4. 嫌犯因上條事實於CR3-19-0071-PCS號卷宗被裁定觸犯一項非法入境罪，被判處四個月實際徒刑。有關判決於2019年5月9日作出，於2019年5月19日確定。
5. 2023年5月23日，本案就廢止嫌犯緩刑事宜進行聽證，隨後，法官作出不廢止緩刑之批示，即被上訴批示。
6. 被上訴批示之主要內容如下：
“經聽取被判刑人的聲明，檢察院代表及辯護人的意見，以及卷宗內所載之資料，經考慮所有的因素後，本院作出如下決定:
被判刑人因觸犯第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，於2018年4月2日被本案判處3個月的徒刑，緩刑18個月執行，判決於2018年4月30日轉為確定。
隨後，被判刑人又因觸犯第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，於2019年5月9日被第CR3-19-0071-PCS號卷宗判處4個月實際徒刑，判決於2019年5月19日轉為確定。因此，為著決定是否廢止緩刑而進行是次聽證。
《刑法典》第54條規定如下:
第五十四條
（對暫緩執行徒刑之廢止）
一、在暫緩執行徒刑期間，如被判刑者作出下列行為，且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者，須廢止徒刑之暫緩執行：
ａ）明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或
ｂ）犯罪並因此而被判刑。
二、如廢止徒刑之暫緩執行，被判刑者須服判決所定之徒刑，且不得要求返還已作出之給付。
被判刑人於本案的緩刑期間再次觸犯第CR3-19-0071-PCS號卷宗的刑事犯罪行為且被判處罪名成立，客觀上符合廢止緩刑的條件。現需分析是否符合廢止緩刑實質要件方面的規定。
第CR3-19-0071-PCS號卷宗判決證明書的資料顯示，該案中，被判刑人於2018年4月4日被驅逐出境並遣返中國內地後，做了變性手術，更改了姓名、性別等身分資料及向相關部門申領了合法證件，於2018年7月27日，被判刑人持合法通行證經關閘邊檢站進入澳門時，被警方截獲。
根據上述判罪事實，被判刑人是透過正常通道辦理入境手續嘗試入境並被截獲，當中未有證據顯示其為了逃避警方的監察而故意更改性別及姓名。為此，在尊重不同見解的情況下，本院認為若按照現行第16/2021號法律進行處罰的話，是適用該法第79條第1款所指的“違反禁止入境措施及拒絕出境”進行處理的(因其在接受權限當局監管下嘗試入境)，並且會屬於第79條第1款所指的“違反禁止入境措施及拒絕出境”罪未遂的情況，因為被判刑人在接受海關接查時被截獲而未成功入境澳門。
而透過對比第16/2021號法律第79條及第80條第2款的規定，可知第79條所規定的犯罪是不處罰未遂的行為的(因沒有法律明確規定，且刑幅未滿三年，不符合《刑法典》第22條第1款的要求。)。
故此，若以現行第16/2021號法律的79條的標準，第CR3-19-0071-PCS號卷宗內被判刑人所作出的行為是不予處罰的，應當是出現了《刑法典》第2條所指的情況，即“如按作出事實當時所生效之法律，該事實為可處罰者，而新法律將之自列舉之違法行為中剔除，則該事實不予處罰;屬此情況且已判刑者，即使判刑己確定，判刑之執行及其刑事效果亦須終止。”。
對此，本院認為《刑法典》第2條所指的效力，亦應延伸至本廢止緩刑的程序中，或至少，本院應考慮第CR3-19-0071-PCS號卷宗中被判刑人的行為在現行法律制度下是不予處罰這一情節。
經考慮上述因素後，本院認為，由於第CR3-19-0071-PCS號卷宗中被判刑人的行為在現行法律制度下是不予處罰的，因此，可以推斷出立法者並不會希望第CR3-19-0071-PCS號卷宗內的刑罰會成為廢止緩刑的依據，故此，本院認為本案情況未符合《刑法典》第54條所指的必須廢止緩刑的情況。基於此，本院決定暫不廢止有關的緩刑，並維持原有的判罪。
……”
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三、法律方面
上訴人認為原審法院的被上訴批示違反了司法裁判效力之規則、“一事不二審”原則及《刑法典》第54條第1款之規定。
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被上訴批示認為，嫌犯於本案的緩刑期間再次作出第CR3-19-0071-PCS號卷宗的刑事犯罪行為並被判處罪名成立，客觀上符合廢止緩刑的條件。而在是否符合廢止緩刑實質要件方面，嫌犯於CR3-19-0071-PCS案中的事實，根據現行的第16/2021號法律第79條規定是不予處罰的，因此，未符合《刑法典》第54條所指必須廢止緩刑的情況。
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《刑法典》第48條第1款規定：經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
《刑法典》第54條規定：
一、在暫緩執行徒刑期間，如被判刑者作出下列行為，且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者，須廢止徒刑之暫緩執行：
