編號：第97/2024號（刑事上訴案）
日期：2024年3月21日
重要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判/審查證據方面有明顯錯誤
摘 要
當法院對遺漏審理訴訟標的範圍內的重要事實，且根據所認定的事實無法良好且妥當地適用法律的情況下，即：遺漏審理符合罪狀構成要件規定的事實要素，才存在已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵。該“不足”與支持或者應當支持事實事宜的證據無關。
裁判書製作人
_________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第97/2024號（刑事上訴案）
上訴人/嫌犯：A
日期：2024年3月21日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR2-23-0238-PCC號合議庭普通刑事案中，合議庭於2023年12月19日作出判決，裁定：
嫌犯A為直接正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項「詐騙罪」（相當巨額），判處3年3個月的實際徒刑。
*
嫌犯不服，向本院提起上訴，其上訴理由闡述載於卷宗第256頁至第267頁。
上訴人A提出以下理據（結論部分）：
1.上訴人對原審法院合議庭所作之以下判決不服:
嫌犯A為直接正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了:
《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項[詐騙罪」(相當巨額)，判處3年3個月的實際徒刑。
2.上訴人認為原審法院合議庭沾有《刑事訴訟法典》400條第二款a)項之瑕疵，故上訴人提起上訴。
3.詐騙罪罪名“意圖為自己或第三人不正當得利，嫌犯行為當時或之前以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者。”
4.所以，已證事實必須清楚列明嫌犯的每一時刻所作出的每一事實，以致令人清晰地看到構成嫌犯的犯罪詭計的相關事實。
5.當然，嫌犯犯罪後/借貸後其餘的虛構事實僅為著掩飾其犯罪事實/拖延還款之用，我們不能以後來的事實倒推嫌犯之前曾作出犯罪行為。
6.已證事實第13點“事實上，嫌犯並沒有將款項全部用於從事貨幣兌換的工作，上述微信內嫌犯向被害人所聲稱“正被公安凍結資產”、做了“大單”、賺了“4100多”等對話內容，是嫌犯為著令被害人相信其真的將全部借款用於從事貨幣兌換工作而虛構出來的，且被害人也因嫌犯的這些說話內容，向嫌犯交付了不少於港幣180,000元。
7.而被害人上述港幣180,000元損失是在2022年8月19日的損失，而被害人亦只是因為相信嫌犯從事貨幣兌換工作才向其貸予(交付)款項;嫌犯其餘的理由所聲稱“正被公安凍結資產”則僅為了暫時不用向被害人還款而已。
8.所以，嫌犯在借貸行為作出當中，嫌犯究竟有否從事兌換金錢的活動，成為本案的關鍵事實。
9.若嫌犯有從事兌換金錢的活動，應開釋嫌犯;若嫌犯沒有從事兌換金錢的活動，認定嫌犯有罪。
10.然而，原審合議庭亦在理由分析處陳述“法官 閣下在判決理由陳述中亦表示“經分析嫌犯在庭審期間所展示的網上銀行轉帳記錄，雖然不排除嫌犯真的有從事兌換金錢的活動。”
11.本案當中的書面證據及庭審證據，確實不能排除嫌犯真的有從事兌換金錢的活動。
12.更沒有證實的是嫌犯向被害人借貸當刻的目的不是將款項用作從事兌換金錢的活動。
13.因此，嫌犯的一項詐騙罪應獲得開釋。
14.上訴人認為，根據已證事實及未證事實，我們無法完全排除嫌犯向被害人在借貸之時的借貸目的“不是將款項用作兌換金錢的活動”。
15.至少，上訴人認為已證事實沒有證實上訴人借貸之時的借貸目的及用途不是用作兌換金錢的活動，虛構其為兌換金錢而向被害人借貸。
16.我們根據已證事實可以得知，被害人是自願將款項交予上訴人，上訴人已經償還港元20萬元。
17.另外，辯護人的辯公室於2024年1月8日約9時30分收到由被害人寄來的收據，該收據上顯示被害人於2023年12月23日收到嫌犯還款港幣30萬元正。
18.即被害人先後合共收取港幣50萬元正。
19.若不計算結論性的已證事實，在本案當中的已證事實，確實證實嫌犯虛構事實僅為了暫時不還款給予被害人，不能證實上訴人虛構事實為詐騙被害人。
20.因此，懇請中級法院法官 閣下廢止原審法院合議庭判決，開釋上訴人。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為上訴人的上訴理由不成立（詳見卷宗第276頁至第280頁）。
