Processo n.º 264/2023
(Autos de recurso contencioso)
Relator : Fong Man Chong
Data : 11 de Janeiro de 2024
Assuntos:
- 澳門臨時居留權續期及“通常居住”
SUMÁRIO:
I – “通常居住”地是指一個人生活所在的地方，指個人及職業的中心地，無論離開多長時間，最終亦會返回之地方。關於常居地，葡萄牙學者亦指出：“é onde a pessoa vive normalmente, onde costuma regressar após ausências mais curtas ou mais longas (Mota Pinto. Teor. Ger. Dir. Civ., 3.ª ed.-258).”
II – 無論3月17日之第4/2003號法律第9條，或8月16日之第16/2021號法律第43條第2款，皆要求獲得臨時居留澳門之人士須以澳門為“常居地”。
III - 細心分析8月16日之第16/2021號法律第43條第2款之內容，應得出下述之結論：
1) – 在第一款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個羈束權力(poder vinculado)，即後者無選擇的空間，當符合事實前提時，只能作出廢止的決定。
2) – 不同的是，在第2款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個自由裁量權(poder discricionário)，後者有選擇的空間，可以廢止，亦可以不廢止，一切視實際情況及選擇一個對保護公共利益最為有效的決定。
IV – 在申請澳門臨時居留權續期事宜方面，我們認為：
(1) – 原則上，獲批居留權的人士須以澳門為生活中心，所以無論在首次獲批，或有關證件續期時，有權限當局應按照適用的法律提醒有關人士，以免給人感覺「事後補做」(或遊戲結束時才告訴當事人遊戲規則)。
(2) – 因為一些特殊原因或狀況，而且附具充份的理由說明及證據，可以不要求獲批人士在澳門每年居住183日或以上，一如第16/2021號法律第43條所述的一些情況，行政當局應因應每宗個案，以事實為依據作出全面、準確及客觀的分析及判斷，尤其是在否決當事人的請求時，應附充份的理由說明。
O Relator,
_______________
Fong Man Chong
Processo n.º 264/2023
(Autos de recurso contencioso)
Data : 11 de Janeiro de 2024
Recorrente : A
Entidade Recorrida : Secretário para a Economia e Finanças
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I – RELATÓRIO
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho do Secretário para a Economia e Finanças, datado de 06/02/2023, veio, em 11/04/2023, interpor o recurso contencioso para este TSI, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 20, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. 被訴行政行為、上訴主體之正當性及法院管轄權
1) 司法上訴人是以第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第1條第(一)項之規定，以重大投資計劃的權利人身份，通過持有“B有限公司”的45%股權，作出對澳門特別行政區有利的重大投資為申請依據。
2) 司法上訴人於2013年11月25日首次獲批臨時居留許可，有效期至2015年05月25日。
3) 司法上訴人獲批臨時居留許可同時惠及其配偶C、三名卑親屬D、E和F，有關臨時居留許可於2015年07月23日獲批。
4) 司法上訴人於2013年12月19日首次取得澳門非永久性居民身份證，其家團成員亦取得了澳門非永久性居民身份證。
5) 及後，司法上訴人再以重大投資權利人身份及仍持上述項目的45%股權為依據，獲批臨時居留許可續期申請，第一次續期有效期至2018年05月25日。
6) 於2018年02月08日，司法上訴人提出第二次續期申請。
7) 澳門貿易投資促進局於2019年09月05日向司法上訴人及其家團成員作出書面聽證通知，司法上訴人於2019年11月22日提交書面聽證。
8) 司法上訴人亦於2019年12月10日按照澳門貿易投資促進局的要求提交了相關補充文件。
9) 澳門貿易投資促進局於2022年03月21日再次向司法上訴人及其家團成員作出書面聽證通知，司法上訴人於2022年04月04日提交第二次書面聽證。
10) 於2023年02月10日，澳門貿易投資促進局向司法上訴人作出“重大投資權利人臨時居留許可續期申請-不批准”之通知(發函編號為OF/01808/DJFR/2023)，當中載有經濟財政司司長不批准司法上訴人及其家團成員的本澳臨時居留許可續期申請之批示。(文件1)
11) 因被訴決定沾有可撤銷之瑕疵，根據《行政訴訟法典》第25條第2款a項之規定，對可撤銷之行政行為提起司法上訴之期間為30日，為此，司法上訴人適時提起本司法上訴。
12) 也由於司法上訴人的澳門居民身份證件已被行政當局收回，導致司法上訴人無法居於澳門，根據《行政訴訟法典》第25條第2款b項之規定，司法上訴人提起司法上訴之期間應為60日。
13) 上訴標的為上述被訴決定，根據《行政訴訟法典》第33條a項之規定，司法上訴人為本卷宗的利害關係人，司法上訴人具有正當性提起本司法上訴。
14) 同時，根據第9/1999號法律(經第4/2019號法律修改及重新公布)第36條第(八)款第(2)項之規定，中級法院對本司法上訴具管轄權。
II. 可撤銷之瑕疵
A. 被訴行政行為存有法律適用錯誤之瑕疵
15) 首先，司法上訴人是以第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第1條第(一)項之規定，以重大投資計劃的權利人身份為申請依據並獲批臨時居留許可，其配偶C、三名卑親屬D、E和F亦是根據同一法律，以家團成員身份獲批臨時居留許可。
16) 上述行政法規包括讓非本地居民以作出對澳門特別行政區有利的重大投資作為申請臨時居留的法定依據。
17) 回歸前，澳門經濟低迷，澳葡政府為了吸納來澳的投資者，當時政府制定了第14/95/M號法令《投資居留法》。
18) 當時，澳門對於提升行業技術及競爭力、帶動可持續發展、提升澳門的品牌形象等需求尚未獲得滿足。
19) 根據當時的資料顯示，在投資居留申請的個案中，以“重大投資及重大投資計劃”為申請理由的個案相比以“購買不動產”或“管理人員及具備特別資格的技術人員”為申請理由的個案，“重大投資及重大投資計劃”的個案數量是三者中所佔最少。
20) 按照立法原意，投資居留之其中一個目的在於希望透過外來元素及外在人員在澳門所作的投資，能有利於澳門業務的興盛、促進經濟的發展及對經濟的多元化有所貢獻。
21) 因此，回歸後，澳門特別行政區政府所制定的第3/2005號行政法規是冠名為“投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度”，與第14/95/M號法令《投資居留法》的性質類同，並意味著投資者的居留是臨時性的。
22) 正正因為第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》是專門規範投資者、管理人員及具特別資格技術人員的臨時居留制度，故其為特別法。
23) 而第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》則為規範非澳門居民在澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的一般制度。
24) 故根據“特別法優於一般法”的法律原則，在法律有針對特定事宜作出規範時，倘同時存在適用的一般法及特別法，應優先適用作為特別法的第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》之規定。
25) 加上，雖然第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第23條提及“入境、逗留及定居於澳門特別行政區的一般制度，補充適用於按照本行政法規的規定申請臨時居留許可的利害關係人。”，但這並不意味著投資移民的臨時居留許可一律補充適用第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》的所有規定。
26) 對比上述法律及行政法規，不難發現出前者所規範的是居留許可(第16/2021號法律)，而後者所規範的是臨時居留許可(第3/2005號行政法規)。
27) 正因出於移民政策目的之不同，當申請人依據第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》向澳門特別行政區政府申請居留許可時，倘不符合第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定“居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住，又或不再符合給予居留許可所定的任一要件、前提或條件。”時，才構成廢止其居留許可的其中一個理由。
28) 首先，從立法所使用的文義表述上，第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定所使用的表述是“居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住”，卻非使用如此的表述“臨時居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住”。
29) 我們相信，臨時居留許可與居留許可兩者間是有實質性的區別，不只是形式上的區別。
30) 另外，第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第18條、第19條及第20條規定了臨時居留許可之取消、給予續期及終止的事由，而這些事由沒有包括“居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住”。
31) 透過對上述兩者的比較，第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》沒有要求申請人在澳門特別行政區通常居住不是法律的漏洞或遺漏，顯然是政府本無意要求投資居留的申請人須在澳門特別行政區通常居住作為維持臨時居留許可的條件。
32) 其次，在立法目的上，不論是澳葡政府又或澳門特別行政區政府，對於重大投資居留的移民政策方面，均不是欲借此移民政策使這些投資者留在本地區，而是出於僅為促進澳門特別行政區經濟發展之目的。
33) 換言之，重大投資居留的移民政策在目的上根本無意要求投資者留在本地區定居，因為當時政府需要的不是這些投資者要留在澳門，而只是希望借他們之手促進澳門特別行政區的經濟。
34) 雖然第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》規定補充適用第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》，但是從法律的文義和立法目的上，實在看不到第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定是必然適用於重大投資居留的申請人，甚至按照上文的論述，似乎更應該認為在澳門特別行政區通常居住這一條件與重大投資居留之立法原意並不相容。
35) 在過去，澳門貿易投資促進局對於重大投資居留的申請人均沒有要求他們遵守在澳門特別行政區通常居住這一條件的做法更合符立法原意，而且也是正確的。
36) 再者，據大眾一如既往所知，澳門特別行政區政府從過去一段很長的時間裏都沒有公開說明及解釋投資居留的移民制度有移民監的要求。
37) 事實上，重大投資者的臨時居留許可的續期並不取決於在澳門特別行政區通常居住，而只是需要申請人保持在臨時居留期間保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況。
38) 所以，司法上訴人認為第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定補充適用於本個案的審批，被訴行政行為是沾有錯誤適用法律之瑕疵。
