上訴案第803/2022號 – 無效爭辯
異議人:(A)
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本合議庭於2023年11月30日對本案的上訴作出了裁判,裁定上訴人(A)的上訴理由不能成立。
嫌犯(A)對上述裁判提出了無效的爭辯,其異議的理由:
1. 根據澳門初級法院第四刑事法庭法官閣下於2022年09月09日作出的合議庭裁判內容所示,其裁定上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第4款a項配合第1款及第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」,繼而判處上訴人八年實際徒刑。
2. 上訴人於2023年5月18日就上述合議庭裁判提出上訴,惟根據澳門中級法院於2023年11月30日所作出的合議庭裁判,裁定上訴人的上訴並不成立。
3. 根據《刑事訴訟法典》第390條第1款g項規定,上訴人不得就由中級法院在上訴中確認初級法院就可科處十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判向終審法院提出上訴。
4. 根據《刑事訴訟法典》第360條第2款規定,上訴人得就中級法院所宣示的合議庭裁判,向中級法院提出無效爭辯之聲請。
關於原審法院的合議庭裁判違反一事不二審的部分
5. 事實上,上訴人於上訴理由陳述曾指出,原審法院所作出的合議庭裁判沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的瑕疵,其原因為本案所作出的合議庭裁判違反一事不二審的原則。
6. 誠如被害人曾於庭上指出(原審法院合議庭裁判第28頁所示的內容),案件被害人(X)向澳門司法警察局作出檢舉前,其經已就同一事件向北京市公安局豐台分局報警求助。
7. 而北京市公安局豐台分局亦已受理案件被害人(X)的個案,並且已展開有關的偵查活動,尤其為內地公安已對上訴人在內地的住所進行搜索,並且在根據中國法律的規定下將上訴人關押於北京的看守所。
8. 由於上訴人現時正被關押,上訴人僅可透過其在中國內地的訴訟代理人以有限度的方式提供上訴人在中國內地正面臨受審的案件資料,以證實上訴人正因相同事件於中國內地接受審判。
9. 根據北京市豐台區人民檢察院所作出的起訴書內容所示:
“…
經依法審查查明
2016年1月至2018年12月間,(B)(已批捕,在逃)等人在本市XX區XX路XX號XX園XX座XX號辦公室等地,以在澳門投資、開旅行社購買車輛需要資金並可支付高額利息為誘餌,先后騙取被害人(X)大額投資款。期間,被告人(A)以與(B)商定資金周盤表數據,制作虛假審計等手段,協助(B)騙取(X)投資款。經核實,被告人(A)從中騙得部分投資款50.8056萬元。
…”
10. 由此可見,公安局經已對上訴人啟動刑事訴訟程序以及行使其偵查權限,以及北京市豐台區人民檢察院已就相同事件對上訴人正式作出起訴(見文件1,內容視為完全轉錄)。
11. 根據載於卷宗的資料所顯示,案件被害人(X)於2020年01月19日向澳門司法警察局作出檢舉,以追究上訴人以及本案第二嫌犯(B)的刑事及民事責任,而上訴人最終亦被原審法院作出的合議庭裁判判處有罪,並被判處合共為8年的實際徒刑。
12. 正如《內地與澳門普通管轄權適用問題研究》一文所提及:
“…
我們認為,在適用普遍管轄權過程中,內地與澳門應念及普遍管轄權屬於國際法範疇的屬性,無論哪個地區在具體適用普遍管轄權時都應遵守國際司法規範確立的一系列原則,遵守國際正當程序準則,起訴或者移交(向處於另一地的內地或者澳門移交,或者內地及澳門通過內地以國家名義向其他有管轄權的國家移交)被指控或者認定實施國際法規定的罪行之人,向對方或者其他國家提供所有用於調查或者起訴這類犯罪的行政和司法協助方法,並採取其他必要和適當的與國際準則和標準相一致的其他方法。為了實現起訴的目的,內地或者澳門還可以在誠信的基礎上,從對方或者另一國家尋求司法協助以獲得證據,並保證所獲證據的使用將與國際正當程序準則相一致。內地與澳門在適用普遍管轄權過程中應遵守的一些國際司法規範原則主要包括:
1.一罪不二審原則
兩地在適用普遍管轄權時,如果其中任何一地已經開始了刑事訴訟程序或者其他責任程序已經有效地保障符合國際法律準則和標準的訴訟進行時,另一地區或者其有資格的司法機構應確保經歷刑事訴訟之人不再因同一罪行受到多重起訴或處罰。但是,如果行使管害權的一方試圖通過虛假的起訴或者違背事實的處罰或者其他不負責任的程序進行訴訟,那麼,一罪不二審原則不制約通過正當程序進行有效訴訟的形式上因同一事實而受到雙重審判的現象。國際法理論所主張的判決的承認與執行,既是一罪不二審原則的延伸,也是平等和誠信的司法協助與互助原則的延伸。
此外,一罪不二審原則附帶的理論是保證被指控人有權提出“一罪不二審”的主張。即內地和澳門的司法機構在自身嚴格遵循一罪不二審的前提下,還應保證任何犯罪嫌疑人在接受內地或澳門依照國際法規定審理和判定嚴重犯罪行為人時,都有權和合理地向內地或澳門提出“一罪不二審”的主張,以保護其本人不受任何更多的刑事訴訟。對此《刑法典》第6條對澳門刑法域外適用的犯罪作了適當的限制規定,即以行為人在犯罪地未受審判,或行為人雖受審判但逃避履行全部或部分所判的刑罰為限。
2.正當程序原則
兩地在適用普遍管轄權過程中,還應堅持正當程序原則,即在法院審判過程中,應當根據法律賦予當事人一定權利,並保證這些權利,特別是出庭的權利、辯護的權利、受到公正審判的權利得到確實的體現。這一原則是國際社會尋求公允與善良的標誌,也是追求正義的體現。兩地法院根據國際公認的正當程序標準恰當地行使普遍管轄權,起訴和處罰被指控人,進而達到阻止國際法公認的嚴重犯罪頻繁、惡劣地實施。這個司法過程維護的不僅僅是內地和澳門的利益和法律理念,更重要的是維護了國際社會共同的利益和基本理念。對可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道的待遇,或者起訴是違反國際正當程序原則的虛假訴訟,我國或者兩地之間都可以拒絕移交的請求,確保一切訴訟參與人的權利,加強法院恰當適用法律的標準。
…”
13. 承上,上訴人須再次指出,“一罪不二審”或“一事不二審”原則的含義為,任何人無須就已作出裁決的同一事實回應兩次,且任何人不能就同一不法事實被處罰兩次。
14. 正如前述,尤其為根據有關的起訴書所示的內容,本書所面對的情況是,案件被害人(X)先後向北京市公安局豐台分局以及澳門檢察院、司法警察局對涉案事宜提出了檢舉,以追究上訴人的刑事以及民事責任。
15. 而毫無疑問,北京市公安局豐台分局經已啟動針對上訴人的刑事訴訟程序,尤其可反映為公安局經已完成對上訴人住所的搜索、關押上訴人,以及北京市豐台區人民檢察院對上訴人就相同事宜正式作出起訴。
16. 因此,這便引致上訴人為著相同的事宜,而須分別接受內地檢察機關以及澳門檢察院所作出的不同控訴,以及須就相同事宜的控訴分別接受在內地法院以及澳門刑事法庭進行審判。