檢察院在答覆狀中提出以下理據（結論部分）：
1.上訴人認為被上訴裁判存有獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
2.首先，上訴人並未有質疑原審法庭認定的已證事實。
3.本案的罪名是《刑法典》第211條第1款結合第4款a)項所規定的詐騙罪，條文所見，只要已證事實認定作案人意圖獲得不正當利益，便以一個不實的詭計，令被害人處於對事實認知的錯誤(即受騙)，並因此而有財產損失，有關罪名便成立。
4.我們現分析及引出如下重要的已證事實(摘錄):
「同年4月10日在「XXX酒店」某房間內嫌犯以想在澳門娛樂場從事貨幣兌換工作的賺取差價圖利為由，遊說被害人借出款項作資本，因為相信嫌犯所言，被害人於是將50,000港元籌碼交予嫌犯。
約兩週後嫌犯再次以用作從事貨幣兌換工作為由向被害人提出借款要求，因為相信嫌犯所言，被害人在「XXX娛樂場」內將230,000港元籌碼交予嫌犯。」
「2023年4月10日至2023年8月19日期間，因相信嫌犯將款項用作從事兌換金錢的工作，所以被害人先後將合共1.710.000港元(該款項已包括第10點已證事實所指的港幣180.000元的借款)交予嫌犯作“貨幣兌換之用”。然而，嫌犯一直以各種理由不向被害人還款，並編造其資金被公安凍結、在澳門進行兌換貨幣賺錢以及被人騙收不回款項的事實欺瞞被害人。」
「同月19日下午4時46分左右被害人因為相信嫌犯上述所言，在「XXX酒店]8樓“XXX餐廳”內將現金180.000港元借予嫌犯作貨幣兌換之用，約13分鐘後，嫌犯從其手袋內取出40.000港元返還予被害人(卷宗第68至71頁之翻閱錄影光碟筆錄，其內容在此處視為全文轉錄)。」
「事實上，嫌犯並沒有將款項全部用於從事貨幣兌換的工作，上述微信內嫌犯向被害人所聲稱“正被公安凍結資產”、做了“大單”、賺了“4100多”等對話內容，是嫌犯為著令被害人相信其真的將全部借款用於從事貨幣兌換工作而虛構出來的，且被害人也因嫌犯的這些說話內容，向嫌犯交付了不少於港幣180.000元。」
「在上述的事件過程中，嫌犯將被害人基於相信嫌犯而交予其用作貨幣兌換的資本，當中的超過港幣1.300.000元據為己有或用於其個人在娛樂場內的賭博中。」
5.我們亦從法庭的說明理由中可見:「…事實上，根據嫌犯向被害人所發放的微信對話記錄時間，嫌犯向被害人訛稱戶口被凍結後，嫌犯仍以兌換金錢為由向被害人借取港幣18萬元，過程中嫌犯並沒有向被害人表示之前的款項用於賭博，並已輸掉。按照嫌犯目前尚欠被害人的款項，反映嫌犯用於賭博的金錢超逾130萬港元(因為倘若嫌犯用於兌換，應該不會有財產上的減少);在此情況下，被害人倘若知道真相，應不會再向嫌犯交付已證事實第10點所指的金錢。
6.所以，至少被害人在該筆港幣18萬元的款項上，是出於被嫌犯的謊言所欺騙才會作出相應的交付…”」
7.從上述判決理由可見，原審法庭並非認定被害人全數171萬港元是詐騙的損失，法庭只是認定涉案的18萬港元為被害人的詐騙損失。
8.故此，在事實是否足以支持判決上，我們尤其從第10及13點事實:上訴人在取得被害人誤以為用於兌換的金錢後，且在大部份用於個人或賭博的情況下，仍繼續虛構“正被公安凍結資產”、做了“大單”、賺了“4100多”等內容，使被害人誤信上訴人一直以其提供的金錢用於兌換、出現上述狀況及接了大生意等，才在受騙下再作出給付18萬港元予上訴人的行為，造成相當巨額的金錢損失。
9.由此可見，已證事實足以支持作出有罪裁判。
10.上訴人認為“正被公安凍結資產”等借口僅為了暫時不用向被害人還款。
11.首先，涉案的損失18萬元，如上所述，是基於上訴人作出的一連串虛構的兌換謊言，使被害人一直誤信上訴人而作出財產處分，而上訴人從未聽過上訴人表示的暫時不還款，更沒有任何相關的已證事實。
12.故此，上訴人現階段表示該等虛構的謊言只是為了拖延、不還款，惟這只是上訴人一廂情願的心裏想法，因為，聽者是被害人，如已證事實清楚可見，被害人只知道“將現金180,000港元借予嫌犯作貨幣兌換之用”，與上訴人還不還款無關，本院認為這只是作案人一貫詭辯的手法而已。因此，上訴人認為謊言只是為了不用還款一說，並不成立。
13.因此，本院認為，在原審判決並沒有出現獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提供了法律意見，認為上訴人的上訴理由不成立，應予駁回（詳見卷宗第292頁至第294頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
(一)獲證事實
1) 2023年4月9日香港居民B（被害人）在澳門「XXX娛樂場」賭博期間認識了身為內地居民的嫌犯，其後二人發展成情侶關係，每月約見面三次。