B. 被訴行政行為存在違反法律規定或前提錯誤
具重要性的法律狀況
39) 對於重大投資主申請人的臨時居留許可而言，第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第18條第1款的規定中所指的“具重要性的法律狀況”，意思是司法上訴人須持續擁有該重大投資項目“B有限公司”，以及持續營運該項目以維持作出對澳門有利的重大投資。
40) 司法上訴人既然作為主申請人而獲批准臨時居留許可，則其“具重要性的法律狀況”僅僅是對重大投資項目“B有限公司”的持續擁有及經營“文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計”的業務。
41) 而根據行政程序卷宗的資料所示，司法上訴人所持有“B有限公司”之45%股權，該公司於2011年設立至今，司法上訴人一直為該公司之股東，該公司仍然存續至今。
42) 上述公司營運至今，司法上訴人按照澳門貿易投資促進局之要求提交了所需文件，包括但不僅限於辦公室完工圖、貨品入口本澳證明文件、銷售的銀行交易紀錄證明文件、投資計劃書、業務詳細報告、文化節刊物證明、由註冊核數師覆核的財務報表、財政局職業稅僱員或散工名表M3/M4、所得補充稅資料及開業以來參與過的文化活動等。
43) 上述資料顯然能證明“B有限公司”是持續營運的。
44) 然而，澳門貿易投資促進局透過2018年05月31日、2018年07月23日及2019年06月06日對上述公司的法人住所及營運場所進行的三次巡查工作，斷定該投資項目沒有在澳門特別行政區落實或執行的跡象，未能反映司法上訴人維持臨時居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性之法律狀況。
45) 司法上訴人對此結論表示不認同。
46) 司法上訴人所持有45%股權之“B有限公司”是以“文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計”為其所營事業的一間公司。
47) 該公司著重的是把珍稀的藏品與大眾分享，大力推動澳門文化產業。
48) 而該公司之法人地址實際的用途是作為“展示廳”之用，方便顧客、愛好者及同業前來交流及參觀。
49) 該公司之實際營銷方式是透過參與文化活動、展覽、派發宣傳單張及透過各客戶參觀上述“展示廳”的貨品後推介朋友購買等方式進行銷售。
50) 加上擬購買貨物之顧客多是直接聯絡司法上訴人進行購貨，故場所內不需要擺放太多的古董及古畫。
51) 古董及古畫的價值較重大，不可能將公司手上的所有存貨擺放在一起，這會增加了全數滅失的風險。
52) 此外，有一些古董藏品的寄存地點不在本地，基於物品的性質亦不宜經常搬運遷移，極容易發生損毀碰撞的意外，以致失去交易的價值。
53) 場所內擺放的古董及古畫只是作展示之用，因此也沒有標示出售的價錢，倘顧客擬到場所內購買該等文化產品，則會於現場問價購買。
54) 對於古董及古畫，稍為懂行規的人都會知道，它不能像普通商品那樣明碼標價，通常會經過你來我往幾個回合的討價還價，最終在最接近買賣雙方的心理價位上成交。
55) 澳門不像香港、中國內地，對於文化藏品交易的市場，對澳門的商家而言，本來就是一門極具挑戰性的生意。
56) 加上當時本澳經濟不斷下滑，市場環境淡薄及消費風氣較為低落，導致該公司的收入下降，但此情況並不影響“B有限公司”的有效持續營運。
57) 由於需要平衡公司收支，公司只能在聘請人員方面作出開源節流。
58) 而且店面銷售並非公司的唯一或直接的營銷方式，即使只有1名人員在店面工作也足以應付店內的工作。
59) 至於場所門外的告示、大廈大堂的水牌、公司的營業時間等外部因素並不是影響一間公司營運的要素，存有或不存有這些要素並不必然與公司的實際營運劃上等號，尤其該公司並非只有透過店面的現場銷售及推廣來實際營運。
60) 對於消費者而言，該公司的產品並非日常生活的必需品，亦非消耗性產品，因此門外的告示、大廈大堂的水牌不會有重要作用。
61) 存貨監盤程式是審計人員在參加被審計企業的存貨盤點過程中所實施的抽查盤點和觀察工作。實施存貨實物監盤之目的是為了確定被審計企業存貨計量和存貨記錄程式的運作是否有效。
62) 因此，存貨監盤程式與是否實際經營無直接關係，更不是用來判斷實際經營的有效標準。
63) 在這種前提下，司法上訴人仍竭盡所能去經營“B有限公司”，故此不可能得出“B有限公司”不存在實際營運，以及該投資項目沒有在澳門被落實或執行的跡象之結論。
64) 司法上訴人所持有的“B有限公司”之所營事業依然對澳門特別行政區有利，完全符合重大投資移民之批准要件，提升了文化產業技術及競爭力、對本地勞動市場作出貢獻、提升了澳門的品牌形象及具有可持續發性的積極作用。
65) 對於作為重大投資主申請人的司法上訴人之臨時居留許可而言，第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》第18條第1款的規定中所指的“具重要性的法律狀況”，即利害關係人須持續擁有該重大投資項目“B有限公司”，以及持續營運該項目以維持作出對澳門有利的重大投資，司法上訴人絕對符合該法定要件，其臨時居留許可之續期應予批准。
通常居住
66) 司法上訴人於2013年11月25日首次獲批臨時居留許可，有效期至2015年05月25日。
67) 司法上訴人獲批臨時居留許可同時惠及其配偶C、三名卑親屬D、E和F，有關臨時居留許可於2015年07月23日獲批，第一次續期有效期至2018年05月25日。
68) 由於按照第3/2005號行政法規的規定並為該行政法規的效力，司法上訴人為主申請人，所以司法上訴人四名親屬的臨時居留許可申請及有效期總是取決於司法上訴人的臨時居留許可的批准及其續期。
69) 隨著司法上訴人的臨時居留許可之有效期至2018年5月25日並未獲續期，司法上訴人四名親屬的臨時居留許可續期亦未獲批准。
70) 以上事件發生之時，適用當時仍生效的法律：第4/2003號法律《入境、逗留及居留許可制度的一般原則》。
71) 於2023年02月06日，經濟財政司司長作出了不批准司法上訴人及其家團成員的本澳臨時居留許可續期申請之決定。
72) 經濟財政司司長宣告司法上訴人及其家團成員的臨時居留許可續期申請不獲批准的理據，是建立在第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》的法律基礎上。
73) 因此，經濟財政司司長採納0181/2012/02R號建議書(下稱：上述建議書)所指出的理由：
根據第3/2005號行政法規第十八條及第二十三條補充適用的第16/2021號法律第四十三條第二款(三)項之規定，利害關係人應在臨時居留期間維持申請居留許可的前提或要件、具重要性的法律狀況，以及在澳通常居住
74) 上述建議書就司法上訴人及其家團成員在臨時居留許可存續期間(2016年至2021年09月30日)的留澳狀況作出了相關分析，司法上訴人及其家團成員就其相關的留澳狀況作出了以下說明及提交了相關證明文件：
➢ 司法上訴人：
司法上訴人在臨時居留許可存續期間一直頻繁及有規律地來澳從事企業活動，同時，因經濟負擔和疫情引致經商困難，以及特別政府作出一系列的防疫措施限制出入境等因素，才會導致司法上訴人及家團成員暫時離開本澳維持生計；
➢ 司法上訴人之配偶C：
司法上訴人之配偶因病前往內地治療，並提交有關住院紀錄及病歷紀錄，顯示其配偶因患有顱咽管瘤，曾分別於廣州醫科大學附屬第二醫院及中山大學附屬第五醫院住院治療，透過廣州醫科大學附屬第二醫院出具的出院疾病診斷證明，證實治療期間須每週返院覆查，反映其配偶在2020年留澳日數較少是基於患病留在內地接受治療所導致，且2021年截至9月30日，其配偶留澳日數已大幅增加至141日，反映其配偶不在本澳的情況只屬暫時；
➢ 司法上訴人之卑親屬D：
司法上訴人之上述卑親屬於2017年開設了“H有限公司”，由於受到疫情影響，需經常進出中國內地尋找合適的客戶，導致其留澳日數較低；
➢ 司法上訴人之卑親屬E：
司法上訴人之上述卑親屬於中國湖南的大學就讀學士學位課程，故出入境的次數減少，其仍會於空餘時間回澳及探訪家人。
75) 司法上訴人的家團成員當中，司法上訴人之卑親屬F於2016年至2021年09月30日期間是有持續且規律地留澳。
76) 從以上資料顯示，司法上訴人及其家團成員只是基於外在因素而需要經常進出內地澳門，但司法上訴人及其家團成員仍是以澳門為其生活中心及常居地。
77) 根據第16/2021號法律第43條第2款第(三)項及第5款之規定“為適用第二款（三）項的規定，居留許可持有人頻繁及有規律來澳門特別行政區就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿，不視為不再通常居住。”，可以得出，即使司法上訴人及其家團成員留澳天數不足以顯示其有在澳留宿，但是其在澳門特別行政區頻繁及有規律的活動，足以排除其被視為不再通常居住於澳門特別行政區的可能性。
78) 除此之外，司法上訴人及其家團成員由獲准在澳門定居起計至今已獲澳門貿易投資促進局批准兩次臨時居留許可的續期，可以證明司法上訴人及其家團成員一直以澳門作為常居地。
79) 參考澳門特別行政區終審法院2020年12月18日第190/2020號案的合議庭裁判及2021年01月27日第182/2020號案的合議庭裁判，該合議庭裁判對“通常居住地”的見解如下：
a) 獲批在澳門的居留許可的人士“暫時不在”澳門的事實中並不能必然得出他已經不再“通常居住”於澳門的結論；
b) 該人士負有“舉證責任”去證明其不在澳門的合理原因；
c)“通常居住地”並不意味著(絕對)不能“離開”-例如可能會出於工作安排、度假或者探親訪友等原因而離開一段時間-然而(要注意，只有具體“情況”才能解釋為何離開)。
80) 顯然，司法上訴人及其家團成員並非以澳門作為他們的一個偶爾或臨時逗留的“途經地”，亦非由於工作或求學上的需要才選擇留居於澳門。
81) 相反地，司法上訴人及其家團成員是以澳門作為他們的生活中心，其亦透過書面聽證對暫時無法逗留在澳門的情況作出了合理解釋，由於客觀條件上的限制，如經濟負擔、新型冠狀病毒疫情以致經商困難及澳門特別行政區政府作出一系列的防疫措施限制出入境等等，才會令司法上訴人及其家團成員暫時離開澳門來維持生計。
82) 因此，即使司法上訴人及其家團成員曾於某段時間暫時離開澳門，但由於各種客觀原因及限制，並不能必然得出司法上訴人及其家團成員沒有在澳門通常居住及沒有以澳門為其生活中心的結論。
83) 根據第三常設委員會-第4/VI/2021號意見書：
第30.6條(載於第12頁)：革新規定澳門特別行政區居留許可的廢止及居留許可續期的拒絕的有關依據，以進一步清晰所有可能發生的構成相關的依據的情況(見法案第四十三條)。
第70條(載於第25頁)：法案的修改文本在第四十三條中新增第五款規定，對通常居住的概念作出實質性解釋。
第367條(載於第96頁)：本條第二款所規定的權限屬自由裁量權，應考慮每個個案的具體情況，以衝量是否確實有理由廢止已給予利害關係人的居留許可。
第372條(載於第96頁)：本條新的第五款規定，為適用本條即第四十三條第二款(三)項的規定，頻繁及有規律來澳門特別行政區就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿者，不視為不再在澳門特別行政區通常居住。不能基於沒有留宿的事實為理而廢止居留許可或拒絕居留許可的續期。
第373條(載於第96頁)：這是為了讓已遷往外地居住的人士，尤其是在橫琴或珠海居住但每天來澳工作、學習或從事企業活動的人士，可繼續被視為澳門特別行政區通常居住。
84) 通過上述法案的理由，毫無疑問可以得出立法者透過新法(第16/2021號法律)將拒絕居留許可續期的權力重新界定為行政當局的自由裁量權，而不再如舊法般所定的是受羈押的權力。
85) 新法產生之後，行政法的善意、平等、適度或公正原則變得適用於居留許可續期的決定，而行政當局再不是沒有自由裁量空間或是決定的自由。
86) 而經濟財政司司長採納上述建議書所指出的理由：
根據上述出入境紀錄資料，不足以顯示申請人、配偶及兩名卑親屬D和E在臨時居留許可存續期間以澳門作為生活中心，不再符合維持臨時居留許可之條件。
87) 正如上文所述，新法(第16/2021號法律)產生之後，居留許可續期的權力重新界定為行政當局的自由裁量權。
88) 這意味著，即使沒有通常居住，也不必然直接約束行政當局只能作出唯一的決定：拒絕續期或宣告失效。
89) 根據新法第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定，不再在澳門特別行政區通常居住僅作為被廢止居留許可或拒絕居留許可續期的其一情況，而且是否廢止或拒絕續期屬於行政當局的自由裁量權範圍1。
90) 新法不再視通常居住為維持居留許可的條件或必要要件，充其量只是納入行政當局在行使廢止居留許可或拒絕續期的自由裁量權的考慮因素之一。
91) 在居留許可續期的範疇內，立法者對通常居住這一必要要件的價值取向發生了重大的改變，現行法律已沒有將通常居住視為必要條件。