17. 而這顯然是違反國際法律準則一直所奉行的“一罪不二審”或“禁止一罪兩審”的原則,尤其為違反《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7款背後所確立的立法精神。
18. 必須指出,本案所面對的情況,僅是在同一主權國家內,因應不同地區所適用的不同法律規範而引致的法域衝突。
19. 為確保上訴人無須就同一事實而須分別接受兩次的控訴以及審判,應以首先針對上訴人提起刑事訴訟程序的法域以對上訴人行使刑事偵查權限以及審判權限。
20. 綜上所述,原審法院所作出的合議庭裁判因違反“一罪不二審”或“一事不二審”原則,因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的瑕疵,並應予被廢止。
21. 然而,尊敬的澳門中級法院作出的合議庭裁判內卻指出,卷宗內並無資料顯示上訴人在內地就本案的同一事宜被審判,無從分析澳門法院就本案進行審判是在存在違反一事不二審原則的情事,因此判定有關的上訴理由並不成立。
22. 惟有關的裁判並未就上訴人所列舉的種種上訴人正因相同事宜而於中國內地面臨審判的情事作出回應,尤其為案件被害人(X)亦確認其在澳門特別行政區作出檢舉前,曾於北京市公安局豐台分局報警提出檢舉,以及北京市公安局豐台分局經已啟動針對上訴人的刑事訴訟程序(對上訴人的住所進行搜索、關押上訴人),更未就該等情事表面立場,尤其為該等情事為何仍未能反映上訴人所主張本案存在一事二審的瑕疵。
23. 而根據上訴人附同本書狀所提交的北京市豐台區人民檢察院所作出的起訴書,更能佐證上訴人正因相同事宜而在中國內地面臨審判。
24. 根據澳門《民事訴訟法典》第571條第1款的規定,遇有下列情況,判決為無效:
“a)未經法官簽名;
b)未有詳細說明作為裁判理由之事實依據及法律依據;
c)所持依據與所作裁判相矛盾;
d)法官未有就 其應審理之問題表明立場,或審理其不可審理之問題;
e)所作之判處高於所請求之數額或有別於所請求之事項。”
25. 根據澳門《刑事訴訟法典》第3條規定,上述有關民事判決的無效依據亦應補充過用於刑事判決中,包括上訴的判決。
26. 據上論結,由於合議庭裁判缺失審理上訴人所提出的問題,合議庭裁判是沾有《刑事訴訟法典}第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,合議庭裁判應被宣告無效。
關於原審法院的合議庭裁判沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵的部分
27. 上訴人曾於上訴理由陳述書狀內指出,原審法院所作出的合議庭裁判沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵。(見上訴理由陳述書狀第30條至第43條內容)
28. 根據原審法院作出的合議庭裁判所宣示的內容,其認定載於控訴書的全部指控事實均為獲得證實。
29. 其中,獲證實的第2條控訴事實指出了上訴人伙同其他人實行的詐騙犯罪計劃。
30. 而為執行及實現有關的詐騙犯罪計劃,獲證實的第3條、第10條、第11條、第12條至第20條控訴事實指出了有關計劃實施的具體方式,且該等獲證事實便被用作為裁定上訴人對案件被害人(X)實施詐騙罪而作出的“詭計”。
31. 而針對案件被害人(X)的損失部分,獲證的第4條至第6條控訴事實指出,被害人分別三次按照上訴人指示,向不同的交易對手作出轉賬。
32. 而獲證的第21條控訴事實更指出:
“基於對第一嫌犯的信任,被害人自2015年下旬至2018年年底為投資餐飲、娛樂場、旅遊項目合共轉賬了人民幣549,610,074.00元及港幣68,400,000元至第一、第二嫌犯所提供的個人賬戶或由彼等指定的第三人銀行帳戶或再轉入第三嫌犯之帳戶,詳見列表及下述司法鑑定意見書:
…”
33. 上述所列舉的獲證事實便是用於裁定案件被害人(X)因上訴人等人所作出的“詭計”而所遭受的損失部分。
34. 而將獲證事實關於“詭計”以及損失的部分作出串聯後,獲證的第24-A條控訴事實認定:
“三名嫌犯在自由、自願及有意識的情況下,與他人在共同意願和分工合作,刻意向被害人製造假象,令被害人誤以為第二嫌犯、其親人及其下屬的確有在澳門投資餐飲、娛樂場貴賓廳、旅遊公司等項目,從而讓被害人誤以為他們提供的投資項目有高回報,且他們具備還款能力,促使被害人向他們交出相當巨額的金錢以作高息借貸,目的是將該款項不正當據為己有。”
35. 就原審法院對上述事實的認定,上訴人作出了以下的分析。(見上訴理由陳述書狀第44條至第185條內容)
上訴人並沒有誤導被害人作出投資,原因為案件被害人(X)是自行接觸第二嫌犯(B)並作出投資決定
36. 正如獲證實的第1條控訴事實指出:
“2008年,中國內地居民(X)(被害人)因工作關係認識了中國內地居民(A)(第一嫌犯)。第一嫌犯一直協助被害人尋找投資項目,以便被害人決定是否參與出資。”
37. 又根據合議庭裁判第24頁所示的內容:
“被害人稱於2008年已認識嫌犯(A),其通往一直是透過嫌犯(A)尋找投資項目,在嫌犯(A)介紹下,曾投資了數個投資項目(涉及2至3億元),一直沒有出現問題,故其很相信嫌犯(A)。
…”
38. 又見被害人(X)於審判聽證時作出的聲明內容所見:
“律師:證人你好,我想問一問,你剛才有講到2018年認識第一嫌犯(A),啊,08年認識第一嫌犯,咁15年先透過佢去代理你去投資生意,我想知點解會突然間揾佢去代理你去投資生意呢?
被害人(X):我之前也說過,(A)一直幫我打理那個錢,我們從03年,啊,不,就是13年,我就把有些項目,(A)給我介紹項目,我就讓他負責,一直在有,就是之前在我投這個澳門項目之前,提前之前,(A)已經給我在管好幾個億,至少有兩三個億的項目了。”
39. 由此可見,在本案涉案事宜發生前,上訴人一直為案件被害人(X)管理投資項目,且該等項目從未出現任何問題。
40. 而根據前文已宣示的獲證實的第2條控訴事實內容所指出,案件被害人(X)與第二嫌犯(B)是自行認識,而並非在上訴人的有意介紹下促成雙方認識。
41. 合議庭裁判第24頁所示的內容可作為上述事實的佐證:
“被害人是相信嫌犯(A)(對方過往一直都是其本人財務顧問)。後來其透過一個朋友認識嫌犯(B)(當時對方只是營運餐廳,欲要求被害人作投資)。所以被害人讓嫌犯(A)去分析這個投資是否合算,最終撮合了這個交易。
…”
42. 又見被害人(X)於審判聽證時作出的聲明內容所見:
“檢察官 閣下:咁就澳門投資這些事是(A)主動聯絡你,定係你有興趣再去揾佢安排呢?
被害人:是當時(B)通過一個朋友想跟我借錢,因為我牽涉業務很多,我就委託(A)來負責這個業務,負責這個項目。
檢察官 閣下:即係一開始嘅時候係(B)想問你借錢嘅?
被害人:對。
檢察官 閣下:咁你就叫(A)去幫你跟進?