2) 同年4月10日在「XXX酒店」某房間內嫌犯以想在澳門娛樂場從事貨幣兌換工作賺取匯率差價圖利為由，遊說被害人借出款項作資本，因為相信嫌犯所言，被害人於是將50,000港元籌碼交予嫌犯。
3) 約兩週後嫌犯再次以用作從事貨幣兌換工作為由向被害人提出借款要求，因為相信嫌犯所言，被害人在「XXX娛樂場」內將230,000港元籌碼交予嫌犯。
4) 同日較後時間在上述娛樂場內嫌犯將230,000港元償還予被害人，被害人因此更加相信嫌犯真的有進行貨幣兌換的工作且“有錢賺”。
5) 2023年4月10日至2023年8月19日期間，因相信嫌犯將款項用作從事兌換金錢的工作，所以被害人先後將合共1,710,000港元（該款項已包括第10點已證事實所指的港幣180,000元的借款）交予嫌犯作“貨幣兌換之用”。然而，嫌犯一直以各種理由不向被害人還款，並編造其資金被公安凍結、在澳門進行兌換貨幣賺錢以及被人騙收不回款項的事實欺瞞被害人。
6) 根據被害人（微信號為XXX，微信名為“XXX”）和嫌犯（微信號為XXX，微信名為“XXX”）之間的微信通話紀錄，2023年8月8日晚8時35分被害人向嫌犯表示“不知不覺投放你那裡的錢已經是150多萬……希望快點可以解凍”（卷宗第19頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）後，同月10日嫌犯透過微信向被害人表示自己的資產“正被公安凍結”（卷宗第24頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
7) 同月14日嫌犯透過微信向被害人表示自己將“去澳門工作”，並傳送了一張由四川省瀘州雲龍機場到珠海金灣機場的航班資訊圖片（卷宗第25頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
8) 同月17日嫌犯透過微信向被害人表示當日做了“大單”，且當日“業續不錯”（卷宗第28、29頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
9) 同月18日嫌犯透過微信向被害人表示昨日賺了“4100多”，“除掉開支還有 3千多”（卷宗第30頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
10) 同月19日下午4時46分左右被害人因為相信嫌犯上述所言，在「XXX酒店」8樓“XXX餐廳”內將現金180,000港元借予嫌犯作貨幣兌換之用，約13分鐘後，嫌犯從其手袋內取出40,000港元返還予被害人（卷宗第68至71頁之翻閱錄影光碟筆錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
11) 同日晚7時37分左右嫌犯透過微信向被害人表示自己“在銀河2720房間發生事端收不到轉款”，以及“警察正在處理”（卷宗第31、32頁之微信對話紀錄，其內容在此處視為全文轉錄）。
12) 從同月23日開始被害人因聯繫不到嫌犯而擔心嫌犯的人身安全故於同月28日凌晨到司法警察局報警求助。
13) 事實上，嫌犯並沒有將款項全部用於從事貨幣兌換的工作，上述微信內嫌犯向被害人所聲稱“正被公安凍結資產”、 做了“大單”、 賺了“4100多”等對話內容，是嫌犯為着令被害人相信其真的將全部借款用於從事貨幣兌換工作而虛構出來的，且被害人也因嫌犯的這些說話內容，向嫌犯交付了不少於港幣180,000元。
14) 在上述的事件過程中，嫌犯將被害人基於相信嫌犯而交予其用作貨幣兌換的資本，當中的超逾港幣1,300,000元據為己有或用於其個人在娛樂場內的賭博中。
15) 嫌犯在明知和有意識的情況下，自願編造虛假事實欺騙被害人，令被害人因此而向嫌犯交付相當巨額的款項，意圖為自己獲得不當的財產利益，並直接對被害人造成相當巨額的財產損失。
16) 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容許，會受到法律之相應制裁。
此外，還查明：
庭審前，嫌犯透過其家人再向被害人返還了港幣20萬元。
嫌犯表示具有初中二年級的學歷，商人，每月收入為人民幣4,000元，育有兩名未成年子女，子女們跟隨嫌犯生活。
嫌犯表示於2000年在內地因搶劫而被判處10年徒刑，服刑6年多出獄。
根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯在本澳屬於初犯。
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未能證明的事實：
控訴書與上述已證事實不符的其他事實。
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三、法律方面
