卷宗編號: 312/2023
日期: 2024年05月02日
關鍵詞： 居留許可、自由裁量權、受羈束的權力
摘要：
- 立法者透過第16/2021號法律第43條第2款賦予行政長官(或被授權人)一個自由裁量權，所用的字眼為“得(......)(即可以......)”，換言之，亦“可以不廢止”，這是授予裁量權的典型例子之一。無論作出廢止或不廢止的決定，皆須以謀求公共利益為標準而作出決定。
- 倘行政當局錯誤把自由裁量權當作受羈束的權力，在沒有作出適當裁量下，便宣告司法上訴人們的臨時居留許可失效存有法律適用錯誤，應予以撤銷。
裁判書製作人
何偉寧
司法上訴裁判書
卷宗編號: 312/2023
日期: 2024年05月02日
司法上訴人: A及B(未成年人，由母親C代表)
被訴實體: 澳門經濟財政司司長
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一. 概述
司法上訴人們A及B(均為未成年人，由母親C代表)，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門經濟財政司司長駁回彼等的必要訴願，向本院提出上訴，有關結論內容如下：
1. 上訴人認為，假如“以通常居住作為審批標準來作出許可或不許可”屬於內容受羈束的活動，那麼必然地，行政當局就必須要“一貫嚴格並正確地執行”。
2. 換句話說，假如要求在澳門通常居住的規定屬於強制性法律規範，行政當局據此作出之相應的行政行為屬於內容受羈束的行為，那麼，其必然應該是長期地被行政當局嚴格執行的。
3. 2017年以後，被行政當局以通常居住為理由拒絕的不動產投資移民申請案例，包括重大投資移民及技術移民申請案例中，大都與上訴人的個案相同，即同樣以2017年以後的居住經歷(通常居住)為依據宣告臨時居留許可失效。
4. 行政當局在上訴人2013年獲批臨時居留許可後，直到2020年5月才指出上訴人的通常居住不足為由宣告臨時居留許可失效。這違反平等原則及善意原則。
5. 由於行政當局出現了前後不一致的做法，使作為一般不懂法律的普羅大眾產生了合理的期待，確信且認為通常居住非為審批條件之一(尤其是投資移民)。
6. 而且，除了上述慣常的做法外，由申請開始，貿易投資促局從來都沒有向上訴人告知必須存有“通常居住”這個維持居留許可的要求，且在每次續期時均沒有因上訴人不符合通常居住而對其作出拒絕決定。
7. 至少在2018年的時候行政當局已經知道上訴人是在佛山讀書，但是行政當局卻沒有提出任何異議及採取任何措施，而是在2020年突然以其在本澳逗留時間長短為由而宣告上訴人的居留許可失效。
8. 假如行政當局認為在澳門通常居住是作為投資移民居留續期的必須要遵守的條件，並以此作為理由，基於上訴人在內地讀書及居住，而認定上訴人不在澳門通常居住，那麼為何在上訴人申報其在“佛山市XX外國語學校”就讀之時又沒有將之納入其審核及判斷上訴人的居留許可之標準?
9. 顯然地，從上述可看出，上訴人在2017年以前的通常居住情況未有被行政當局作為批准的考慮因素，同時亦沒有就在澳居留的時間長短的問題上在長達7年的存續期間內向上訴人作出過告知。試問作為一般市民且不熟悉法律的上訴人如何得悉有關要求?這種公共行政管理手法明顯與法律不容，試想，倘若在上訴人及其母親申報其等在佛山居住、工作及讀書時立即作出決定，告訴上訴人其不符合續期申請，或告知其等需要符合通常居住的條件，好讓上訴人能迅速作出合規範的處理。然而，實際上行政當局卻沒有作出上述措施。
10. 因此，上訴人認為，行政當局的決定是違反行政程序法典第8條規定的善意原則。
11. 上訴人認為，行政當局至少有義務在上訴人申請居留許可之時向上訴人清晰說明有關審批之標準，尤其是須在澳門通常居住，倘若在批准居留許可以及在後續提交相關文件時沒有說明，則會使不懂法律之一般市民形成一合理期望。
12. 同時，不審批通常居住情況而又獲批准居留許可申請的行政行為，在經過了漫長的時間的流逝之下已經產生了廣泛的社會效果，如大多數不動產投資移民申請人在未被審查通常居住的情況下，已經獲得了永久居留權，現今已成為了澳門永久性居民。
13. 但面對上述情況，基於同一法律法規，上訴人卻因為通常居住的情況，被拒絕成為澳門居民，行政當局違反了行政程序法典第7條規定的平等及公正原則。
14. 因此，有關被上訴實體的行為是違反了行政程序法典第8條善意原則、行政程序法典第7條公正及無私原則與行政程序法典第5條平等原則。
15. 所以，被上訴實體之行為構成《行政訴訟法典》第21條第1款d)項之規定(違反法律)之司法上訴之依據。