92) 其次，新法第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定，是這樣表述：居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住(Quando o titular deixar de ter residência habitual na RAEM)
93) 從文義上，“不再(deixar)”與“沒有”是有區別的。
94)“不再(deixar)”，傾向表達個人意願，即主觀上放棄，永遠地放棄。
95)“沒有”，常用作客觀敘述，即客觀上沒有，但不等同於放棄。
96) 在尊重不同的意見下，司法上訴人認為被訴實體得出的結論(沒有通常居住於澳門)，並不符合第16/2021號法律第43條第2款第(三)項的規定(不再在澳門特別行政區通常居住)的前提。
97) 參見中級法院第866/2020號及第738/2020號裁判，均有以下之見解：
第4/2003號法律第九條第三款所要求的通常居住屬不確定概念(conceito indeterminado)；
不確定概念顧名思義，法律文字表述並非純典型事實描述且其意思亦非對使用的語言有一定掌握的人而言是清楚易明的，而是要求法律適用者在面對一具體個案時，先要評價其面前的事實狀況再必須作出結論性的判斷，以斷定其面對的事實狀況是否符合法律上所指的概念。
98) 因此，參考中級法院上述裁判之精闢見解，“通常居住”作為一不確定概念，行政當局在適用第16/2021號法律第43條第2款第(三)項時，應根據本個案的具體事實情況作出獨立判斷及評價，以得出是否符合上述法律上之概念的結論。
99) 此外，與“通常居住”這一不確定概念相關的法律，還要提及第8/1999號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》。
100) 進一步而言，對於是否符合“通常居住”，亦需要從主觀意圖方面作出分析。
101) 根據第8/1999號法律第4條第4款，查明利害關係人是否有在澳門“通常居住”主觀意圖的部分，行政當局是存有自由裁量之空間。
102) 可參見終審法院在第21/2014號案件裁判及中級法院第1002/2021號裁判之類似見解：
在第8/1999號法律第1條第1款第(九)項的背景之下，第二點結論中所提到的永久居住地是一個未確定概念：其中在涉及到居民家庭生活中心的部分，並沒有賦予行政當局任何的自由裁量空間；至於需要查明利害關係人是否有在澳門最終定居的意圖的部分，則有給予行政當局自由裁量空間的意思，因為需要行政當局主要根據但又不能僅限於第8/1999號法律第8條第2款所列明的幾項要素去作出預測性判斷。
103) 結合終審法院及中級法院以上的見解分析，司法上訴人及其家團成員是否有在澳門通常居住及以澳門為其生活中心的意圖之部分，被訴實體是有自由裁量的空間，被訴實體主要根據但又不能僅限於第8/1999號法律第8條第2款所列明的幾項要素去作出預測性判斷。
104) 在本個案中，司法上訴人在2016年至2019年期間，絕大部分時間留在本澳，僅後來因為司法上訴人的澳門居民身份證過期，以及其配偶及親屬分別因病接受治療、工作及就讀原因，加上新型冠狀病毒疫情肆虐，一系列的防疫管制措施，為了維持生計，減輕疫情帶來的生活及經商困難，才開始有所減少在本澳的時間，這不意味著司法上訴人及其家團成員不再以澳門為生活中心。
105) 因此，在證實本案中司法上訴人仍然維持最初申請獲批准時被考慮的前提下，以及被訴行政行為存在違反法律規定或前提錯誤的瑕疵，應撤銷被訴決定。
C. 被訴的決定存有違反適度原則及善意原則的瑕疵
106) 根據澳門《基本法》第24條第(二)項的規定，以及第8/1999號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》第1條第1款第(二)項、第4條第1款、第4條第3款及第5條第1款的規定：司法上訴人及其家團成員至少於2018年05月25日前仍持有有效的澳門特別行政區居民身份證，故司法上訴人及其家團成員在2018年05月25日前受法律推定在澳門通常居住。
107) “通常居住”指一人必須“慣常”和“通常”在這裡居住，當中不妨礙暫時性或偶發性的缺席；“慣常”當中包含兩個要素：自願在此居住，以定居為目的而居住。
108) 一個人可以通常居住於兩個國家，這是分辨“通常居住”與“住所”重要因素。
109) 必須要有一個或多個定居之目的，這個定居之目的不一定要求該人永遠定居在這個地方。這些定居之目的可以在特定時間裡的，例如教育、商業、專業、就業、健康、家庭或只是喜愛這個地方，都足以構成定居之目的。只需要他為這些目的而定居，能具有足夠的連續性被描述為定居即可。
110) 然而有必要強調，一個人可在兩至三個地方“通常居住”，只要一個人自願居住在一個地方，並有定居目的，就可被視為“通常居住”。
111) 其次，基於上述客觀條件上的限制，如健康狀況、升學就讀、經濟負擔、新型冠狀病毒疫情以致經商困難及澳門特別行政區政府作出一系列的防疫措施限制出入境等等，才會令司法上訴人及其家團成員暫時離開澳門來維持生計及生活。
112) 正如基本法學者駱偉建教授在澳門特別行政區基本法新論一書所言(第157頁)：居民暫時不在澳門居住，如出外留學、經商等，並不表示該人已不再通常居住於澳門。
113) 眾所通知，一個人出外留學、經商不表示其有改變定居地之意圖，也絕不表示其有意與原居地斷絕關係。
114) 選擇在外留學或經商只不過是人類在增值自身能力及財富的方法或通道，最終該人仍然有可能將其所學所得運用於澳門地區之內，並根植於澳門本土為澳門特別行政區帶來人力或經濟上的資源。
115) 司法上訴人認為，行政當局在判斷司法上訴人在澳門特別行政區是否符合通常居住不但須參考當事人的居住時間，還應該要參考當事人的生活時事，如家庭聯繫、工作關係、財產分佈、語言能力，並顧及當事人國籍、住所以及當事人的居住意思，綜合確定當事人的生活中心。
116)“通常居住”並不意味著當事人要不間斷的連續居住，而建構在生活中心基礎上的通常居住不應嚴格要求當事人在某地停留物理上的連續性。
117) 如果當事人基於渡假、出差、留學、探親或病患等原因而離開一段時間，這樣不能說當事人變更了其生活中心地。
118) 另一方面，從新法第16/2021號法律第43條第5款之規定，可以看出澳門留宿(俗稱“過夜”)已被否定為澳門通常居住之必要元素。
119) 同時，上述法律也沒有指出居留許可持有人沒有頻繁及有規律來澳門且沒有留宿者，便視為不再通常居住。
120) 何況司法上訴人及其家團成員是有頻繁及有規律來澳門，並以澳門作為生活中心。
121) 澳門特別行政區既然回歸中國後作為中國的行政區域之一，澳門居民與內地社會發生共同聯繫必然會越來越密切及頻繁的，尤其近年來中國政府不斷推出的經濟發展政策更加能體現出中央政府希望推動中國內地、香港及澳門在各方面上的融合。
122) 司法上訴人及其家團成員本來是中國籍的內地居民，其相比起澳門土生土長的澳門居民而言，其固然本身與內地社會及家人早已存在一定的密切聯繫。
123) 只有在一國之下的基礎上去理解通常居住這一不確定概念，才有利於促使澳門特別行政區與中國內地的關係更加緊密。
124) 另一方面，澳門特別行政區提倡打造世界旅遊休閒中心的目標方針，大力發展主題多元化的綜合性旅遊休開業，更重要的是發展文化產業，這正正是司法上訴人所成興趣及擅長的工作。
125) 亦因為司法上訴人知悉澳門特別行政區政府一直致力支持中小企發展，其深信來澳門特別行政區發展也能同時為澳門帶來好處，吸引外資和人材流入澳門、帶動澳門本地就業及令多元化的行業引進澳門。
126) 司法上訴人已在澳門特別行政區建立了穩定的事業，並致力將其在國內收藏多年的、極具特色和價值的收藏品利用澳門這個平台進行全方位的展示和交流，以符合澳門特別行政區政府當時的發展方向。
127) 為此，作為司法上訴人最為重要的生活及生存聯繫之固定核心的地方是澳門，而不是中國內地。
128) 而司法上訴人的家人亦早已隨著司法上訴人適應了在澳的生活，不論是居住還是學習，其早已認定了澳門這個居所。
129) 毫無疑問，司法上訴人認定澳門才是其希望的真正生活中心點及永久居住地。
130) 司法上訴人及其家人從未曾表示放棄以澳門為常居地。
131) 根據《民法典》第30條第3款之規定，司法上訴人及其家團成員已被法律推定為以澳門為常居地之常居民，故司法上訴人及其家團成員於澳門通常居住。
132) 因此，倘本司法上訴得直，司法上訴人獲批臨時居留許可續期的同時亦應惠及其配偶C、三名卑親屬D、E和F。
133) 還有，倘若澳門貿易投資促進局在批准司法上訴人的臨時居留許可的續期時認為他們不但需要滿足第3/2005號行政法規第19條的條件之外，還要求司法上訴人必須在澳門特別行政區居住滿一定日數，澳門貿易投資促進局應事先向他們作出通知或提醒。
134) 在司法上訴人提出臨時居留許可申請的過程中，澳門貿易投資促進局從來沒有向司法上訴人明確表示在澳門“通常居住”為維持臨時居留許可的必要要件，並確切地要求他們每一年必須在澳門逗留一定的期間。
135) 值得指出的是，司法上訴人從申請至獲批准在澳門臨時居留許可期間內，第3/2005號行政法規中關於臨時居留許可及相關續期的規定並沒有任何修改或變更，在上述行政法規沒有作任何的修改的前提下，倘若澳門貿易投資促進局認為司法上訴人的條件不符合被訴行政行為所引用的法律規定，不應該等到司法上訴人已獲批兩次臨時居留許可的續期後，澳門貿易投資促進局才首次提出司法上訴人留澳天數存在異常，以致認為其不符合在澳門通常居住的必要條件。
136) 加上，在澳門貿易投資促進局每次發予司法上訴人之臨時居留許可批准通知及其背頁之注意事項中，均僅提及須依據第3/2005號行政法規第18條之規定，在申請期間或申請獲批准後保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況，並在該法律狀況消滅及變更時在法定期間內通知該局，否則臨時居留會被取消之條件，當中並沒有將“留澳日數”包含在上指法律狀況內，由此可見，該局並不將此要素當作具重要性法律狀況。
137) 參見中級法院第974/2012號及第990/2019號之裁判，均得出如下見解：“只有在行政當局之舉動傷害私人對該舉動長期寄予的信任時，主張違反善意原則才有意義。”
138) 結合上述中級法院之精闢裁判，在臨時居留許可及相關續期的規定沒有任何修改或變更的前提下，司法上訴人認為行政當局自行變更有關續期的前提要求，這樣突如其來的突襲，使利害關係人完全不能預見及防範，這是嚴重有違《行政程序法典》規定之善意原則。
139) 因此，請求尊敬的法官 閣下考慮以上理由，並考慮到被訴行政行為沾有違反《行政程序法典》第5條及第8條的適度原則及善意原則的瑕疵，撤銷被訴決定。
140) 綜上所述，請求尊敬的法官 閣下慎重考慮以上各項理由，宣告撤銷被訴決定。
*
Citada a Entidade Recorrida, o Senhor Secretário para a Economia e Finanças veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 36 a 39, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. O acto recorrido fundamentou-se unicamente no incumprimento do disposto no art. 18 do RA 3/2005, segundo o qual “o interessado deve manter, durante todo o período de residência temporária autorizada, a situação juridicamente relevante que fundamentou a concessão dessa autorização";
II. A questão da residência habitual foi apreciada, mas não se concluiu que os interessados não tivessem residência habitual em Macau;
III. O RA 3/2005 prevê a concessão de autorizações temporárias de residência para investimentos reais, não para investimentos fictícios;
IV. Provou-se que a sociedade comercial de que o recorrente é sócio não tinha actividade;
V. O recorrente não conseguiu demonstrar que o acto impugnado tenha violado os princípios da boa-fé e da proporcionalidade.