被害人:對,是。”
43. 同樣,根據卷宗第1075頁所載上訴人於內地派出所所提供的筆錄指出:
“…
2015年左右,(X)跟我說,他認識一個叫(B)的男子,(B)在澳門跟一些賭場有合作,在澳門還有一個餐廳。(B)想跟他借錢,回報率挺高的,他自己借錢給(B)不方便,讓我以我的名義借錢給(B)。
…”
44. 結合載於合議庭裁判第25頁的內容所見:
“…
被害人講述,事件起源約2015年尾,嫌犯(B)表示自己在澳門有不少生意,但需要現金周轉,於是嫌犯(B)向被害人借款,並給予相當優厚的借款利息作回報,故被害人同意,自始被害人便開始借款予嫌犯(B),以便後者營運在澳門的生意。由於被害人自己的業務較多,無法兼顧,故其要求嫌犯(A)協助監管和處理與嫌犯(B)的相關事務,自此都是嫌犯(A)負責向其反映嫌犯(B)的相關情況,而其本人則按照嫌犯(A)的指示,將涉案款項轉予嫌犯(A),再由嫌犯(A)將有關款項轉交予嫌犯(B)。
…”
45. 足以證實的是,案件被害人(X)是自行與第二嫌犯(B)進行商討,並自行決定對第二嫌犯(B)的業務進行投資/借款。
46. 而此前,除了案件被害人(X)外,上訴人並不認識涉案的其他人士。
47. 而且,對於第二嫌犯(B)所擁有以及經營的業務,都是先由第二嫌犯(B)直接告知予案件被害人(X),再交由上訴人作出分析以及審閱。
48. 因此,上訴人並未協助第二嫌犯(B)虛構餐廳、賭場業務(存款)、旅行社等投資項目,並試圖以該等項目的名義說服案件被害人(X)作出投資;綜觀載於卷宗的所有證據資料,亦不存在任何能反映上訴人曾參與虛構有關投資項目的通訊資料以及對話紀錄。
49. 上訴人在案件被害人(X)與第二嫌犯(B)商討的過程當中,充其量僅是按照上訴人從第二嫌犯(B)處所獲知的資訊,對第二嫌犯(B)所經營的業務範圍提供一些輔助性意見。
50. 故此,案件被害人(X)並非在沒有任何投資意圖下,經上訴人遊說後才對第二嫌犯(B)作出借款投資;反之,經聽取第二嫌犯(B)所訴說的經營業務後,案件被害人(X)方有意向其進行借款投資,並且著上訴人去分析第二嫌犯(B)所提供的資訊。
51. 由此可見,卷宗內並不存有直接證據證實上訴人是曾參與虛構有關的投資項目以及以此作為誤導案件被害人(X)作出投資“詭計”;而且案件被害人(X)率先打算投資亦與上訴人的勸說無關。
52. 原審法院於獲證的第2條控訴事實當中所認定的,上訴人伙同第二嫌犯(B)決定以在澳門投資餐飲、娛樂場貴賓會、旅遊等名目誤導被害人進行投資,顯然是缺乏有關的證據,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
53. 然而,合議庭裁判卻僅認為有關分析及對話記錄為上訴人的一面之詞,並沒有就上訴人所提出之問題表明立場,尤其為未有就上訴人所提出的理據以及有關的客觀證據為何仍不獲被採納表明立場。
54. 據上論結,由於合議庭裁判缺失審理上訴人所提出的問題,合議庭裁判是沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,合議庭裁判處被宣告無效。
上訴人不存在詐騙的故意,其對於其他嫌犯的詐騙計劃毫不知情,且上訴人亦已完盡其無償提供協助的工作
關於“(Y)公司”的部份
55. 綜觀載於卷宗的證據資料,無一能證實“(Y)公司”是不曾作出過營運。
56. 至於公司的營運狀況,均受當前市場環境等諸多因素所影響而會有所調整。
57. 但是,這不能否定“(Y)公司”曾作出營運。
58. 事實上,正如前述,就“(Y)公司”的部分,乃是案件被害人(X)是自行與第二嫌犯(B)進行商討,並自行決定對第二嫌犯(B)的業務進行投資/借款。
59. 上訴人只是後來應案件被害人(X)的委託,去轉告“(Y)公司”的營運情況。
60. 而關於“(Y)公司”的營運狀況資料,上訴人亦同樣是從第二嫌犯(B)處所取得,並隨即如實轉告予案件被害人(X)。
61. 上訴人亦曾在該餐廳的現場點算有關營運現金的數據資料。
62. 承上,上訴人已不再具備其他條件核實相關的營運狀況資料。
63. 而上訴人單純將有關涉及餐廳營運狀況的資料轉發給案件被害人(X),並不代表上訴人是必然知悉並且參與至有關的犯罪計劃當中。
64. 上訴人在這一過程當中,其同樣被第二嫌犯(B)利用以作為其犯案的工具;因為上訴人根本不知悉相關短信的內容為虛假,更遑論其參與至第二嫌犯(B)的犯罪計劃當中。
65. 上訴人將其所得的資料發送予案件被害人(X)並不存有詐騙被害人(X)的意圖,因為上訴人自身也處於被第二嫌犯(B)的欺騙當中。
66. 基於上述的陳述,原審法院於獲證的第3條控訴事實當中所認定的,上訴人是如悉及曾參與第二嫌犯(B)利用“(Y)公司”以誤導被害人進行投資,顯然是缺失有關的證據及與現存於卷宗的證據不符,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
關於收購旅行社及購買汽車的部份
67. 正如前文經已宣示過的獲證實的第11條控訴事實,其指出第二嫌犯(B)伙同第三嫌犯(C),以設立及經營旅行社為名義吸引案件被害人(X)作出投資;具體而言,上述“詭計”按以下方式作出以及執行。
68. 而獲證的第12條至16-A條控訴事實指出,上訴人曾參與對案件被害人(X)實施有關的詐騙“詭計”,即以虛假的汽車買賣合同,以吸引案件被害人(X)進行投資。
69. 然而,上訴人須強調,其並不知悉,且並無條件去查證有關的文件內容是否屬實。
70. 正如正文所宣示的已獲證實的第11條以及第12條控訴事實所指出,有關旅行社的設立或認購,以及實際前往訂購車輛或取得合同樣式的行為,均是由本案的第三嫌犯(C)所作出,而上訴人不曾參與其中。
71. XX汽車有限公司的負責人梁XX於審判聽證時曾指出:
“法官 閣下:(A)同(B)今日缺席,你有無聽過佢地個名?
證人:無,我無聽過。
法官 閣下:(C)係後面坐係到。
證人:呢個我知道,佢係我地車行買過12部車。”
接續內容如下:
“檢察官 閣下:OK,咁頭先你講話後面哥個人(第三嫌犯),事後曾經去你過度買過12部車?
證人:12部車佢就好出奇去到中途要即刻轉公司,我唔知佢地點樣。
檢察官 閣下:即係開頭買間公司之後又轉去賣?即係哥個買車師傅?
證人:仲要另外一間公司好出奇當時有一個人無出現的法人代表啊。
檢察官 閣下:OK,但係你就記得之後過12架車呢,哥時就係呢個人來處理?
證人:呢個人來交收。
檢察官 閣下:呢個人來交收。簽合約都係佢?
證人:我地正宗12部車我記得12部車係環保稅停過時佢來,我好記得係呢個人。”
72. 而參閱載於卷宗第807頁至第808頁由本案第三嫌犯(C)所作出的答辨內容,其於第六條事實當中指出:
“針對控訴書第十七條至第二十條陳述的內容,第三嫌犯作為受僱於第二嫌犯的工作人員,亦是按第二嫌犯的指令工作。”
73. 顯然,關於執行已獲證實的第11條以及第12條控訴事實所述的內容,都是由第三嫌犯(C),在按照第二嫌犯(B)的指示下作出,而非由上訴人所親身作出,又或由第三嫌犯(C)在按照上訴人的指示下作出。
74. 足以證實,上訴人對於彼等的計劃是毫不知情,尤其為上訴人並不知悉第二嫌犯(B)指示第三嫌犯(C)收購旅行社,以及藉此訂立多份的汽車買賣合同實質為詐騙案件被害人(X)進行投資的計劃。
75. 而且,涉案的汽車買賣合同亦非由上訴人所取得及製作,上訴人亦僅是從第二嫌犯(B)處取得有關文件,並且上訴人僅是將文件上所載的訂購資訊轉告予案件被害人(X)。
76. 從上訴人與第二嫌犯(B)所存有的對話紀錄內容可知,上訴人向案件被害人(X)所轉達的資訊,都是完全按照第二嫌犯(B)所提供的內容作出完全覆述。
77. 例如是由第二嫌犯(B)所製作並發給上訴人的“旅行社計劃”,以及“XX兩地車收費”,當中包括了第二嫌犯對於旅行社發展的方針以及具體計劃,上訴人並在有參與其作成,其只是將有關檔案內容轉發給案件被害人(X)(見上訴理由陳述文件1)。
78. 而且,上訴人是深信上述計劃是確實存在,方會將有關內容轉發予案件被害人(X)。
79. 例如是第二嫌犯(B)在微信對話中向上訴人說明其希望購買的車輛數量;上訴人亦僅為向案件被害人(X)作出完全覆述(見上訴理由陳述文件2)。