16. 按《行政程序法典》第124條之規定是屬可撤銷之決定，故該行為應予以撤銷。
17. 上訴人認為被上訴實體在否決上訴人的臨時居留許可資格時皆錯誤地將“常居地”作為分析其臨時居留許可的考慮因素，存在適用法律錯誤的瑕疵。
18. 首先，應予指出，如同被上訴實體所引用之建議書所確認，上訴人的母親是以第14/95/M號法令第2條第1款d)項及第4條之規定獲發臨時居留許可，並因此惠及兩名上訴人獲得臨時居留許可。
19. 根據上述第14/95/M號法令第1條第1款的項結合第2條第1款d)項之規定及第1條第2款結合第4條第1款及第2款b)項之規定來看，該條文對申請投資移民者僅施加財政方面的條件，有關申請者僅需滿足長期投資於價值百萬以上的不動產，便能夠獲得臨時居留許可。法律從沒有要求有關申請者必需以澳門作為常居地方能取得澳門臨時居留許可。
20. 當法律條文沒有將之列出時，這並非為立法者的疏忽，相反地這是立法者所刻意選擇的方式。
21. 再者，當分析第14/95/M號法令第8條有關臨時居留許可的續期規定，結合該法令第5條關於投資者之定居所需滿足的要件，同樣可以認定“常居於澳門”由始至終都不是投資移民者之臨時居留許可的構成要件。
22. 而按照該法令第3條及第5條就審批臨時居民許可時訂明的考量指標，從來沒有要求申請人及其家團每年需居住於澳門多少，更遑論被上訴實體所要求的“常居於澳門”。
23. 當中從沒有要求行政當局審視申請人是否常居於澳門，可見是否“常居於澳門”從來都不是取得臨時居留許可而需遵守的前提條件。
24. 此外，從被上訴實體行為所見，是透過援引第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第24條第2項之規定來提出“常居於澳門”這個條件。
25. 但這一法律援引是錯誤的，因為上述第4/2003號法律及第5/2003號行政法規從根本上就已不過用於透過第14/95/M號法令來取得澳門臨時居留許可的申請人。
26. 因為相對第4/2003號法律而言，第14/95/M號法令是專為投資移民而制定的特別制度，如上所述，當立法者在第14/95/M號法令只訂定購買指定不動產來作為取得臨時居留許可的條件，這是立法者特意作出的安排。
27. 即使要援引，在尊重不同見解下，如果是適用第14/95/M號法令第11條來援引，亦應該是援引第55/95/M號法令的規定，而不是第4/2003號法律及第5/2003號行政法規。
28. 被上訴實體在駁回上訴人的居留許可資格時同意貿易投資促進局主席的上述見解，便存在適用法律錯誤的瑕疵。
29. 再者，“入境、逗留及定居於澳門特別行政區的一般制度”作為第14/95/M號法令補充條款，只有在第14/95/M號法令的制度中存在明顯之漏洞或缺失時才得以引用。
30. 但既然立法者特意設定第14/95/M號法令來作為取得臨時居留許可的法律依據，並且在該行政法規明確強調取得臨時居留許可的要件僅為取得指定不動產，這是立法者特意作出的選項，不存在立法之漏洞或缺失。同時立法者沒有提出“常居於澳門”來作為取得投資移民及臨時居留許可申請的構成要件，自然地立法者便排除了將第4/2003號法律於本個案的不適用。
31. 因此，被上訴實體於本個案中錯誤地適用了第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第24條第2項所規定的“常居於澳門”，自然地被上訴實體作出之決定便沾有法律適用錯誤的瑕疵，及錯誤地以“缺乏常居於澳門”來作為宣告上訴人臨時居留許可失效的理由。
32. 根據《行政程序法典》第124條之規定，故此上訴人請求法庭將之撤銷。
33. 上述被上訴實體建議書中第10條第8項所引用之法律條文上所提及的“常居地”僅為一個不確定的、純結論性的法律概念。
34. 為此當被上訴實體在重新評估兩名兒童上訴人的居留許可資格，及審查其是否以澳門作為常居地時，不能單純因為留澳天數、主要家庭成員及社會生活基礎而直接作出判斷，相反地行政當局還需從兩名兒童的具體情況及法律作出考慮。
35. 兩名上訴人出生於2011年7月16日(孖生)，今年11歲，於建議書指出的2017年至2020年期間，上訴人都只有6至8歲，根據《民法典》第1741條之規定，兩名兒童必需與父母同住，這是法律所規定的強制要求，否則便違法。
36. 尤其是根據第8/1999號法律第4條第4款之規定“在斷定上述人士是否已不再通常居於澳門時，須考慮該人的個人情況及他不在澳門的情況”，因此在分析上訴人是暫時離開澳門抑或不再將澳門定為常居地，不能只考慮建議書提及的情況，更有必要的是了解上訴人是否不再具有返回澳門生活的意願，而且不應以推測來作出定論!