*
O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o douto parecer de fls. 128 a 130, pugnando pelo improvimento do recurso.
*
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
* * *
II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
* * *
III – FACTOS
São os seguintes elementos, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
經濟財政司司長批示
根據第3/2020號行政命令所授予之權限，同意本建議書的分析，並按照第3/2005號行政法規第18條第1款、第2款及第19條第2款的說定，不批准申請人和其惠及的家團成員的續期申請。
經濟財政司司長
G
2023年2月6日
*
事由：審查臨時居留許可申請
投資居留及法律廳高級經理：
1. 利害關係人身份資料如下：
序號
姓名
關係
證件/編號
證件有效期
臨時居留許可有效期至
首次提出惠及申請日期
1
A
申請人
中國護照ED61XXXXX
2028/07/29
2018/05/25
不適用
2
C
配偶
中國護照E814XXXXX
2026/11/20
2018/05/25
2012/03/26
3
D
卑親屬
中國護照EC47XXXXX
2028/02/26
2018/05/25
2012/03/26
4
E
卑親屬
中國護照EC47XXXXX
2028/02/26
2018/05/25
2012/03/26
5
F
卑親屬
香港永久性居民身份證S3XXXXX(4)
不適用
2018/05/25
2012/03/26
2. 申請人A於2013年11月25日首次獲批臨時居留許可有效期至2015年5月25日，並同時惠及其配偶C、三名卑親屬D、E和F，有關臨時居留許可於2015年7月23日獲批第一次續期有效期至2018年5月25日，並於2018年2月8日提出是項續期申請。
3. 申請人分別於2018年3月15日及2018年8月14日提交其本人、卑親屬D及E新簽發的中國護照(編號分別為ED61XXXXX、EC47XXXXX和EC47XXXXX)代替原護照作為申請依據(見第16、28及34頁文件)。
4. 根據卷宗資料顯示，申請人仍與其配偶C存有持續的婚姻關係。
5. 為更嚴謹地確認申請人與卑親屬D、E和F之間的親子關係，申請人於首次申請時已提交有關出生公證書、居民戶口簿公證書及出生登記證明文件。
6. 另根據卷宗資料顯示，暫未發現申請人、其配偶及卑親屬D和E有刑事違法的情況。
7. 為續期目的，申請人向本局提交投資證明文件，有關資料如下(見第39至437頁文件)：
商業名稱：B有限公司(見第46頁)
註冊資本：3,000,000.00澳門元(見第48頁)
佔股比例：45%，相等於1,350,000.00澳門元(見第48頁)
所營事業：文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計(見第47頁)
營運地址：澳門上海街XXX號XX商業中心XX樓XX(購置) (見第48及282頁)
營運場所員工數目：於2017年第4季聘用了6名本地僱員(見第273頁)
8. 跟進及分析如下：
(1) 申請人以投資“B有限公司”並持有該項目45%股權為依據獲批臨時居留許可，有關投資主要為文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計。
(2) 根據申請人是次所提交的股權證明文件，反映其持續持有“B有限公司”的45%股權，與獲批時的佔股比例相同。
(3) 根據申請人提交“B有限公司”2017年第4季的“社會保障基金強制性制度供款憑單”，反映該司聘用6名本地僱員(見第273頁)。
(4) 透過申請人提交“B有限公司”的所得補充稅A組-收益申報書及經澳門執業會計師查核的財務報表(見第68至245頁及538至564頁)，顯示該司於2015年至2018年的投資狀況如下：
項目(澳門元)
2015年
2016年
2017年
2018年
固定資產
11,440,426.00
11,440,426.00
11,442,505.00
11,450,005.00
人事費用
744,400.00
830,251.00
781,322.00
761,378.00
其他經營費用
285,030.00
159,870.00
129,560.00
149,820.00
財務費用
159,165.00
151,065.00
141,538.00
132,567.00
總投資金額
12,629,021.00
12,581,612.00
12,494,925.00
12,493,770.00
按申請人45%的股權比例計算的投資金額
5,683,059.45
5,661,725.40
5,622,716.25
5,622,196.50
(5) 然而，為檢視重大投資項目的實際營運狀況，本局分別於2018年5月31日、2018年7月23日及2019年6月6日對上述公司的法人住所及營運場所“澳門上海街XXX號XX商業中心XX樓XX”進行三次的巡查工作(見第449至460頁)。
1) 在第一次巡查時，上址的營運場所已關門，玻璃門上貼有內部裝修的告示；
2) 在第二次巡查時，發現營運地點所在的XX商業中心的大堂各樓層的水牌中，沒有標示“B有限公司”所屬的樓層及座號的資料，而且位於該商業中心XX樓XX座的店舖門外也沒有標示該公司的營業時間，場所內擺放著少量古董及古畫，而有關古董古畫並沒有標示出售的價錢，場內亦只有1名人員工作；
3) 在第三次巡查時，即使在上述商業中心大堂水牌上已有標示“B有限公司”位於XX樓XX的資料及店舖門外亦有標示公司的名稱，然而，該店舖的玻璃門鎖上，門上只貼有1張“聯絡人電話”的紙張，場內沒有任何人員。
4) 根據該等巡查報名及照片，指出從營運場所內外的營運環境、擺放商品的數目，以及商品沒有標示任何價格等方面，未能反映“B有限公司”有實際營運，有關投資項目並沒有在澳門落實或執行的跡象。
5) 為此，本局已透過第04268/DJFR/2019號公函將有關卷宗移送檢察院跟進調查(見第461至463頁文件)。另根據司法警察局的回覆，有關卷宗仍處於偵查階段(見第582頁)。
(6) 經分析上述資料，未能顯示申請人的重大投資項目持續經營“文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計”的業務，且未見有關投資項目在澳門落實或執行的跡象，未能反映申請人維持臨時居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性之法律狀況。
9. 另外，本局於2021年10月26日透過第OF/05050/DJFR/2021號公函向治安警察局索取申請人及家團成員的出入境紀錄及有關資料如下(見第585至651頁)：
期間
申請人A的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
178
2017年1月1日至2017年12月31日
307
2018年1月1日至2018年12月31日
311
2019年1月1日至2019年12月31日
151
2020年1月1日至2020年12月31日
66
2021年1月1日至2021年9月30日
23
期間
配偶C的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
268
2017年1月1日至2017年12月31日
324
2018年1月1日至2018年12月31日
354
2019年1月1日至2019年12月31日
188
2020年1月1日至2020年12月31日
47
2021年1月1日至2021年9月30日
141
期間
卑親屬D的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
17
2017年1月1日至2017年12月31日
220
2018年1月1日至2018年12月31日
351
2019年1月1日至2019年12月31日
352
2020年1月1日至2020年12月31日
325
2021年1月1日至2021年9月30日
23
期間
卑親屬E的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
316
2017年1月1日至2017年12月31日
346
2018年1月1日至2018年12月31日
338
2019年1月1日至2019年12月31日
199
2020年1月1日至2020年12月31日
6
2021年1月1日至2021年9月30日
0
期間
卑親屬F的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
268
2017年1月1日至2017年12月31日
326
2018年1月1日至2018年12月31日
343
2019年1月1日至2019年12月31日
287
2020年1月1日至2020年12月31日
188
2021年1月1日至2021年9月30日
167
根據上述出入境紀錄資料，不足以顯示申請人、配偶及兩名卑親屬D和E在臨時居留許可存續期間以澳門作為生活中心，不再符合維持臨時居留許可之條件。
10. 基於上述第8點及第9點的內容，將不利於申請人是次的臨時居留許可續期申請，故本局分別於2019年9月5日及2022年3月21日分別透過第03076/DJFR/2019、04395/DJFR/2019、04396/DJFR/2019、04397/DJFR/2019、OF/00600/DJFR/2022、OF/00601/DJFR/2022、OF/00602/DJFR/2022及OF/00603/DJFR/2022號公函向申請人進行了書面聽證(見第467至477及663至675頁)。及後，申請人的被授權律師提交了回覆意見及相關文件，有關回覆意見的主要內容如下(見第518至574及676至684頁)：
(1) 申請人被授權律師指出其持有“45%”股權之“B有限公司”於2011年設立至今，一直按照本局之要求提交所需文件，顯示其有效持續營運；
(2) 申請人被授權律師表示其法人地址實際的用途是作為“展示廳”之用，實際營銷方式是透過參與文化活動、展覽、派發宣傳單張及參觀“展示廳”後推介朋友購買，故未見有太多顧客在上址購買貨物是合理的；
(3) 申請人被授權律師指出其個人背景及投資有利於澳門發展，以及大力推動澳門文化產業、提升了文化產業技術及競爭力、對本地勞動市場作出貢獻、提升了澳門品牌形象及具有可持續發展的積極作用；
(4) 申請人被授權律師表示其非永久居民身份證已過期，對其家人就讀、就醫，以及公司營運帶來不便，故申請人配偶及兩名卑親屬分別因病接受治療、工作及就讀原因而減少在本澳的時間，並引用澳門特別行政區終審法院2020年12月18日第190/2020號案及2021年1月27日第182/2020號案的合議庭裁判，說明利害關係人及其家人並非以澳門作為他們的一個偶爾或臨時逗留的“途經地”，亦非由於工作或求學上的需要才選擇留居於澳門；同時，亦指出申請人及家團成員因經濟負擔、新型冠狀病毒疫情，以及澳門特別行政區政府的一系列的防疫措施，導致申請人及其家團成員暫時離開澳門維持生計。
11. 就上述回覆意見現分析如下：
(1) 根據第3/2005號行政法規第十八條及第二十三條補充適用的第16/2021號法律第四十三條第二款(三)項之規定，利害關係人應在臨時居留期間維持申請居留許可的前提或要件、具重要性的法律狀況，以及在澳通常居住；
(2) 就申請人、配偶及兩名卑親屬D及E在臨時居留許可存續期間的留澳狀況作分析如下：
(2.1) 根據有關出入境紀錄，申請人配偶2016年至2021年9月30 日期間的每年留澳日數分別為268、324、354、188、47及141日，顯示其於2020年的留澳日數較少。為此，申請人解釋其配偶因病前往內地治療，並提交有關住院紀錄及病歷紀錄，顯示其配偶因患有顱咽管瘤，曾分別於廣州醫科大學附屬第二醫院及中山大學附屬第五醫院住院治療，透過廣州醫科大學附屬第二醫院出具的出院疾病診斷證明，證實治療期間須每週返院覆查，反映申請人配偶在2020年留澳日數較少是基於患病留在內地接受治療所導致，且2021年截至9月30日，期留澳日數已大幅增加至141日，反映申請人配偶不在本澳的情況只屬暫時。
(2.2) 申請人卑親屬D於2016年至2021年9月30日期間的每年留澳日數分別為17、220、351、352、325及23日，顯示其2016年及2021年截至9月30日期間大部份時間不在澳，申請人解釋上述卑親屬於2017年開設了“H有限公司”，由於受到疫情影響，需經常進出中國內地尋找合適的客戶，導致其留澳日數較低；另一名卑親屬E在上述期間的每年留澳日數分別為316、346、338、199、6及0日，顯示其於2020年至2021年9月30日期間大部份時間不在本澳，申請人解釋因該名卑親屬於中國湖南的大學就讀學士學位課程，故出入境的次數減少。