80. 又例如是第二嫌犯(B)將其獲批的餐廳牌照以及旅行社牌照等內容發給上訴人;上訴人亦僅為向案件被害人(X)作出完全覆述(見上訴理由陳述文件3)。
81. 又例如是第二嫌犯(B)向上訴人所訴說的與酒店所洽談的合作項目;上訴人亦懂為向案件被害人(X)作出完全覆述(見上訴理由陳述文件4)。
82. 結合上述內容,第二嫌犯(B)向上訴人提供了計劃書,收費表,訂購車輛合同,旅行社牌照,且上訴人曾作出實地考察,並獲展示有關公司的辦工場所以及第二嫌犯(B)及第三嫌犯(C)確實已購買的6輛汽車(見上訴理由陳述文件5),實在難以要求上訴人會意識到第二嫌犯(B)是透過偽造文件虛構有關的業務內容。
83. 至少,從上訴人與第二嫌犯(B)所存有的對話紀錄內容,無法從文義得出上訴人對於第二嫌犯(B)的詐騙計劃是知情,以及如悉第二嫌犯(B)所發送的計劃書,收費表,訂購車輛合同都是虛假的。
84. 相反,根據該等對話內容可見,由始至終,上訴人都是如實將第二嫌犯(B)向其所提供的資訊,以及其於實地考察時的所見所聞告知予案件被害人(X)。
85. 即使第二嫌犯(B)確實曾透過處構有關文件的資訊,意圖誤導被害人,亦不能以此認定作為傳話人的上訴人是必然知悉並且參與至犯罪計劃當中。
86. 卷宗內並不存有任何上訴人與第二嫌犯(B)的通話資料,可顯示出二人有達成該等詐騙、誤導被害人的協議及共識,尤其為上訴人是知悉及曾參與獲證實的第11條至第20條控訴事實所述的計劃當中。
87. 基於上述的陳述,原審法院於獲證的第11條至第20條控訴事實當中所認定的,上訴人是知悉及曾參與第二嫌犯(B)利用第三嫌犯(C)收購旅行社及假造汽車買賣合同以誤導被害人進行投資,顯然是缺失有關的證據及與現存於卷宗的證據不符,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
向被害人推介對澳門娛樂場的貴賓會進行投資的部份
88. 正如前文經已宣示過的獲證實的第10條控訴事實,其指出上訴人以投資貴賓廳為名義,以吸引案件被害人(X)作出投資;具體而言,上述“詭計”按獲證的第15條及第16條指控事實所示的內容所作出。
89. 首先,必須一再重申,上訴人並沒有主動推介案件被害人(X)向第二嫌犯(B)進行借款投資,被害人(X)是自行與第二嫌犯(B)認識,且經被害人向第二嫌犯(B)暸解其業務後,方選擇作出借款投資以獲取高回報的利息。
90. 而上訴人的工作,則是為被害人(X)整理累計的本金及利息等數據資料,然後再向被害人(X)作出告知(見上訴理由陳述文件6)。
91. 若然被害人(X)希望追加借款,則會由上訴人代表被害人(X)與第二嫌犯(B)進行聯絡,並協助被害人(X)處理轉賬等相關事宜(見上訴理由陳述文件7)。
92. 其中,被害人(X)均時常主動向上訴人表示,“閒錢放着也沒用”,並向上訴人示意要將款項借給第二嫌犯(B)(見上訴理由陳述文件8)。
93. 而上訴人在每次收到上述追加借款的指示時,其均會整理有關數據,並向被害人(X)確認有關追加借款的行為是否符合其本人意願(見上訴理由陳述文件7)。
94. 因此,本案當中所涉及的投資或追加借款的行為,其全部都是按照被害人(X)自身的意願下而作出,而上訴人只是按照被害人(X)的意願,協助推動有關行為。
95. 綜觀載於卷宗的證據資料,並不存有任何上訴人引導或勸說被害人(X)追加借款的對話紀錄資料。
96. 另外,獲證的控訴事實同時指出上訴人透過向被害人(X)發送一些內容不實的(Z)貴賓會的存取款項短信以及資金盤確認表,以暪騙被害人(X)並誘騙其作出投資。
97. 需要澄清的是,上訴人並非為涉案(Z)貴賓廳帳戶的戶主。
98. 亦因如此,上訴人並沒有權限對有關賬戶存取款項或轉移款項,其更不可能自行取得有關帳戶存取款項的短訊。
99. 事實上,有關的存取款項短訊內容,都是由第二嫌犯(B)提供予上訴人。
100.而基於上訴人並非為該等賬戶的擁有人,其無法向(Z)貴賓會查究有關帳戶的存款是否屬實。
101.亦即是,上訴人自身並不具備條件分析該等短訊所包含的存款、取款及款項結餘資料是否為真實。
102.根據卷宗第1191頁所載辛XX於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:你有過去(Z)賭廳取現10萬港幣,然後收到短信提示後向他人展示的行為嗎?
答:沒有過,我們的賬戶雖然以我們的名字開,但是綁定的手機都不在我們手中控制,在(B)他們那裡。(D)讓我去賭廳取過這種類似10萬港幣的行為,但是之後他們就把現金拿走了。手機本來也在他們那裡,我也看不見短信。”
103.根據卷宗第1239頁至第1240頁所載(E)於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:再說一說你們去賭場取錢短信餘額的事情?
答:在2017年至2018年底的時候我負責(W)賭場取錢的業務,每次都是我去櫃台取10萬港幣,然後我會收到(B)給我發的賭場賬戶剩餘的餘額短信。
問:然後你把短信內容給誰看?
答:大部分時候都是我把短信內容給(A)看,(A)用手機將短信內容拍照。
問:為甚麼是(B)發給你的?
答:因為(B)實際控制著賭場賬戶餘額的手機。”
104.而根據卷宗第1162頁所載上訴人於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:賭場帳戶的餘額短信的來源?
答:(E)去賭場櫃檯取現,取現後他的手機上就會收到賭場發來的結餘短信,在澳門的時候我是和他一起去,不在澳門的時候我不跟他一起去。
問:你跟我講一下到賭場取現並獲取賭場帳戶的餘額短信的流程?
答:需要去賭場的櫃檯排隊辦理,(E)去櫃檯辦理的時候,我們會在休息處等他,等他取現完了之後,他就將短信結系資訊給我着並且拍照。具體他如何取現,需要什麼手續,流程我不清楚。”
105.從以上的陳述內容可見,實際上可接收有關(Z)賬戶存取款項短信的人,是第二嫌犯(B)。
106.而在第二嫌犯(B)接收有關短信後,其經由第三人將有關的短信內容展示予上訴人,然後上訴人再將相關的短信內容拍照並接送給案件被害人(X)(見上訴理由陳述文件9)。
107.然而,上訴人單純將有關涉及短訊內容的照片轉發給案件被害人(X),並不代表上訴人是必然知悉並且參與至有關的犯罪計劃當中。
108.按照一般的邏輯經驗法則,若然上訴人早已知悉有關的短訊內容為虛假,並且其早已與第二嫌犯(B)合謀以該等短訊內容吸引案件被害人(X)作出投資,則第二嫌犯根本無需要經(E)等人向上訴人展示相關短訊,因為第二嫌犯大可直接向上訴人出示有關合虛假內容的短訊,並且協同上訴人實施有關的犯罪計劃。
109.事實上,第二嫌犯(B)透其他人向上訴人展示短訊的做法,無非是希望藉着向其展示含虛假內容的短訊,以便上訴人之後再向案件被害人(X)展示同樣含虛假內容的短訊,以實施其犯罪計劃。
110.亦即是,上訴人在這一過程當中,其同樣被第二嫌犯(B)利用以作為其犯案的工具;因為上訴人根本不知悉相關短信的內容為虛假,更遑論其參與至第二嫌犯(B)的犯罪計劃當中。
111.在這一前提下,上訴人將其拍攝所得的短訊內容發送予案件被害人(X)並不存有詐騙被害人(X)的意圖,因為上訴人自身也處於被第二嫌犯(B)的欺騙當中。
112.而關於資金周盤確認表的部份,相關表格同樣不是由上訴人所製件,上訴人自身並不掌握、且無條件查究有關資料的真實性。
113.根據卷宗第1094頁且第1095頁所載上訴人於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:資金周盤確認表的用途?
答:就是(B)不定期向我提供他在澳門各個賭場帳戶中資金情況,目的是讓我知道我們基金公司借給他錢款的狀況
問:資金周盤確認表上的資訊是由誰提供的?
答:有時候是(E)發給我,有時候是(B)發給我。”
114.又根據卷宗第1128頁所載上訴人於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:2018年11月2日及11月9日資金周盤確認表為何將港幣從1億元甚至10億元,為何將人民幣從16億修改為8億?
答:這些資訊都是(B)提供的,具體的情況記不清了。
問:上面所說的具體修改是誰改的?