ａ）明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或
ｂ）犯罪並因此而被判刑。
二、如廢止徒刑之暫緩執行，被判刑者須服判決所定之徒刑，且不得要求返還已作出之給付。
根據《刑法典》第54條第1 款a）項和b）項的規定，廢止緩刑要求同時出現形式要件及實質要件，形式要件為:a)明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或 b)犯罪並因此而被判刑；實質要件為：顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到。
結合《刑法典》第54條及第48條規定，決定廢止緩刑的關鍵問題，在於具體考察被判刑者在緩刑期間違反緩刑義務或行為規則，或再次犯罪的程度，且綜合其人格、行為及生活條件顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑而達到。
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被上訴批示指出：“被判刑人於本案的緩刑期間再次觸犯第CR3-19-0071-PCS號卷宗的刑事犯罪行為且被判處罪名成立，客觀上符合廢止緩刑的條件。現需分析是否符合廢止緩刑實質要件方面的規定。”
可見，原審法院認定嫌犯符合廢止緩刑的形式要件，遵守了判決效力的規則。
另外，原審法院在審查廢止緩刑的實際要件時，就嫌犯於CR3-19-0071-PCS號卷宗所作的事實，放在今日根據現行的第16/2021號法律如何處罰發表見解，以此來研判嫌犯再度犯罪行為的嚴重性、及其行為是否顯示已不能達到暫緩執行徒刑所依據之目的。原審法院的批示不應被解讀並指責為是對CR3-19-0071-PCS號卷宗之事實作出再度審理，故不存在違反“一事不二審”原則的情況。
實際上，本案的上訴標的不是嫌犯於CR3-19-0071-PCS號卷宗所作的事實放在今日根據現行的第16/2021號法律是應該以該法律第79條處罰、還是以同一法律第80條處罰、抑或不予處罰，不是本案的上訴標的，實際上，本案問題的關鍵是嫌犯於CR3-19-0071-PCS號卷宗的犯罪並被判刑的事實，是否顯示符合了廢止緩刑的實質要件。
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根據本案之事實：
- 於本案（CR4-18-00189-PSM）中，嫌犯因在禁止入境期間以非法途徑進入本澳，被判處三個月徒刑，暫緩18個月執行。該案判決於2018年4月2日作出，於2018年4月30日確定；
- 嫌犯於2018年4月4日被驅逐回內地後，完成變性手術，正式更名為A、性別更改為男性，並獲內地有權限當局發出名為A、性別為男性的身份證明文件；
- 在上述判刑緩刑期間，於2018年7月27日，嫌犯在關閘邊檢站使用上指名為A、性別為男性的身份證明文件辦理入境，被警方發現其為被禁止入境人士，因此，於CR3-19-0071-PCS號卷宗被裁定觸犯一項非法入境罪，被判處四個月實際徒刑。有關判決於2019年5月9日作出，於2019年5月19日確定。
的確，嫌犯於本案被判刑之後，在四個月內再度作出相同的犯罪，然而，該次再度犯罪的嚴重程度及其犯罪故意程度較其他情況低。嫌犯於2018年4月4日被驅逐出境並遣返內地後，完成了變性手術，更改了姓名、性別及向相關部門申領了合法證件，於2018年7月27日，嫌犯持合法通行證經關閘邊檢站進入澳門時，被警方截獲。我們看不到嫌犯為了再度進入澳門或其他不法目的而變性，並更名改性別，嫌犯所使用的再入境手段的不法程度不高，再者，自本案判決確定至作出被上訴決定已經超過五年，而自嫌犯再度犯罪至作出被上訴決定亦接近五年時間，期間未發現嫌犯存在其他邊緣的生活和行為。經考慮嫌犯之人格、生活狀況、犯罪情節，原審法院認為嫌犯未符合廢止緩刑的實質條件，未見違反《刑法典》第54條第1款b項規定的情況。
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綜上，我們認為應裁定上訴人上訴理由不成立，維持原審法院被上訴之決定。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定檢察院的上訴理由不成立，維持被上訴批示之決定。
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豁免本上訴之訴訟費用。
被上訴人的委任辯護人的服務費定為澳門幣1,800元，由終審法院院長辦公室支付。
著令通知。
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澳門，2023年7月27日
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周艷平（裁判書製作人）
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譚曉華（第一助審法官）
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陳廣勝（第二助審法官）
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