37. 須注意的是，正如上面提及的情況，上訴人為小童，2017年至2020年期間只有6至8歲，即使是現在都只是11歲的小童，上訴人必需跟隨其母親(寡婦)生活、兩名兒童於法律上不具有作出意思表示的行為能力，因為上訴人需透過其母親作出意思表示(見《民法典》第112條、第113條、第1736條、第1756條及第1741條)。
38. 如同在書面聽證時已解釋以及得被上訴實體所引用之建議書所確認，上訴人的母親因為需要在佛山工作才暫離澳門。
39. 根據第8/1999法律第4條第3款結合第1條第1款第2項及第2條第1款第1、2項之規定，法律明確規定作為澳門永久性居民的上訴人母親不會因暫時離開澳門而被認為不再通常居住於澳門。及作為澳門永久性居民的上訴人母親可以自由進出澳門及不會被施加任何逗留澳門的條件。
40. 這意味著上訴人的母親雖然因為工作原因而暫時離開澳門，但基於上述強制性法律規定，上訴人及其母親於法律上必然會被繼續確認為以澳門作常居地。
41. 在此情況下，基於上訴人的意思表示是由其母親作出，既然上訴人的母親從沒有打算放棄以澳門作常居地，且法律上已確認其不會因暫時離開澳門而失去以澳門作常居地的權利，上訴人只是跟隨其母親(寡婦)到國內讀書生活而暫時離開澳門，上訴人並沒有放棄澳門作為常居地的意思。
42. 而且上訴人的母親是上訴人的唯一法定監護人，因此上訴人有其離開澳門的正當理由(當然，必需強調從上述所引用的法律，上訴人在無需額外解釋的情況下便有權自由出入澳門，且並不會因此而失去澳門作常居地)，上訴人亦有跟隨其母親到佛山讀書生活的正當理由(否則兩名兒童上訴人便會被遺留在澳門失去保護及構成《刑法典》第135條所處罰的遺棄罪)。
43. 由於卷宗內之資料已說明上訴人的母親及上訴人只是因為維生而暫時離開澳門，故此即使上訴人及其母親在2017年度、2018年度及2019年度留澳天數有限，這絕不等同上訴人及其母親放棄將澳門作常居地。
44. 即使建議書中指出上訴人的主要家庭成員及社會基礎均不在澳門，必須指出的是，作為接受教育階段的上訴人，其暫時前往佛山學習，作為其等唯一法定監護人的上訴人母親，亦必須與上訴人一起，這是法律強制要求的(見民法典第1737條及第1741條規定) ，當中民法典第1737條規定父母不得放棄親權，亦不得放棄由親權特別賦予之任一權利。
45. 《兒童權利公約》第9條第1款第1部份之規定:應確保不違背兒童父母的意願使兒童與父母分離。
46. 作為上訴人唯一法定監護人及主要家庭成員的上訴人的母親，是負責維持上訴人必須的生活負擔及開支(民法典規定必須遵守親權內容，是強行性規定)，而要求作為上訴人唯一法定監護人的母親放棄目前能夠穩定地維持上訴人生活開支的工作，對上訴人來說並非恰當的選擇，而且求上訴人放棄原來正在學習的課程，轉為在澳門學習，或要求上訴人在佛山上學，上學以外的時間在澳門生活，上述兩種情況均明顯不利於兩名未成年上訴人的發展及心身健康，以及不合理。
47. 由此可見，上訴人及其母親暫時於佛山生活是有其法律基礎，當有關行為已被法律允許及要求遵守，而且得到《公約》的約束，被上訴實體便不能因該等情況而對上訴人作出不利決定，否則便侵害到上訴人因上述法律而獲保障的兒童權益，尤其是剝奪上訴人接受其母親(唯一法定監護人)監護之基本權利，亦導致守法者反被法律懲罰的矛盾。
48. 同樣作為澳門財經範疇的事項，行政當局在處理消費卡事宜上認定在外求學的澳門學生沒有放棄將澳門作為常居地，但在處理投資居留事宜上卻將上訴人在外求學及生活定性為放棄澳門作為常居地，顯然是存在矛盾或違反澳門近年來的政策方向。
49. 針對同等情況(學生在外求學)行政當局定出了兩個截然不同的標準，這明顯違反《行政程序法典》第5條第1款所規定的平等原則，這是為法律所禁止。
50. 關於2017至2019年度，上訴人在該期間內只不過是6至8歲的小童，當其母親(寡婦)因工作而需暫離澳門的情況下，行政當局仍然強行要求上訴人獨留在澳門，明顯是強人所難及不切實際，這完全不具法律上的可要求性，要求一對6至8歲的兒童離開母親獨自在澳門居住及讀書顯然亦是不合理及不切實際，而且亦是違反上述《民法典》第112條、第113條、第1736條、第1756條及第1741條的規定及《公約》第9條的規定。
51. 由此得以說明為何上訴人跟隨其母親暫離澳門的合法性。