答:我剛才已經說了,具體的資料都是(B)提供的。”
115.又根據卷宗第1135頁所載上訴人於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:借錢給(B)是以你們基金公司的名義借的,那麼基金公司和你,(X)是否對(B)進行監管?
答:也沒有什麼監管,就是(X)定期要求(B)報一下他的財務資料,(X),(B)和賭場進行合作,(B)先把錢放在賭場的帳戶裡,然後通過賬裡的錢的情況來看(B)的財務情況,(X)不定期的會讓(B)報財務數,有的時候是一個月,有的時候是兩個月,(X)借給(B)的錢都是放在澳門賭場的賬上的,每次都是(B)那邊把報表傳真給我,我在轉給(X),(B)給傳的報表就是資金確認表,是以圖片方式傳過來的,同時還有帳號餘額的截圖。”
116.根據卷宗第1162頁所載上訴人於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:(E)在澳門的具體行為?
答:我知道的是,(X)要求我跟(B)對賬的時候,(E)都會在場,都是他到場取現,然後給我提供自己賭場帳戶的結餘資訊,他還負責將(B)控制的其他賭場帳戶的結餘資訊統計表也就是盤點表)給我。
問:盤點表是怎麼製作的?
答:盤點表怎麼製作的我不知道,(E)製作的。我只負責核對他提供我的賭場帳戶的結餘資訊與盤點表上的資料是否一樣。”
117.又根據卷宗第1238頁所載(E)於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:你在餐廳打工多長時間?
答:一共3、4個月,每月8000元。後在澳門玩了2、3個月,後按照(B)的吩咐我就去做資金周盤表和賭場結餘短信的事情。
問:這是什麼時間(B)安排的?
答:2017年,具體幾月我記不清了。
問:怎麼交代你的?
答:就是讓我把(B)給我的周盤表轉交給別人,去賭場取錢把短信給別人,當時也沒說太詳細,我覺得事情比較簡單,而且每月能多掙點錢,就答應了。
問:你把做資金周盤表的事情具體講一下?
答:(B)開始讓我去送資金周盤表給(A),頭幾次的時候我還在資金周盤表上簽字,後來拿表的時候上面字都簽好了,也是我的名字,我就轉交給(B)指定的人。”
118.接續上述筆錄內容可見:
“問:為什麼資金周盤確認表上面的盤點人都是你(E)的名字?
答:不太清楚,不是我簽的。
問:資金周盤確認表是何人拿給(F)或者(A)等人的?
答:(B)讓我拿給他們的。
問:資金周盤確認表上的(E)是誰簽的?
答:真的不是我簽字的,(B)給我的時候就有簽字,我問過(B)這表是什麼情況,他跟我說的是就是點一下錢,你別管了。
問:(F)在澳門的時候,是否對資金進行盤點?
答:會,他一週一次。
問:他對賭場資金進行盤點的時候的賭場短信餘額哪裡來的?
答:和之前我說一樣,都是賭場取10萬現金之後,(B)發給我,我給(F)看的。
問:(B)為什麼將賭場結餘短信發給你,而不是直接發給(A)或者(F)?
答:我不清楚,他就安排我收到短信之後將短信給(A)和(F)看。
問:在每次資金盤點的時候,(B)都在哪裡?
答:在(W)酒店的客房裡,他不會在現場。”
119.根據卷宗第1252頁所載(E)於內地司法機關所作出的筆錄內容所見:
“問:(B)給我的單子上面還有一個人民幣賬戶,但是這個是如何統計的我不清楚,因為我沒有參與過。每次都是(B)給我打電話讓我去他的房間取“資金周盤表”,(B)交給我的時候上面都是填好的數字,前期我在單子上簽字,然後按照(B)的要求把“資金周盤表”給(A)或者(F),後期(F)不在時候給一個姓趙的老頭。”
120.接續上述筆錄內容可見:
“問:據我們調查“資金周盤表”存在改動的情況,你如何解釋?(向(E)出示兩次改動的對比表讓其觀看)
答:我不太清楚具體的原因,但(B)跟我說的是他的資金有變動,需要改動一下,把變動的再送一次。
問:如何變動的?
答:有一次他跟我說的是錢到賬了,總額變多了。
問:你仔細看看我們向你出示的兩次變動表,都是總額不變的情況,銀行賬戶和賭場賬戶內的資金比例進行了調整,你怎麼解釋?
答:具體(B)如何說的原話我忘了,但是大致的意思就是錢兌換掉了,數目需要改一下。
問:誰改的數?
答:(B),(B)給我的時候就改好了。
問:是(B)給你數字讓你改,還是(B)自己改?
答:(B)給我的時候就已經是新表了。”
121.從以上的陳述內容可見,涉案的資金周盤確認表都是由第二嫌犯(B)所製作或改動,並且經由第三人將有關表格展示給上訴人,然後上訴人再有關內容拍照並發送給案件被害人(X)。
122.同理,按照一般的邏輯經驗法則,若能上訴人早已知在有關的資金周盤確認表為虛假,其甚至是曾參與制作有關表格,則第二嫌犯根本無需要經(E)等人向上訴人展示相關資金周盤確認表,因為第二嫌犯大可直接向上訴人出示有關含虛假內容的周盤確認表,並且協同上訴人實施有關的犯罪計劃。
123.主事實上,第二謙犯(B)透過其他人向上訴人展示資金周盤確認表的做法,其原因與前文所述相同,無非是希望在上訴人不知情的情況下,藉著向其展示含虛假內容的資金周盤確認表,以便上訴人之後再向案件被害人(X)展示同樣含虛假內容的資金周盤確認表,以實施其犯罪計劃。
124.上訴人在這一過程當中,其同樣被第二嫌犯(B)利用以作為其犯案的工具,因為上訴人根本不知悉相關資金周盤確認表的內容為虛假,更遑論其參與至第二嫌犯(B)的犯罪計劃當中。
125.亦因如此,上訴人將其拍攝所得的資金周盤確認表發送予案件被害人(X)並不存有詐騙被害人(X)的意圖,因為上訴人自身也處於被第二嫌犯(B)的欺騙當中。
126.不論是前文提及的(Z)貴賓會賬戶短訊,抑或是上述所提及的資金周盤確認表,卷宗內均不存有證據證實上訴人早已知悉有關內容是存在處假的成份,尤其為人證、上訴人與第二嫌犯(B)所存在的對話資料等,均無法證實以上的內容部份。
127.最後,上訴人必須澄清的是,被害人(X)本人亦曾聯同上訴人親自前往澳門並作出有關的盤點行為。
128.而被害人(X)從未就有關的盤點及查驗方式提出任何異議。
129.根據卷宗第1129頁所載上訴人於內地司法機關所提供的筆錄指出:
“問:(X)是否跟你一起去現場核查過(B)的賭場賬戶?
答:(X)帶我去看過(B)的賭場賬戶,去了幾次我記不得了。
問:(X)是否親自參與過支付籌碼(短信顯示餘額)?
答:(X)親自去取過籌碼,去過幾次,具體幾次記不清了,我印象中有一次(D)在場,有一次(X)的兒子在場,具體情況記不清了,支取完籌碼後,(X)還看過帳戶所有人的短信提醒。”
130.又見被害人(X)於審判聽證時作出的聲明內容所見:
“律師:只係話賭場合作係唔係呀?咁有冇話帶過你去(Z)貴賓會睇過入面嘅業務狀況呀?
被害人:我不清楚,當時他們就是給我們看過好幾家賬房,就是賬房說他們有錢在賬房裡,然後後來就是查了那個賬房的帳都是假的,根本就沒那麼多錢,騙我的。
律師:咁佢地帶左你去邊幾間邊幾個地方睇你記唔記得呀?
被害人:反正就是在那邊晃,我也不熟啊,是不是,這幾個都是賭場裡的賬房,我就不記得他帶過我去了哪幾家,但是我也不知就什麼地方,但對賬單是有的。
律師:好,你剛才都有講到,點解會信佢地,點解會投資咁多錢呢,因為你見到哥啲帳戶入面有嘅金額係遠高於你投資嘅金額,係唔係咁樣呀?