(2.3) 另外，申請人在2016年至2021年9月30日期間的每年留澳日數分別為178天、307天、311天、151天、66天及23天，顯示其於2019年至2021年9月30日期間大部份時間不在本澳，在上述期間共入境本澳221天，除了19次連續留澳2至3日外，其餘202次均為入境後即日離境或同日內多次出入境。申請人被授權律師表示申請人在臨時居留許可存續期間一直頻繁及有規律地來澳從事企業活動，同時，因經濟負擔和疫情引致經商困難，以及特別政府作出一系列的防疫措施限制出入境等因素，才會導致申請人及家團成員暫時離開本澳維持生計。
(3) 就申請人在臨時居留許可期間被考慮的具重要性之法律狀況的維持情況作分析如下：
(3.1) 申請人根據第3/2005號行政法規第一條第(一)項的規定，以投資計劃的權利人身份，並持有“B有限公司”的“45%”股權，透過經營文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計業務，作出對澳門特別行政區有利的重大投資為依據，獲批首次的臨時居留許可，及後，再以重大投資權利人身份及仍持上述項目的“45%”股權為依據，獲批臨時居留許可續期申請。
(3.2) 根據第3/2005號行政法規第十八條第一款的規定，利害關係人須在臨時居留期間保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況，在本案中，亦即持續擁有該重大投資項目“B有限公司”，以及持續營運該項目以維持作出對澳門有利的重大投資。
(3.3) 雖然根據有關商業登記證明，申請人自“B有限公司”於2011年12月30日成立起，一直持有有關項目的45%股權。
(3.4) 然而，根據卷宗資料，申請人向本局提交2016年至2018年度的財務報表，張少東註冊核數師在覆核報告中均表示“無法實施存貨監盤，也無法實施替代覆核程序，以對期末存貨的數量和狀況獲取充分和適當的覆核證據。由於前段所述的核數範圍受到限制可能產生的影響非常重大，本人無法對上述財務報表發表意見”，故有關財務報表未能確切反映“B有限公司”的實際營運情況(見第216頁、第233頁及第540頁)。
(3.5) 另外，在本局進行的三次巡查中，有兩次巡查時營運場所未有開啟，未見實際營運跡象，另一次巡查時，從舖內的營運環境顯示，只有1名員工，商品數目不多以及商品沒有標示任何的交易價格，有關情況難以反映“B有限公司”有實際營運。
(3.6) 申請人被授權律師解釋因上述營運場所只用作“展示廳”，實際營銷方式是透過參與文化活動、展覽、派發宣傳單張及參觀“展示廳”後推介朋友購買。根據《行政程序法典》第87條第1款：“利害關係人負證明其陳述之事實之責任”，然而，申請人並未提供任何證明文件佐證有關項目確實透過上述營銷方式在本澳經營文化產品的銷售等業務。
(3.7) 再者，透過申請人於聽證程序前提交的送貨托運單、收據及銀行帳戶紀錄，只能證實“B有限公司”於2012年、2014年、2016年及2017年間曾有入貨和交易的活動，但在聽證過程中，申請人並未再提交更多的文件佐證有關項目的商業活動，不足以反映有關投資項目在申請人的整個臨時居留許可存續期間持續營運。
(4) 由於申請人配偶和三名卑親屬乃受惠於申請人而獲批臨時居留許可，倘申請人的臨時居留許可續期申請因其沒有維持最初申請獲批時的具重要性的法律狀況而不被批准，家團成員亦將因不符合給予居留許可所定的前提而同樣失去有關權利。
12. 綜上所述，鑒於申請人在臨時居留許可存續期間沒有保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況，同時，由於申請人配偶和三名卑親屬乃受惠於申請人而獲批臨時居留許可，倘申請人的臨時居留許可續期申請因其沒有維持最初申請獲批時的具重要性的法律狀況而不被批准，家團成員亦將因不符合給予居留許可所定的前提而同樣失去有關權利，故建議經濟財政司司長行使行政長官透過第3/2020號行政命令第一款所授予的權限，並按照第3/2005號行政法規第十八條第一款、第二款、第十九條第二款的規定，不批准申請人A、配偶C、卑親屬D、E和F是次臨時居留許可續期申請。
* * *
IV – FUNDAMENTOS
A propósito das questões suscitadas pelo Recorrente, o Digno. Magistrado do MP junto deste TSI teceu as seguintes doutas considerações:
“(...)
1.
A, melhor identificado nos autos, veio instaurar o presente recurso contencioso do acto do Secretário para a Economia e Finanças que indeferiu o pedido de renovação da respectiva autorização de residência temporária na Região Administrativa Especial de Macau da República Popular da China (RAEM), pedindo a respectiva anulação.
A Entidade Recorrida apresentou contestação na qual pugnou pela improcedência do recurso contencioso.
2.
(i.)
O acto recorrido baseou-se, tal como inequivocamente resulta do respectivo texto, na aplicação do disposto no artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 e no artigo 19.º, n.º 2 do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, em virtude de, segundo a Administração, o Recorrente não ter mantido a situação juridicamente relevante que fundamentou a concessão da autorização temporária de residência.
(ii.)
Não obstante, o Recorrente ocupa parte muito significativa da douta petição inicial do seu recurso contencioso a elaborar sobre a questão da sua residência habitual em Macau, em especial sobre a interpretação que faz da lei no sentido de que a manutenção desta não constitui requisito da renovação da autorização de residência temporária.
Em vão, no entanto. Com efeito, o acto recorrido não tomou como seu pressuposto a falta de residência habitual do Recorrente na RAEM, nem aplicou subsidiariamente o regime resultante da Lei n.º 16/2021. Como tal, estamos em crer que as questões suscitadas pelo Recorrente, mais concretamente nos artigos 16 a 42 e 73 a 114 da douta petição inicial, são manifestamente impertinentes e irrelevantes, em face do teor e sentido do acto recorrido. Por isso, em nosso modesto entendimento dessas questões não deve caber qualquer pronúncia decisória em sede do presente recurso contencioso.
(iii.)
O Recorrente alega igualmente que o acto recorrido enferma de erro nos pressupostos na medida em que, contrariamente ao que foi decidido pela Administração, não ocorreu qualquer alteração da situação juridicamente relevante que justificou a autorização da residência temporária.
Não nos parece que tenha razão. Pelo seguinte.
Os pressupostos de facto que de que a Administração partiu para praticar o acto recorrido são, no essencial, os que constam da alínea (3) do ponto 11 da proposta n.º 0181/2012/02R do IPIM e que mereceu concordância da Entidade Recorrida. Nomeadamente: em resultado de três inspecções efectuadas pelos funcionários do IPIM ao local da sede da sociedade comercial cujo capital é detido na proporção de 45% pelo Recorrente, foi verificado que a mesma não estava aberta ao público (em duas das inspecções) ou, estando aberta, dava sinais de uma actividade em vias de extinção, pois que nela se encontrava apenas um trabalhador e pouca quantidade de mercadorias (numa das inspecções). Além disso, a Administração também atendeu aos relatórios de revisão de contas relativos aos exercícios de 2016 a 2018, onde o respectivo auditor apontava para limitações significativas na elaboração desses relatórios em virtude de não se mostrar possível realizar a supervisão da contagem do inventário físico.
Essencialmente a partir destes factos instrumentais ou indiciários extraiu a Administração a conclusão de que o Recorrente, no período da autorização de residência, não manteve a efectiva exploração da empresa comercial que pertence à sociedade comercial por si detida a 45% e, por isso, uma vez que a situação era subsumível à previsão do n.º 1 do artigo 18.º e do n.º 2 do artigo 19.º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, acabou por indeferir a renovação da autorização de residência.