本案上訴涉及以下問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判/審查證據方面有明顯錯誤
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上訴人認為，其在借貸行為過程中究竟有否從事兌換金錢的活動，成為本案的關鍵事實。案中的書面證據及庭審證據，不能排除其真的有從事兌換金錢的活動，更沒有證實的是其向被害人借貸當刻的目的不是將款項用作從事兌換金錢的活動。已證事實中上訴人虛構的事實，僅是為了暫時不還款給予被害人，不能證實上訴人虛構事實為詐騙被害人。被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的瑕疵，請求廢止被上訴判決並對其予以開釋。
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終審法院於2021年5月5日第40/2021號刑事上訴案合議庭判決中指出：
我們一直反覆強調，僅當法院未能就“訴訟標的範圍內的全部事宜”表明立場時，方存在“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵。
換言之，只有在發生了對“重要事實”的“遺漏審理”，且根據“已認定的事實”無法良好而妥當地對交予法院審理的案件適用法律的情況下，才存在上述瑕疵。
由此，(還)要留意的是，上述“不足”與支持或者應當支持事實事宜的證據無關，不能將兩者混為一談。相反，這裡所涉及的是事實事宜的“列表”，它可能會不夠充分，並非因為有關事實以無效或有缺漏的證據作為支持，而是因為它未能包含為解決相關法律問題而應被列入具體訴訟標的範圍內的必不可少的核心事實。
總而言之，已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵是指未能調查及審理能夠符合罪狀構成要件之規定的事實要素，遺漏了構成罪狀的“客觀”或“主觀”要件乃至任何一項變更(加重或減輕)情節的事實，同時要注意的是，如果根據已認定的事實能夠對交予法院審理的案件安全穩妥地適用法律，則不存在任何“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵 (關於這項瑕疵及其所涉及的範圍，尤見於本終審法院2014年3月26日第4/2014號案、2015年3月4日第9/2015號案、2017年3月24日第6/2017號案和2020年11月27日第193/2020號案的合議庭裁判)。
本院研讀被上訴判決後認為，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行了調查，並作出了相關事實的認定，不存在任何遺漏，未見被認定事實存在不足或不完整之情形。故此，被上訴判決不沾有上訴人所質疑的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
縱觀上訴人的相關上訴理由，上訴人指原審法院既然認為案中的證據不能排除其真的有從事兌換金錢的活動，那麼便不能證實上訴人虛構的事實是為著詐騙被害人。上訴人實質上是在質疑原審法院在審查證據方面存在明顯錯誤。
關於在審查證據方面有明顯錯誤，終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
簡言之，審查證據方面明顯有錯誤，是指法院認定事實時明顯有違經驗法則和常理，或明顯違反法定證據價值法則，或違反職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官根據自由心證原則，按一般經驗法則和常理來評價被審查的證據之證明力，並認定獲證明或不獲證明的事實, 除非法律另有規定。
本案，原審法院認定查明的事實有：於2023年4月10日，嫌犯以想在澳門娛樂場從事貨幣兌換工作賺取匯率差價圖利為由，遊說被害人借出款項，被害人相信嫌犯所言而將50,000港元籌碼交予嫌犯；約兩週後，嫌犯再次以用作從事貨幣兌換工作為由向被害人提出借款要求，被害人相信嫌犯所言而將230,000港元籌碼交予嫌犯，同日較後時間，嫌犯將230,000港元償還予被害人；於2023年4月10日至2023年8月19日，因相信嫌犯將款項用作從事兌換金錢的工作，被害人先後將合共1,710,000港元（含第10點已證事實所指的港幣180,000元）交予嫌犯作“貨幣兌換之用”；於2023年8月19日，被害人因相信嫌犯所言，將現金180,000港元借予嫌犯作貨幣兌換之用，約13分鐘後，嫌犯從其手袋內取出40,000港元返還予被害人；事實上，嫌犯並沒有將款項全部用於從事貨幣兌換的工作；嫌犯將被害人基於相信而交予其用作貨幣兌換的資本，當中的超逾港幣1,300,000元據為己有或用於其個人在娛樂場內的賭博中。