被害人:對啊,他那個帳戶放的錢是比我借給他們的錢放得很多,所以這個加起來我看了安全的嘛。”
131.從以上的陳述內容可見,被害人(X)亦曾數次親身前來澳門進行盤點工作,被害人(X)尤其清楚知悉整個查閱賬戶的過程是如何進行,對方此,被害人自身亦沒有提出任何質疑,又或曾表示這種檢視方式存在任何不足之處。
132.而且被害人(X)在親身查看相關(Z)貴賓會的賬戶時,亦不曾發現任何異常的地方,究其原因,是因為針對貴賓廳賬戶等資料,第三人實在是難以作出查證,即使是作出有關檢查,亦僅能是依照戶主所提供的資料進行核對。
133.上訴人的情況與上述無異,即其並不具備任何特別的條件使上訴人可有效地釐定相關賬戶資料的真實性。
134.綜上所述,卷宗內並不存有任何上訴人與第二嫌犯(B)的通話資料,可顯示出二人有達成該等詐騙、誤導被害人的協議及共識,尤其為上訴人是知悉及曾參與獲證實的第10條、第15條及第16條控訴事實所述的計劃當中。
135.基於上述的陳述,原審法院於獲證的第10條、第15條及第16條控訴事實當中所認定的,上訴人是知悉及曾參與透過提供虛假的(Z)貴賓會賬戶短訊以及資金周盤確認表,以誤導被害人進行投資,顯然是缺失有關的證據及與現存於卷宗的證據不符,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
136.針對上述所提及的關於“(Y)公司”的部份、關於收購旅行社及購買汽車的部份、以及向被害人推介對澳門娛樂場的貴賓會進行投資的部份,上訴人已透過逐一列舉理據以及附同相關的9份文件,以證實上訴人對有關的詐騙計劃毫不知情,惟合議庭裁判卻種認為有關分析僅為上訴人的一面之詞,並沒有就上訴人所提出之問題表明立場,尤其為未有就上訴人所提出的理據以及有關的客觀證據為何仍不獲被採納表明立場。
137.據上論結,由於合議庭裁判缺失審理上訴人所提出的問題,合議庭裁判是沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,合議庭裁判應被宣告無效。
上訴人並沒有保留或取走任何屬於被害人的款項,所有款項均按照被害人的意願轉交給第二嫌犯(B)或其所指定的任何人士
138.作為上訴人不曾參與第二嫌犯(B)犯罪計劃的佐證,上訴人亦必須指出,其不曾分享或獲分派案件被害人(X)向第二嫌犯(B)所作出的借款投資的任何款項。
139.正如前文已作出宣示的獲證實的第4條至第6條控訴事實內容所示,被害人分別三次按照上訴人指示,對不同的交易對手作出轉賬。
140.正如前文已作出宣示的獲證實的第21條至第21-A條控訴事實內容所示,被害人(X)自2015年下旬至2018年年底為投資餐飲、娛樂場、旅遊項目合共轉賬了人民幣549,610,074.00元及港幣68,400,000元至第一、二嫌犯所提供的個人賬戶或由彼等指定的第三人銀行帳戶,或再轉入第三嫌犯之帳戶,並且有之後第二層及第三層的流向。
141.然而,必須指出,上訴人僅是以受託人的身份,協助被害人(X)處理其投資款項,因此上訴人才會接受有關款項以及協助被害人(X)作出相關轉賬等行為。
142.上訴人並未從中賺取任何利潤。
143.正如前文所宣示的載於合議庭裁判第25頁所示的內容,案件被害人(X)將有關款項交予上訴人後,上訴人便會將款項交予第二嫌犯(B)。
144.而接續上文所宣示的內容:
“於2015-2017年間,嫌犯(B)透過嫌犯(A)向被害人表示,嫌犯(B)和太太在澳門經營(Y)公司”並需要資金投資,為此,被害人便與對方簽署高息借款合同,從其本人開立“(V)公司”向第二嫌犯的太太、外父及他們指定的人的銀行戶口轉帳,詳見卷宗文件。卷宗第44至48頁的借款合同,是被害人委托嫌犯(A)與嫌犯(B)簽署的借款合同,借款金額:港幣拾億元,人民幣二億元。合同條款中尤其提及,鑒於嫌犯(B)在澳門經營業務,擁有“(Y)公司”,嫌犯(B)的配偶裴XX為該公司股東。當中提及,第一嫌犯已於2018年7月1日之前,分期分批將上述金額匯入嫌犯(B)指定帳戶,嫌犯(B)已確認收到全部款項。
卷宗第56頁所載的內容,由被害人(X)(作為“甲方”)向嫌犯到明(作為“乙方”)作出的委託書(內容:現甲方委托乙方,向(B)(身份證號:1xxxx)個人進行投資,截止到2018年2月1日,借款總額為7億港幣。甲方將資金先交給乙方,再由乙方投資給(B)。投資收益與風險均與乙方無任何關係。7億港幣借款總額為(借款本金人民幣5億元,再加前期投資收益匯總,見第57頁)。雙方就此投資事宜將此簽訂此委託書。
被害人結合解釋上述文件,即是其委托嫌犯(A)以向嫌犯(B)進行高息借款之事,涉及大約7億港幣借款總額(包含借款本金加前期投資收益總)。
…”
145.承上,根據載於卷宗第56頁的委託書內容所見,其內確立了上訴人與案件被害人(X)的委託關係,且該文件的內容清晰的指出,被害人(X)基於其自身的原因,其無法管理自身於澳門作出的投資,故此便委託上訴人協助對被害人(X)作出的投資進行管理。
146.顯然,上訴人僅是受案件被害人(X)的委託,以管理其投資項目。
147.而根據卷宗第1044頁所載的內地司法機構針對(X)被詐騙案所作的司法鑒定意見書內容所示,案件被害人(X)轉賬給上訴人並委託其進行理財的款項合共為RMB576,610,074.00,而上訴人對外轉出的金額款項則為RMB575,438,358.00,當中被截流的金額為RMB1,066,356.00。
148.足以證實,由案件被害人(X)向上訴人所支付的款項,絕大部份都起由上訴人在按照案件被害人(X)的意願下,支付予第二嫌犯(B),以進行有關的投資借款。
149.而當中被截流的金額為RMB1,066,356.00的款項,則是基於載於卷宗第44頁的借款合同所示的內容,即上訴人(其實際上是代表被害人)與第二嫌犯(B)約定,所有與投資借款有關的法律費用、差旅費用等均由第二嫌犯負責,並由上訴人所墊支,因此有關款項才會在被害人(X)向第二嫌犯(B)作出投資借款的款項當中作出扣除。
150.這意味著所有款項都是正當地在按照被害人(X)的意願下,向第二嫌犯(B)作出借款或投資,而上訴人並未以任何款項名義抽取當中的任何部份金額。
151.作為佐證,根據卷宗第1108頁所載上訴人於內地司法機關所提供的筆錄指出:
“問:(X)以你的名義借給(B)錢,給你好處嗎?
答:不給,我幫(X)的目的是希望以後我有好的投資項目的時候,(X)能夠投資,這樣我就能賺取到作為投資顧問的收益,相當於就是維護潛在的客戶。”
152.而款項之所以需要由上訴人代收,再由上訴人轉交予第二嫌犯(B),只是基於被害人(X)自身「不方便出面」,故此便希望以上訴人的名義向第二嫌犯(B)作出投資借款,這透過上訴人於內地司法機關所作出的筆錄所示內容亦得以證實。
153.但是,上訴人須同時指出,關於涉案款項的交易對予以及銀行賬戶,都是由第二嫌犯(B)所指定及提供,而上訴人對此並沒有任何權限作出任何建議或自主決定。
154.作為佐證,根據載於卷宗第44頁由上訴人代表被害人與第二嫌犯(B)所簽訂的借款合同內容所見,當中第四條的內容指出甲方(上訴人)已於2018年7月1日之前分期分批將上述金額匯入乙方(第二嫌犯)所指定的賬戶內,且乙方確認已收取全部款項。
155.又根據載於卷宗第1050頁及第1051頁所示的內容,被害人(X)轉出予上訴人的第五筆交易的款項,其後是由上訴人分別向王XX、王X、王X及張XX作出匯款。
156.根據上訴人與第二嫌犯(B)所存有的微信對話紀錄內容所見,上述四位人士的收款賬戶都是由第二雖犯(B)所提供,上訴人與該等人士並無任何關係,且並不認識該等收款人,上訴人只是按照第二嫌犯(B)所提供的賬戶進行轉賬(見上訴理由陳述文件10)。
157.同樣,根據載於卷宗第1051頁所示的內容,被害人(X)轉出予上訴人的第七筆交易的款項,其往是由上訴人分別向郭XX及李XX作出匯款。
158.根據上訴人與第二嫌犯(B)所存有的微信對話紀錄內容所見,上述兩位人士的收款賬戶都是由第二嫌犯(B)所提供,上訴人與該等人士並無任何關係,且並不認識該等收款人,上訴人只是按照第二嫌犯(B)所提供的賬戶進行轉賬(見上訴理由陳述文件11)。
159.參閱其他上訴人與第二嫌犯(B)所存有的微信對話紀錄內容所見,丁XX、(C)等人的收款帳戶都是由第二嫌犯(B)向土訴人所提供(見上訴理由陳述文件12)。
160.作為進一步的佐證,根據卷宗第1196頁至第1197頁所載李X於內地司法機關所提供的筆錄指出:
“問:你在澳門都為(B)做甚麼工作?