A nosso ver, esta actuação não merece reparo.
De acordo com o n.º 1 do artigo 18.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, «o interessado deve manter, durante todo o período de residência temporária autorizada, a situação juridicamente relevante que fundamentou a concessão dessa autorização», dispondo o n.º 2 do mesmo artigo que «a autorização de residência temporária deve ser cancelada caso se verifique extinção ou alteração dos fundamentos referidos no número anterior, excepto quando o interessado se constituir em nova situação jurídica atendível no prazo que lhe for fixado pelo Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau ou a alteração for aceite pelo órgão competente».
Resulta das citadas disposições legais a imposição de um dever ao interessado que obtém a autorização de residência temporária e que é a de manter a situação juridicamente relevante que fundamentou a concessão dessa autorização.
Ora, no caso em apreço, os factos recolhidos pela Administração no âmbito do procedimento administrativo que culminou com a prática do acto recorrido, traduzem um incumprimento desse dever legal, uma vez que são demonstrativos de que o Recorrente não manteve em operação efectiva a estrutura empresarial correspondente ao investimento que a Administração anteriormente considerara relevante. A nosso ver, não basta para esse efeito criar uma sociedade comercial e mantê-la sem dissolução e liquidação. Importa, mais do isso, que essa sociedade se dedique efectivamente à actividade empresarial que corresponde ao seu escopo, em especial, contratando trabalhadores, adquirindo e fornecendo bens e ou serviços, contraindo crédito bancário, cumprindo obrigações fiscais e relativas à segurança social.
Deste modo, tendo a Administração recolhido prova suficiente que apontava para a demonstração da inobservância da falada obrigação legal outra solução não lhe restava senão a de, confrontada com o pedido de renovação da autorização de residência temporária, indeferi-lo, uma vez que, de acordo com o n.º 2 do artigo 19.º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, tal renovação, «que é concedida por período igual ao da autorização inicial, pressupõe a manutenção, na pessoa do interessado, dos pressupostos que fundamentaram o deferimento do pedido inicial (…)».
(iv.)
Na douta petição inicial, o Recorrente não se esqueceu de alegar que o acto recorrido enferma de violação do princípio da boa fé e do princípio da proporcionalidade.
Trata-se, no entanto, a nosso ver, de uma alegação impertinente. Por duas razões.
A primeira é de que ela é feita por referência à falsa questão da residência habitual e, como antes vimos, não foi a falta desta que justificou o acto.
A segunda razão, subsidiária, pois, prende-se com a circunstância de o acto ter sido praticado no exercício de poderes legalmente vinculados. Na verdade, do n.º 2 do artigo 19.º resulta claro, para nós, pelo menos, que, a verificar-se o pressuposto aí previsto, a Administração não poderá deixar de indeferir o pedido de renovação. Ora, é pacífico que a violação dos princípios gerais da actividade administrativa só tem relevância autónoma no âmbito do exercício de poderes discricionários por parte da Administração, e já não quando está em causa uma actuação legalmente vinculada.
3.
Face ao exposto, salvo melhor opinião, somos de parecer de que o presente recurso contencioso deve ser julgado improcedente.”
*
Quid Juris?
Concordamos com a douta argumentação acima transcrita da autoria do Digno. Magistrado do MP junto deste TSI, que procedeu à análise de todas as questões levantadas, à qual integralmente aderimos sem reservas, sufragando a solução nela adoptada, acresentamos ainda o seguinte:
No processo nº 136/2023 (com acórdão proferido em 30/11/2023), tecemos as seguintes considerações:
“(…)
關於透過投資而欲取得澳門居留權引起的訴訟，由過去零散的個案，近年數以百計地大增，原因是行政當局的主管部門開始處理積壓了多年的有待審批的個案(其中絕大部份都否決當事人的居留續期申請)，引致案件上訴急增。
另一方面，自澳門特區成立之後，政府對這方面的法律制度先後作出多次修改，而主管部門(主要是「貿促局」)在處理這類個案及適用法律上又往往不統一，加上在某些個案裏，「貿促局」經過多年(甚至十年)之後才對當事人的請求(臨時居留證的續期)作出決定，以致當事人現在才向法院提出司法上訴，而現在又已有新的法律在生效(而非當年申請人提出續期時生效的法律)，這種種情況引致在法律適用方面出現不少問題，尤其是用何種標準對相關事實作出分析及認定，行政當局認為自己準確地適用相關的法律，而當事人則認為自己完全遵守了當年法律所定之要求，故其請求獲應批准。
有鑑於此，我們簡單地看看規管這方面的法規(主要的部份，並非全部)及其演進過程。
序號
法規及名稱
規範的內容
生效日期
備註
1
12月17日第50/83/M號法令
當年首次允許透過投資取得澳門的居留權
自1984年1月1日起生效
2
1月28日第3/84/M號法令
完善及修正上述法令之制度(承認上引法令有不正之處)
追溯至1984年1月1日起生效
(廢止上述法令)
3
3月27日第14/95/M號法令
完善當年生效的制度，購買價值不少於澳門幣一百萬的不動產可申請居留權
自1995年4月1日起生效
(廢止上述法令)
4
3月17日第4/2003號法律
訂立「入境、逗留及居留許可制度的一般原則」
自2003年4月17日起生效
(廢止上述法令)
5
4月4日第3/2005號行政法規
訂立「投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度」
即日開始生效
6
8月16日第16/2021號法律
訂立「澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度」
公佈後90日起生效(即自2021年11月14日起生效)
廢止3月17日之第4/2003號法律
7
5月29日第7/2023號法律
訂立「人才引進法律制度」
自2023年7月1日起生效
或我們可以將規管這方面的法規分成三個階段：
第一階段：
(1) – 12月17日第50/83/M號法令；
(2) – 1月28日第3/84/M號法令；
(3) – 3月27日第14/95/M號法令。
第二階段：
(1) – 3月17日第4/2003號法律；
(2) – 4月4日第3/2005號行政法規；
(3) – 8月16日第16/2021號法律。
第三階段：
5月29日公佈第7/2023號法律
由於第一階段及第三階段的法規皆同本個案無關連，故在此無需作詳盡之分析。(…)”.
*
現在我們將焦點放第二階段內所公佈的法律制度，卷宗資料顯示，上訴人作出下述的行為：
(1) - 2013年11月25日首次申請居留權(見主案第25頁文件)；
(2) - 2018年5月25日為居留證有效期之最後一日；
(3) - 2018年2月8日提出續期申請；
(4) - 2023年2月6日經濟財政司司長作出否決之批示(見第24頁)。
現在須分析應適用哪條法律適用及如何準確適用有關的準則。
*
被上訴實體在其理由說明方面(該意見書獲被上訴實體同意)指出：
「(...)
(5) 然而，為檢視重大投資項目的實際營運狀況，本局分別於2018年5月31日、2018年7月23日及2019年6月6日對上述公司的法人住所及營運場所“澳門上海街XXX號XX商業中心XX樓XX”進行三次的巡查工作(見第449至460頁)。
1) 在第一次巡查時，上址的營運場所已關門，玻璃門上貼有內部裝修的告示；
2) 在第二次巡查時，發現營運地點所在的XX商業中心的大堂各樓層的水牌中，沒有標示“B有限公司”所屬的樓層及座號的資料，而且位於該商業中心XX樓XX座的店舖門外也沒有標示該公司的營業時間，場所內擺放著少量古董及古畫，而有關古董古畫並沒有標示出售的價錢，場內亦只有1名人員工作；
3) 在第三次巡查時，即使在上述商業中心大堂水牌上已有標示“B有限公司”位於XX樓XX的資料及店舖門外亦有標示公司的名稱，然而，該店舖的玻璃門鎖上，門上只貼有1張“聯絡人電話”的紙張，場內沒有任何人員。
4) 根據該等巡查報名及照片，指出從營運場所內外的營運環境、擺放商品的數目，以及商品沒有標示任何價格等方面，未能反映“B有限公司”有實際營運，有關投資項目並沒有在澳門落實或執行的跡象。
5) 為此，本局已透過第04268/DJFR/2019號公函將有關卷宗移送檢察院跟進調查(見第461至463頁文件)。另根據司法警察局的回覆，有關卷宗仍處於偵查階段(見第582頁)。
(6) 經分析上述資料，未能顯示申請人的重大投資項目持續經營“文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計”的業務，且未見有關投資項目在澳門落實或執行的跡象，未能反映申請人維持臨時居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性之法律狀況。
9. 另外，本局於2021年10月26日透過第OF/05050/DJFR/2021號公函向治安警察局索取申請人及家團成員的出入境紀錄及有關資料如下(見第585至651頁)：