原審法院於被上訴判決的“判案理由”中指出：
經分析嫌犯在庭審期間所展示的網上銀行轉帳記錄，雖然不排除嫌犯真的有從事兌換金錢的活動；然而，被害人也明確表示正因為嫌犯表示戶口被凍結，且相信嫌犯真的有從事兌換金錢的活動，所以才向嫌犯借出款項，倘若知悉嫌犯將金錢用作賭博，便不會借款給她。
事實上，根據嫌犯向被害人所發放的微信對話記錄時間，嫌犯向被害人訛稱戶口被凍結後，嫌犯仍以兌換金錢為由向被害人借取港幣18萬元，過程中嫌犯並沒有向被害人表示之前的款項用於賭博，並已輸掉。
按照嫌犯目前尚欠被害人的款項，反映嫌犯用於賭博的金錢超逾130萬港元（因為倘若嫌犯用於兌換，應該不會有財產上的減少）；在此情況下，被害人倘若知道真相，應不會再向嫌犯交付已證事實第10點所指的金錢。
所以，至少被害人在該筆港幣18萬元的款項上，是出於被嫌犯的謊言所欺騙才會作出相應的交付。
本院認為，信任之濫用罪與詐騙罪的其中一個區別是在於交付的正當性，前者是一個合法及正當的交付，而後者則是被害人出於受騙而作出的交付。
基於此，根據案中調查所得的證據及上述的理由，本院認為足以認定嫌犯透過詭計令被害人向其交付相當巨額的款項，且嫌犯意圖藉此為自己獲得不正當的財產利益。
本院認為，原審法院在構成罪狀的客觀要件尤其是有關涉案金額的事實認定中，出現錯誤。一方面，原審法院不排除上訴人真的有從事兌換金錢的活動，另一方面，原審法院未審理查明上訴人透過詭計欺騙被害人的具體金額，究竟是上訴人用於賭博的超逾130萬港元，還是第10點已證事實所指的18萬港元，抑或其他金額，而僅籠統認定為“相當巨額的款項”。
儘管，或如駐初級法院的檢察院代表於答覆狀中所指出的：
從上述判決理由可見，原審法庭並非認定被害人全數171萬港元是詐騙的損失，法庭只是認定涉案的18萬港元為被害人的詐騙損失。
但本院同時注意到，原審法院認為上訴人不足以受惠於《刑法典》第201條第2款之特別減輕的理據為：
雖然嫌犯（包括透過其家人）在庭審前已向被害人返還了不少於港幣20萬元（且不超過港幣41萬元）的款項，但考慮賠償比例較低，故根據《澳門刑法典》第201條第2款的規定，本院認為嫌犯未足以受惠於刑罰的特別減輕，但量刑時仍會就其作出部分賠償一事作出相應的考慮。
原審法院認為上訴人（包括透過其家人）返還港幣20萬元，仍屬賠償比例較低，則顯然的，無法使本院得出原審法院“只是認定涉案的18萬港元為被害人的詐騙損失”的結論。
質言之，本案，認定詐騙犯罪所涉及的金額，對於認定構成罪狀之客觀要件尤其是涉及加重或減輕情節的事實、甚或是否涉及信任之濫用的犯罪，實屬必要。原審法院僅籠統認定為上訴人“在明知和有意識的情況下，自願編造虛假事實欺騙被害人，令被害人因此而向其交付相當巨額的款項，意圖為自己獲得不當的財產利益，並直接令被害人造成相當巨額的財產損失”，在審查證據方面存在明顯錯誤，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵。
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綜上，本院裁定上訴人的主要上訴理由成立，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵，依據《刑事訴訟法典》第418條的規定，將案件卷宗發回初級法院，由另一合議庭重新作出審理。
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四、決定
綜上所述，本院裁定上訴人A的主要上訴理由成立，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵，依據《刑事訴訟法典》第418條的規定，將案件卷宗發回初級法院，由另一合議庭重新作出審理。
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上訴人無須支付訴訟費用和負擔。
著令通知。
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澳門，2024年3月21日
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周艷平
（裁判書製作人）
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蔡武彬
（第一助審法官）
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陳廣勝
（第二助審法官）
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97/2024 42