答:按照(B)指定的賬戶轉賬、收賬、查賬、幫助(B)來澳門的朋友訂酒店等事情。
問:(B)給你提供的賬戶,你還能記著戶主的名字嗎?
答:能記住一部份,有郭X、(D)、李XX、刑XX、孫XX、王XX、王X、夏X,我目前能記住的就這麼多。
問:這些賬戶都是(B)給你提供的?
答:是的,都是(B)給我的,有的是讓我給這些賬戶轉錢,有的是讓我那這些賬戶給別人轉錢。”
161.必須強調,上述賬戶均有用作收取經由上訴人,轉交給第二嫌犯(B)的借款投資款項,且李非清晰的指出,該等人士的賬戶都是由第二嫌把(B)所提供的。
162.綜上所述,由於卷宗內未有證據證實上訴人曾分享或獲分派案件被害人(X)向第二嫌犯(B)所作出的借款投資的任何款項,足見上訴人缺乏動機伙同第二嫌犯達成詐騙、誤導被害人的協議及共識,基於上述的陳述,原審法院於獲證的第2條、第3條、第10條至第21條控訴事實當中所認定的,上訴人是知悉及曾參與第二嫌犯(B)利用第三嫌犯(C)收購旅行社及假造汽車買賣合同、並透過提供虛假的(Z)貴賓會賬戶短訊以及資金周盤確認表,以誤導被害人進行投資,顯然是缺失有關的證據及與現存於卷宗的證據不符,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
163.針對上述所提及的部份,上訴人已透過逐一列舉理據以及附同相關的3份文件,以證實上訴人缺乏犯案動機,惟合議庭裁判卻僅認為有關合析僅為上訴人的一面之詞,並沒有就上訴人所提出之問題表明立場,尤其為未有就上訴人所提出的理據以及有關的客觀證據為何仍不獲被採納表明立場。
164.據上論結,由於合議庭裁判缺失審理上訴人所提出的問題,合議庭裁判是沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,合議庭裁判應被宣告無效。
上訴人自身亦有向第二嫌犯(B)借出款頃,其亦同為案件的被害人
165.作為上訴人並未參與至第二嫌犯(B)犯罪計劃的佐證,上訴人亦必須指出,其實際上也因為受到第二嫌犯(B)的暪騙,向其投資借出款項,並因此而遭受損失。
166.根據上訴人與第二嫌犯(B)於2018年01月30日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件13):
“上訴人:我給你打了1125人民幣,湊1400港幣,轉完之後我個人(加楊總)在你那的投資總額就是4200港幣了。你確認一下。
第二嫌犯(B):確認。”
167.又根據上訴人與第二謙犯(B)於2018年02月13日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件14):
“上訴人:300萬港幣,折合人民幣一共243萬,我先分兩筆給你打過去200萬,晚點再打43萬給你。今天追加完借款之後,我的投資總額增加到4700萬港幣,你確認一下!
上訴人:第一筆30萬已匯。
第二嫌犯(B):稍等。
上訴人:你先微信確認一下金額。
上訴人:?
第二嫌犯(B):200已到。”
168.又根據上訴人與第二謙犯(B)於2018年05月08日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件15):
“上訴人:今日追加400萬港幣,總投資額增加至5750萬港幣。收到確認!
第二嫌犯(B):確認。”
169.又根據上訴人與第二嫌犯(B)於2018年06月12日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件16):
“上訴人:李總,楊總今日追加投資400萬港幣,總投資額提高到2000萬港幣。加上我的4230萬港幣,目前我這裡的總共投資額為6230萬港幣。請確認。謝謝。
第二嫌犯(B):確認。”
170.又根據上訴人與第二嫌犯(B)於2018年09月20日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件17):
“上訴人:現在澳門總數:我自己4300萬港幣,楊總2080萬港幣加200萬人民幣,另外我還有116萬人民幣準備匯美國,跟你確認一下!
第二嫌犯(B):(OK貼圖)”
171.又根據上訴人與第二嫌犯(B)於2018年09月27日所進行的微信對話內容所示(見上訴理由陳述文件18):
“上訴人:李總,我的這部分投資,截止到10月1日的應付數額為601.7萬元。明細如下:(A)港幣投資總額4300萬,應收港幣430萬,折合人民幣379.4萬,人民幣投資總額116萬,應收11.6萬,加上每月10萬人民幣費用,總共401萬元人民幣。楊總港幣投資總額2080萬,其中9月21日追加80萬港幣計11天,應收港幣162.3萬,折合人民幣143.2萬,人民幣投資總額2200萬,其中9月14日到帳200萬計18天,應收9.5萬,9月25日到帳2000萬計7天,應收36.8萬,合共46.3萬,總共189.5萬。
兩筆合計590.5萬。
(A)今日追加臨時投資人民幣850萬元,計4天,應收11.2萬。”
172.從上述微信對話內容可見,上訴人自身也深受第二嫌犯(B)聲稱所經營的業務而吸引,向其作出了大額的投資借款;惟現時卻因第二嫌犯(B)已逃往外地,而未能收回有關款項。
173.若能上訴人知悉第二嫌犯(B)聲稱所擁有的業務為虛假的,其自身根本不會向第二嫌犯(B)支付如此大額的投資借款款項,更遑論其聯同第二嫌犯(B)實施控訴書所指的對案件被害人(X)的詐騙計劃。
174.綜上所述,由於上訴人自身也因為被第二嫌犯(B)詐騙的緣故而遭受損失,若然上訴人是知悉第二嫌犯(B)的詐騙計劃,其自身根本不會向第二嫌犯(B)作出投資,更遑論其聯同第二嫌犯(B)實施控訴書所指的對案件被害人(X)的詐騙計劃,足見上訴人對於第二嫌犯(B)的犯罪計劃實在是毫不知情,基於上述的陳述,原審法院於獲證的第2條、第3條、第10條至第21條控訴事實當中所認定的,上訴人是知悉及曾參與第二嫌犯(B)利用第三嫌犯(C)收購旅行社及假造汽車買賣合同、並透過提供虛假的(Z)貴賓會賬戶短訊以及資金周盤確認表,以誤導被害人進行投資,顯然是缺失有關的證據及與現存於卷宗的證據不符,該部分因而沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,並應視上述所提及的內容為不獲證實。
175.針對上述所提及的部份,上訴人已透過逐一列舉理據以及附同相關的6份文件,惟合議庭裁判卻僅認為有關分析僅為上訴人的一面之詞,並沒有就上訴人所提出之問題表明立場,尤其為未有就上訴人所提出的理據以及有關的客觀證據為何仍不獲被採納表明立場。
176.據上論結,由於合議庭裁判缺失審理上訴人所提出的問題,合議庭裁判是沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,合議庭裁判應被宣告無效。
177.上訴人必須再次指出,其沒有與第二嫌犯達成該等詐騙、誤導被害人的協議及共識。
178.尤其為卷宗內並不存有任何客觀證據證實上訴人是知悉及曾參與獲證事實的第10條、第15條及第16條控訴事實所述的計劃當中。
179.事實上,上訴人協助被害人所作之一切借款行為,均是按照被害人之意願進行,且在進行借款前均會與被害人作出確認,確保有關借款及數額符合被害人本人之意願。
180.反之,所有由上訴人向被害人所傳遞的,關於第二嫌犯於澳門所經營之業務的信息,均是由第二嫌犯以及其團伙所提供,上訴人只是單純的轉發人,其沒有參與有關信息的作成,更不知悉有關信息內容不實,卷宗內亦沒有任何資料顯示上訴人是知悉第二嫌犯(B)的詐騙計畫,並商討詐騙被害人的事宜。