期間
申請人A的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
178
2017年1月1日至2017年12月31日
307
2018年1月1日至2018年12月31日
311
2019年1月1日至2019年12月31日
151
2020年1月1日至2020年12月31日
66
2021年1月1日至2021年9月30日
23
期間
配偶C的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
268
2017年1月1日至2017年12月31日
324
2018年1月1日至2018年12月31日
354
2019年1月1日至2019年12月31日
188
2020年1月1日至2020年12月31日
47
2021年1月1日至2021年9月30日
141
期間
卑親屬D的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
17
2017年1月1日至2017年12月31日
220
2018年1月1日至2018年12月31日
351
2019年1月1日至2019年12月31日
352
2020年1月1日至2020年12月31日
325
2021年1月1日至2021年9月30日
23
期間
卑親屬E的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
316
2017年1月1日至2017年12月31日
346
2018年1月1日至2018年12月31日
338
2019年1月1日至2019年12月31日
199
2020年1月1日至2020年12月31日
6
2021年1月1日至2021年9月30日
0
期間
卑親屬F的留澳日數
2016年1月1日至2016年12月31日
268
2017年1月1日至2017年12月31日
326
2018年1月1日至2018年12月31日
343
2019年1月1日至2019年12月31日
287
2020年1月1日至2020年12月31日
188
2021年1月1日至2021年9月30日
167
根據上述出入境紀錄資料，不足以顯示申請人、配偶及兩名卑親屬D和E在臨時居留許可存續期間以澳門作為生活中心，不再符合維持臨時居留許可之條件。
10. 基於上述第8點及第9點的內容，將不利於申請人是次的臨時居留許可續期申請，故本局分別於2019年9月5日及2022年3月21日分別透過第03076/DJFR/2019、04395/DJFR/2019、04396/DJFR/2019、04397/DJFR/2019、OF/00600/DJFR/2022、OF/00601/DJFR/2022、OF/00602/DJFR/2022及OF/00603/DJFR/2022號公函向申請人進行了書面聽證(見第467至477及663至675頁)。及後，申請人的被授權律師提交了回覆意見及相關文件，有關回覆意見的主要內容如下(見第518至574及676至684頁)：
(1) 申請人被授權律師指出其持有“45%”股權之“B有限公司”於2011年設立至今，一直按照本局之要求提交所需文件，顯示其有效持續營運；
(2) 申請人被授權律師表示其法人地址實際的用途是作為“展示廳”之用，實際營銷方式是透過參與文化活動、展覽、派發宣傳單張及參觀“展示廳”後推介朋友購買，故未見有太多顧客在上址購買貨物是合理的；
(3) 申請人被授權律師指出其個人背景及投資有利於澳門發展，以及大力推動澳門文化產業、提升了文化產業技術及競爭力、對本地勞動市場作出貢獻、提升了澳門品牌形象及具有可持續發展的積極作用；
(4) 申請人被授權律師表示其非永久居民身份證已過期，對其家人就讀、就醫，以及公司營運帶來不便，故申請人配偶及兩名卑親屬分別因病接受治療、工作及就讀原因而減少在本澳的時間，並引用澳門特別行政區終審法院2020年12月18日第190/2020號案及2021年1月27日第182/2020號案的合議庭裁判，說明利害關係人及其家人並非以澳門作為他們的一個偶爾或臨時逗留的“途經地”，亦非由於工作或求學上的需要才選擇留居於澳門；同時，亦指出申請人及家團成員因經濟負擔、新型冠狀病毒疫情，以及澳門特別行政區政府的一系列的防疫措施，導致申請人及其家團成員暫時離開澳門維持生計。
11. 就上述回覆意見現分析如下：
(1) 根據第3/2005號行政法規第十八條及第二十三條補充適用的第16/2021號法律第四十三條第二款(三)項之規定，利害關係人應在臨時居留期間維持申請居留許可的前提或要件、具重要性的法律狀況，以及在澳通常居住；
(2) 就申請人、配偶及兩名卑親屬D及E在臨時居留許可存續期間的留澳狀況作分析如下：
(2.1) 根據有關出入境紀錄，申請人配偶2016年至2021年9月30 日期間的每年留澳日數分別為268、324、354、188、47及141日，顯示其於2020年的留澳日數較少。為此，申請人解釋其配偶因病前往內地治療，並提交有關住院紀錄及病歷紀錄，顯示其配偶因患有顱咽管瘤，曾分別於廣州醫科大學附屬第二醫院及中山大學附屬第五醫院住院治療，透過廣州醫科大學附屬第二醫院出具的出院疾病診斷證明，證實治療期間須每週返院覆查，反映申請人配偶在2020年留澳日數較少是基於患病留在內地接受治療所導致，且2021年截至9月30日，期留澳日數已大幅增加至141日，反映申請人配偶不在本澳的情況只屬暫時。
(2.2) 申請人卑親屬D於2016年至2021年9月30日期間的每年留澳日數分別為17、220、351、352、325及23日，顯示其2016年及2021年截至9月30日期間大部份時間不在澳，申請人解釋上述卑親屬於2017年開設了“H有限公司”，由於受到疫情影響，需經常進出中國內地尋找合適的客戶，導致其留澳日數較低；另一名卑親屬E在上述期間的每年留澳日數分別為316、346、338、199、6及0日，顯示其於2020年至2021年9月30日期間大部份時間不在本澳，申請人解釋因該名卑親屬於中國湖南的大學就讀學士學位課程，故出入境的次數減少。
(2.3) 另外，申請人在2016年至2021年9月30日期間的每年留澳日數分別為178天、307天、311天、151天、66天及23天，顯示其於2019年至2021年9月30日期間大部份時間不在本澳，在上述期間共入境本澳221天，除了19次連續留澳2至3日外，其餘202次均為入境後即日離境或同日內多次出入境。申請人被授權律師表示申請人在臨時居留許可存續期間一直頻繁及有規律地來澳從事企業活動，同時，因經濟負擔和疫情引致經商困難，以及特別政府作出一系列的防疫措施限制出入境等因素，才會導致申請人及家團成員暫時離開本澳維持生計。
(3) 就申請人在臨時居留許可期間被考慮的具重要性之法律狀況的維持情況作分析如下：
(3.1) 申請人根據第3/2005號行政法規第一條第(一)項的規定，以投資計劃的權利人身份，並持有“B有限公司”的“45%”股權，透過經營文化產品交易服務、文物諮詢、工藝美術品開發設計業務，作出對澳門特別行政區有利的重大投資為依據，獲批首次的臨時居留許可，及後，再以重大投資權利人身份及仍持上述項目的“45%”股權為依據，獲批臨時居留許可續期申請。
(3.2) 根據第3/2005號行政法規第十八條第一款的規定，利害關係人須在臨時居留期間保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況，在本案中，亦即持續擁有該重大投資項目“B有限公司”，以及持續營運該項目以維持作出對澳門有利的重大投資。
(3.3) 雖然根據有關商業登記證明，申請人自“B有限公司”於2011年12月30日成立起，一直持有有關項目的45%股權。
(3.4) 然而，根據卷宗資料，申請人向本局提交2016年至2018年度的財務報表，張少東註冊核數師在覆核報告中均表示“無法實施存貨監盤，也無法實施替代覆核程序，以對期末存貨的數量和狀況獲取充分和適當的覆核證據。由於前段所述的核數範圍受到限制可能產生的影響非常重大，本人無法對上述財務報表發表意見”，故有關財務報表未能確切反映“B有限公司”的實際營運情況(見第216頁、第233頁及第540頁)。
(3.5) 另外，在本局進行的三次巡查中，有兩次巡查時營運場所未有開啟，未見實際營運跡象，另一次巡查時，從舖內的營運環境顯示，只有1名員工，商品數目不多以及商品沒有標示任何的交易價格，有關情況難以反映“B有限公司”有實際營運。
(3.6) 申請人被授權律師解釋因上述營運場所只用作“展示廳”，實際營銷方式是透過參與文化活動、展覽、派發宣傳單張及參觀“展示廳”後推介朋友購買。根據《行政程序法典》第87條第1款：“利害關係人負證明其陳述之事實之責任”，然而，申請人並未提供任何證明文件佐證有關項目確實透過上述營銷方式在本澳經營文化產品的銷售等業務。
(3.7) 再者，透過申請人於聽證程序前提交的送貨托運單、收據及銀行帳戶紀錄，只能證實“B有限公司”於2012年、2014年、2016年及2017年間曾有入貨和交易的活動，但在聽證過程中，申請人並未再提交更多的文件佐證有關項目的商業活動，不足以反映有關投資項目在申請人的整個臨時居留許可存續期間持續營運。
(4) 由於申請人配偶和三名卑親屬乃受惠於申請人而獲批臨時居留許可，倘申請人的臨時居留許可續期申請因其沒有維持最初申請獲批時的具重要性的法律狀況而不被批准，家團成員亦將因不符合給予居留許可所定的前提而同樣失去有關權利。
12. 綜上所述，鑒於申請人在臨時居留許可存續期間沒有保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況，同時，由於申請人配偶和三名卑親屬乃受惠於申請人而獲批臨時居留許可，倘申請人的臨時居留許可續期申請因其沒有維持最初申請獲批時的具重要性的法律狀況而不被批准，家團成員亦將因不符合給予居留許可所定的前提而同樣失去有關權利，故建議經濟財政司司長行使行政長官透過第3/2020號行政命令第一款所授予的權限，並按照第3/2005號行政法規第十八條第一款、第二款、第十九條第二款的規定，不批准申請人A、配偶C、卑親屬D、E和F是次臨時居留許可續期申請。」
如上所述，上訴人於2018年2月8日提出續期申請，當年生效及適用之法規為3月17日第4/2003號法律及4月4日第3/2005號行政法規。如果當年按正常規則在九十天內完成行政程序應適用這兩份法規。應引用第19條第2款第2項，該條文的內容為：
「二、續期所給予的有效期與最初許可居留的有效期相同；利害關係人本人須維持其最初申請獲批准時被考慮的前提，方獲給予續期，但下列情況例外：
（一）(...)
（二）具備特別資格的技術人員及管理人員的居留許可的續期，不取決於須維持提出最初申請時所依據的合同聯繫，只要利害關係人證明受僱從事新職業及已履行有關稅務義務。」
然而，「貿促局」作成意見書的日期為2022年6月9日，該意見書於2023年2月6日獲被上訴實體(司長)同意，當時第16/2021號法律已開始生效。
當年生效的是3月17日第4/2003號法律，其中第9條規定：
「一、行政長官得批給在澳門特別行政區的居留許可。
二、為批給上款所指的許可，尤其應考慮下列因素：
（一）刑事犯罪前科、經證實不遵守澳門特別行政區法律，或本法律第四條所指的任何情況；
（二）利害關係人所擁有的維生資源；
（三）在澳門特別行政區居留之目的及其可能性；
（四）利害關係人在澳門特別行政區從事或擬從事的活動；
（五）利害關係人與澳門特別行政區居民的親屬關係；
（六）人道理由，尤其在其他國家或地區缺乏生存條件或家庭輔助。
三、利害關係人在澳門特別行政區通常居住是維持居留許可的條件。」
第三款的葡文文本為：
「3. A residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência.」
立法者只是說“是”維持的條件，無使用任何強調或加強的修飾詞彙，例如：必須。
在第3款內立法者指出“通常居住”(residência habitual)是維持許可的條件。
如何了解這個“通常居住”就成為爭議的焦點之一。
因為立法者並無直接界定“通常居住”(residência habitual)這個概念。客觀言之，在理論(抽象)層面上訂立一個適用於任何情況之準則，亦非易事，故只能交由行政當局去填充這個非典型的不確定概念。
何謂“通常居住”？
在7月2日第473/2019號案中我們曾寫道：
“(…)
1) - Conceitos imprecisos classificatórios:
a) Noção: conceitos que se referem a situações individualizáveis como constitutivas de uma classe, quer dizer, soma de acontecimentos substancialmente idênticos. Exemplos: "noite", "legítimo possuidor", "primavera", "usos da terra", etc.
b) Os conceitos imprecisos classificatórios não concedem discricionariedade: são conceitos em que a imprecisão se dissolve mediante o recurso à experiência comum ou a conhecimentos científicos (conceitos descritivo-empíricos), que remetem para figuras de contornos elásticos (ex. "legítimo possuidor", "funcionário") ou que se referem a situações definíveis por circunstâncias de tempo e lugar (ex. "usos da terra"). Quer dizer, a imprecisão dissolve-se em sede de interpretação, logo o Juiz pode repetir a interpretação feita.
2) - Conceitos imprecisos-tipo:
a) Noção: conceitos que invocam um tipo difuso de situações da vida, em relação ao qual os acontecimentos concretos se projectam como manifestações ou expressões (não pretendem referir-se à totalidade do grupo de situações mas só dar uma imagem significativa). Exemplos: "medidas necessárias", "inundação grave", "publicações perigosas", etc.
b) Os conceitos imprecisos-tipo são uma forma de conceder discricionariedade. E é irrelevante que a imprecisão apareça na hipótese (“publicações perigosas”, “inundação grave”, etc.) ou na estatuição ("medidas necessárias", “agir em conformidade”, etc).
Nestes termos, não nos parece existir dúvida que o conceito de residência habitual é um conceito indeterminado classificatório e como tal não confere à Administração Pública poder discricionário em sentido técnico-jurídico administrativo.
Ou seja, as considerações produzidas pela Entidade Recorrida nestes termos são sempre controláveis e controladas pelo Tribunal.”
“(…)”
“Isto por um lado, por outro,
Importa saber como se deve entender por residência habitual e se ele admite ou não alguns desvios.
Residência habitual - é onde a pessoa vive normalmente, onde costuma regressar após ausências mais curtas ou mais longas (Mota Pinto. Teor. Ger. Dir. Civ., 3.ª ed.-258).
Residência permanente – é o local de residência habitual, estável e duradouro de qualquer pessoa, ou seja a casa em que a mesma vive com estabilidade e em que tem instalada e organizada a sua economia doméstica, envolvendo, assim, necessariamente, fixidez e continuidade e constituindo o centro da respectiva organização doméstica referida (Ac. R.L. de 17-1-78: Col. Jur., 3.º -42).
É de ver que existe alguma diferença entre residência habitual e residência permanente.
Para densificar o conceito de residência habitual, não basta o critério de presença física da pessoa em causa, porque podem existir vários motivos que determinam a ausência prolongada de Macau por parte da interessada, por exemplo (considerações por nós tecidas também constam do acórdão do Processo nº 473/2019, de 2/7/2020):
a) – Por motivo de reciclagem ou estudo profissional (ou, no caso de ser empregado, pode ser mandado pela companhia que recrutou o requerente) para frequentar qualquer curso de especialidade fora de Macau durante 6 ou mais tempo;
b) – Ou, no caso de ser empregado, por motivo profissional o interessado vai ser destacado para uma companhia filial situada fora de Macau para desempenhar determinada função altamente técnica durante 6 meses ou mais tempo;
c) – Ou por motivo de doença prolongada e internada em estabelecimento hospitalar fora Macau para receber tratamentos adequados durante 6 meses ou mais tempo;
d) – Ou porque a interessada tem filhos menores ou ascendentes que carecem de cuidado especial fora de Macau por causa de doença ou saúde durante 6 meses ou mais tempo, e a interessada precisa de ficar lá para cuidar deles.
Tudo isto pode acontecer e que obriga a ausência prolongada de Macau por parte da interessada.”
“(…)”.
“Se o conceito de residência habitual é um conceito jurídico, cujo preenchimento solicita constatação de dados empíricos e circunstanciados, pergunta-se então, admitem-se algumas circunstâncias em que a interessada, tendo ligação afectiva e duradoura com a comunidade de Macau, mas não pernoita aqui (temporariamente), pode considerar-se que ela preenche este requisito? (…)”.
上述思維亦適用於本案。
*
一如上文所述，被上訴實體並非在第4/2003號法律生效期內對續期申請作出決定(該法律生效至2021年11月13日)，而是在另一條新法律生效後才作出決定—就是8月16日第16/2021號法律(後者於公佈後90日開始生效(—即自11月14日起生效))，其中第97條規定：
「一、符合以下規定的人，可申請按第四十三條第五款規定對其法律狀況進行重新評估：
（一）利害關係人在本法律生效前已申請簽發居留證明文件或展開居留許可續期行政程序，但截至本法律生效之日尚未獲決定；
（二）居留許可持有人被拒絕續期或被宣告居留許可失效，但截至本法律公佈之日相關決定尚未轉為確定。
二、上款所指的申請最遲應於二零二二年三月三十一日遞交，逾期將導致初端拒絕受理。
三、適用本條規定作出的行政決定所涉及的利害關係人已採取行政訴訟手段時，為變更及消滅訴訟程序方面的效力，負責組成卷宗的機關應及時將相關決定告知審理案件的法院。」
另外，與第4/2003號法律第9條相關的內容，現規範在第16/2021號法律第43條內，其中規定：
「一、如發生或嗣後得知有理由將澳門特別行政區居留許可的持有人按第二十三條第一款的規定列為不受歡迎人士的事實，由行政長官以批示廢止其居留許可。
二、屬下列情況，行政長官得以批示廢止在澳門特別行政區的居留許可：
（一）居留許可持有人在獲許可後：
（1）出現第二十三條第二款規定的任一狀況，且相關犯罪可判處超過一年的徒刑；
（2）在澳門特別行政區實施犯罪而被判刑超過一次，不論相關刑罰幅度為何；
（二）居留許可持有人在獲許可前曾被澳門特別行政區或外地的法院判處刑罰或保安處分，但在申請時並無提及該事實；
（三）居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住，又或不再符合給予居留許可所定的任一要件、前提或條件。
三、以上兩款所指的理由亦可適用於拒絕居留許可的續期或延期。
四、行政長官可將廢止居留許可的效力追溯至所依據的事實發生之日。
五、為適用第二款（三）項的規定，居留許可持有人頻繁及有規律來澳門特別行政區就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿，不視為不再通常居住。
六、在上款所指的情況下，如利害關係人的職業住所地點發生變更，應按第四十一條的規定通知治安警察局。」
細心分析上述條文的內容，不難發現：
1) – 在第一款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個羈束權力(poder vinculado)，即後者無選擇的空間，當符合事實前提時，只能作出廢止的決定。
2) – 不同的是，在第2款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個自由裁量權(poder discricionário)，後者有選擇的空間，可以廢止，亦可以不廢止，一切視實際情況及選擇一個對保護公共利益最為有效的決定。
*
另外，從上文可以得知立法者思維的另一個轉變：由原來無對有關“通常居住”這個概念的內容作細化，現在改為在第16/2021號法律內提供一些參考及例列性的解釋元素，進一步“擴闊”“通常居住” (residência habitual)這個概念的解釋內容。然而，依照第43條之內容，並非無限制地擴闊有關概念，立法者亦列出一些要件(例如)：
(1) 頻繁及規律性地進入澳門；
(2) 在澳門從事一種有報酬的活動或就業或職業培訓，即使不在本澳過夜，亦視為符合“通常居住”這個概念。
*
事實上，在填充“通常居住”這個概念時，不能用單一的準則處理，例如不能盲目僅使用183日作為唯一準則界定某人是否以澳門作為通常居住地，否則可能出現與立法原意或目的背道而馳的結果。例如立法者的目的是吸引資金或人材進入澳門，符合一定準則的人士可獲批居留權，例子：一間大型跨國企業的老闆，又或一名在某方面有專長的院士，兩人都想在澳門投資或將其專長貢獻給澳門社會，但在其原居地或外國已有大型的投資項目及公司或居所，要求這些人每年必須在澳門逗留183天或以上，可能難以實現，直接言之，只會將這些拒之門外，如是者，立法者的目的根本無法實現。
所以，我們認為：
(1) – 原則上，獲批居留權的人士須以澳門為生活中心，所以無論在首次獲批，或有關證件續期時，有權限當局應按照適用的法律提醒有關人士，以免給人感覺「事後補做」(或遊戲結束時才告訴當事人遊戲規則)。
(2) – 因為一些特殊原因或狀況，而且附具充份的證據，可以不要求獲批人士在澳門每年居住183日或以上，一如第16/2021號法律第43條所述的一些情況，因應每宗個案，以事實為依據作出全面、準確及客觀的分析及判斷。尤其是在否決當事人的請求時，應附充份的理由說明。
*
在本個案裏，上訴人恰巧相反，長期不在澳門生活，但主張仍以澳門為常居地，在這個問題上舉證責任在於上訴人方。
關於維持重大投資的情況，上引之檢察院意見書已作分析—其內容為本裁判書之組成部份，故不再重覆論述。
*
綜上所述，鑒於申請人在臨時居留許可存續期間沒有保持居留許可申請獲批准時被考慮的具重要性的法律狀況以及不以澳門為生活中心地，故裁定上訴人之理據不成立，維持被上訴之決定。
*
裁判要旨(síntese conclusiva)：
I – “通常居住”地是指一個人生活所在的地方，指個人及職業的中心地，無論離開多長時間，最終亦會返回之地方。關於常居地，葡萄牙學者亦指出：“é onde a pessoa vive normalmente, onde costuma regressar após ausências mais curtas ou mais longas (Mota Pinto. Teor. Ger. Dir. Civ., 3.ª ed.-258).”
II – 無論3月17日之第4/2003號法律第9條，或8月16日之第16/2021號法律第43條第2款，皆要求獲得臨時居留澳門之人士須以澳門為“常居地”。
III - 細心分析8月16日之第16/2021號法律第43條第2款之內容，應得出下述之結論：
1) – 在第一款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個羈束權力(poder vinculado)，即後者無選擇的空間，當符合事實前提時，只能作出廢止的決定。
2) – 不同的是，在第2款所述之情況下，立法者授予行政長官(或其授權人)一個自由裁量權(poder discricionário)，後者有選擇的空間，可以廢止，亦可以不廢止，一切視實際情況及選擇一個對保護公共利益最為有效的決定。
IV – 在申請澳門臨時居留權續期事宜方面，我們認為：
(1) – 原則上，獲批居留權的人士須以澳門為生活中心，所以無論在首次獲批，或有關證件續期時，有權限當局應按照適用的法律提醒有關人士，以免給人感覺「事後補做」(或遊戲結束時才告訴當事人遊戲規則)。
(2) – 因為一些特殊原因或狀況，而且附具充份的理由說明及證據，可以不要求獲批人士在澳門每年居住183日或以上，一如第16/2021號法律第43條所述的一些情況，行政當局應因應每宗個案，以事實為依據作出全面、準確及客觀的分析及判斷，尤其是在否決當事人的請求時，應附充份的理由說明。
*
Tudo visto, resta decidir.
* * *
V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
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Custas pelo Recorrente que se fixam em 6 UCs.
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Notifique e Registe.
*
RAEM, 11 de Janeiro de 2024.
Fong Man Chong
(Relator)
Ho Wai Neng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Tong Hio Fong
(Segundo Juiz-Adjunto)
Mai Man Ieng
(Procurador-Adjunto)
1 二、屬下列情況，行政長官得以批示廢止在澳門特別行政區的居留許可：(三)居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住，又或不再符合給予居留許可所定的任一要件、前提或條件。
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