181.作為佐證,上訴人在其上訴理由陳述書狀中提交了對應的微信對話紀錄,當中顯示出案被害人(X)將有關款項交予上訴人後,上訴人便會將款項交予第二嫌犯(B)。
182.更甚者,上訴人自身亦有向第二嫌犯借出相當巨額的款項,上訴人自身亦同為案件的被害人。
183.因此,現請求尊敬的法官 閣下在宣告合議庭裁判為無效的同時,由於原審法院的合議庭裁判沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,請求尊敬的法官 閣下重新調查證據,並開釋上訴人被指控的罪名。
綜上所述,祈請 法官閣下裁定上訴人所提出的無效爭辦理由成立,宣告本案作出的中級法院判決無效。
檢察院對上訴人的異議提出答覆:
檢察院就中級法院第803/2022號刑事上訴卷宗(初級法院第CR4-21-0194-PCC號合議庭普通刑案)爭辯人(A)對中級法院於2023年11月30日作出的合議庭裁判提出無效爭辯,現回覆如下:
爭辯人(A)主張中級法院合議庭裁判存在遺漏審理的情況,因而沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第l款d項的瑕疵,屬無效判決。
對於爭辯人(A)所闡述的理由,我們認為明顯不成立。
首先,在爭辯人(A)的爭辯理由中,指出中國北京市豐台區人民檢察院已就相同事件對爭辯人(A)作出起訴,原審法院所作出的合議庭裁判因違反一事不二審原則,而沾有《刑事訴訟法典》第400條第l款所指的瑕疵,但中級法院合議庭裁判卻指出卷宗內並無資料顯示上訴人在內地就本案的同一事宜被審判而判定此部分上訴理由不成立,認為該裁判沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第l款d項的瑕疵,應被宣告無效。
這方面,正如中級法院裁判所指,卷宗內的確未有資料顯示爭辯人(A)在中國內地就本案的同一事宜被受審判。
而且,根據《刑法典》第76條規定,如因相同事實在澳門以外曾受任何訴訟措施或刑罰的時間,亦可作出相應的扣除。
另外,爭辯人(A)亦提出原審法院裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵,爭辯人在上訴中已透過逐一列舉理據以及附同文件,惟中級法院合議庭裁判並沒有就有關理據及證據表明立場,故亦沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第l款d項的瑕疵,應被宣告無效。
我們分析爭辯人提出之判決無效爭辦理據可見,如其上訴時一樣,質疑原審法院就詐騙罪的認定,然而,中級法院就該問題已就作出了理由說明並作出審理,至少我們從卷宗第1885至1887頁的內容中已經可以清晰地看到中級法院在斷定相關問題時所持之理據,因而不應認定為存在遺漏審理。
事實上,爭辯人(A)提出的爭辯,實際上只是在爭辯本案事實的認定,即對原審及上訴審中未認定其所主張的事實提出質疑。然而,法律規定對判決無效的爭辯是有其特定的目的的,該機制皆在解決的是判決本身的形式瑕疵問題,而非事實認定等的實體瑕疵問題。對於後者中出現的瑕疵只能透過上訴機制予以消除,而不應獨立地透過判決無效的爭辯而改變已確定的實體問題。爭辯人不能以此機制試圖讓法院再次啟動對其上訴理由的審理,尤其是為著質疑法院裁判的正確性而變相增加一個上訴機制。
顯然地,爭辯人(A)只是純粹地不同意中級法院合議庭的裁決而已,中級法院合議庭並沒有遺漏審查,尤其沒有遺漏審理爭辯人(A)所提出的幾方面事宜。
因此,我們認為爭辯人(A)對中級法院合議庭裁判所作出的指責是毫無道理的,該裁判並無違反《刑事訴訟法典》第4條準用的《民事訴訟法典》第571條第1款d項所指之無效。
綜上所述,應裁定爭辯人(A)所提出的無效理據並不成立,並宣告維持中級法院合議庭所作出的裁判。
本院接受了異議人的請求之後,合議庭助審法官重新作出卷宗的審閱,然後召開了評議會,並作出了評議及表決。
在無效的爭執請求書中,爭辯人認為:
- 首先,指出中國北京市豐台區人民檢察院已就相同事件對爭辯人(A)作出起訴,原審法院所作出的合議庭裁判因違反一審不二事原則,而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的瑕疵,但中級法院合議庭裁判卻指出卷宗內並無資料顯示上訴人在內地就本案的同一事宜被審判而判定此部分上訴理由不成立,認為該裁判沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的瑕疵,應被宣告無效;
- 其次,原審法院裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項的瑕疵,爭辯人在上訴中已透過逐一列舉理據以及附同文件,惟中級法院合議庭裁判並沒有就有關理據及證據表明立場,故亦沾有《刑事訴訟法典》第3條結合《民事訴訟法典》第571條第l款d項的瑕疵,應被宣告無效;
- 最後,異議人重複提出上訴理由中的理由,認為作為上訴人並未參與至第二嫌犯(B)犯罪計劃的佐證,上訴人亦必須指出,其實際上也因為受到第二嫌犯(B)的暪騙,向其投資借出款項,並因此而遭受損失。
明顯沒有理由。我們逐一看看。
正如我們一直認為的,上訴法庭除了須依職權審理的事項外,只須解決上訴人在上訴狀總結部份所具體提出和框架問題,無須一一分析上訴人在提出這些問題時所主張的每一項理由。1
再者,法律所容許上訴人提出無效爭辯的機制並非容許其再次提出重新審理合議庭已經審理過的問題,否則,將成為變相增加另一個上訴的機會。
至於異議人所指的一事不兩審的理由,異議人已經在上訴理由中提出,現由再次提出,先不說上訴人重複了上訴理由的觀點,就這異議理由來說,正如合議庭的判決所認定的,卷宗內的確未有資料顯示爭辯人(A)在中國內地就本案的同一事宜被受審判。而且,根據《刑法典》第76條規定,如因相同事實在澳門以外曾受任何訴訟措施或刑罰的時間,亦可作出相應的扣除。
而至於爭辯人提出的判決無效爭辯理據可見,如其上訴時一樣,質疑原審法院就詐騙罪的認定,然而,中級法院就該問題已就作出了理由說明並作出審理,至少我們從卷宗第1885至1887頁的內容中已經可以清晰地看到中級法院在斷定相關問題時所持之理據,因而不應認定為存在遺漏審理。
事實上,爭辯人(A)提出的爭辯,實際上只是在爭辯本案事實的認定,即對原審及上訴審中未認定其所主張的事實提出質疑。然而,法律規定對判決無效的爭辯是有其特定的目的的,該機制皆在解決的是判決本身的形式瑕疵問題,而非事實認定等的實體瑕疵問題。對於後者中出現的瑕疵只能透過上訴機制予以消除,而不應獨立地透過判決無效的爭辯而改變已確定的實體問題。爭辯人不能以此機制試圖讓法院再次啟動對其上訴理由的審理,尤其是為著質疑法院裁判的正確性而變相增加一個上訴機制。
顯然,合議庭的審理沒有遺漏審查,尤其沒有遺漏審理爭辯人(A)所提出的幾方面事宜,並無陷入《刑事訴訟法典》第4條準用的《民事訴訟法典》第571條第1款d項所指的無效瑕疵。
綜上所述,中級法院合議庭裁定爭辯人所提出的無效理據不成立,維持被爭執的裁判。
本異議程序的訴訟費用由爭執人支付,並支付6個計算單位的司法費。
澳門特別行政區,2024年1月25日
蔡武彬
(裁判書製作人)
陳廣勝
(第一助審法官)
譚曉華
(第二助審法官)
1 參見中級法院於2014年6月19日在第191/2014號上訴案件的裁判。
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TSI-803/2022 P.9