52. 再者，從行政當局的記錄所示，上訴人及其母親在2017至2019年度都有返澳居住，而事實上，上訴人的母親在澳門早已置有自置物業，可見上訴人的母親與澳門的聯繫從不間斷。
53. 亦能充分顯示出上訴人及其母親具備在澳門長久居住的基礎，更重要的是從中展示出上訴人及其母親具備在澳門長久生活的意願。
54. 至於2020年1月1日至3月31日這時段，當時防治新冠肺炎正處於最嚴峻之時刻，不單澳門特區採取了嚴格的出入境管控措施，國內亦時刻呼籲市民留守家中以避免出外聚集，這絕對可以解釋為何上訴人在該期間沒有進入澳門。
55. 這並不全然因為澳門特別行政區對於出入境的相關政策，更重要的是，主訴人在2020年的時候只有9歲，作為兒童，按照一般經驗，上訴人的身體免疫能力不比成年人，同時更為重要的是需要留在母親的身邊給予照顧，不能要求當時只有9歲的上訴人獨自來澳門。在當時頻繁往返澳門的途中不能排除上訴人增加感染風險，這無疑不利於未成年上訴人的身心發展。
56. 必需指出的是，根據為著重新評估投資移民者於澳門的居留許可資格，立法者特意制定了第16/2021號法律，當中第43條第5款為著重新評估居留許可資格便規定“為適用第二款(三)項的規定，居留許可持有人頻繁及有規律來澳門特別行政區就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿，不視為不再通常居住。”
57. 立法會第三常設委員會就該法律而作成的第4/VI/2021號意見書第76條所記載，立法者明確指出因職業原因，即使因此長時間不在澳門，為移民法律的致力，也可以認為他維持在澳門“通常居住”。
58. 在本案中，上訴人的母親因工作理由而暫時離開澳門，根據現行第16/2021號法律第43條第5款之規定(尤其是該法律的立法原意)，上訴人的母親及上訴人不能被視為不再通常居住於澳門。
59. 綜上所述，上訴人認為被上訴實體在分析“常居地”此不確定概念時，錯誤地將A及B的情況歸類為不再通常居住於澳門，違反了現行第16/2021號法律第43條第5款之規定或沒有準確適用第3/2005號行政法規第23條結合第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規第24條第2項所提出的“常居地”。
60. 且違反上述《民法典》第112條、第113條、第1736條、第1756條及第1741條的規定及《公約》第9條的規定。
61. 因此，被上訴行為因沾有對事實前提錯誤及違反法律之規定而引致行政行為不法之瑕疵，按《行政程序法典》第124條之規定，被上訴行為應予撤銷。
62. 為此亦應指出，上訴人的母親在2012年9月28日正式獲發澳門永久性居民身份證成為澳門永久性居民。
63. 根據第8/1999法律第4條第3款結合第1條第1款第2項，法律明確規定作為澳門永久性居民的上訴人母親不會因暫時離開澳門而被認為不再通常居住於澳門。
64. 上訴人均出生於2011年7月16日(孖生)，現在才11歲，根據《民法典》第1741條之規定，兩名兒童必需與父母同住，而且亦是父母的行使親權的一部份，這是法律所規定的強制要求。
65. 按照建議書上的理由，反義解釋似乎可以得出以下結論:由於上訴人必須在澳門通常居住，所以上訴人的母親需要放棄其自由進出澳門特別行政區以及到放棄澳門特別行政區以外地區尋找職業及居住之權利，陪伴上訴人在澳門居住7年。
66. 這顯然是不合理的，因為根據上述法律，上訴人母親沒有被施加任何進出澳門特別行政區的限制，這意味著上訴人的母親具有選擇到澳門以外的地方居住以及選擇職業的自由。
67. 假如使用上述建議書中的理由，無疑等於間接剝奪上訴人母親自由進出澳門特別行政區以及自由選擇職業的權利。是違反《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第33條及35條規定。
68. 須要指出的是，自上訴人之父親去世後，上訴人的母親需獨自承擔其照顧上訴人的負擔(包括一切生活開支)，而且這是澳門民法典規定的義務(見民法典第1733條第1款之規定內容) ，而上訴人的母親有幸獲得佛山市公司聘任為總經理至今。
69. 正正因為上訴人母親需於廣東省佛山市工作維生，作為上訴人的唯一法定監護人，上訴人亦必需帶同兩名兒童一同到佛山生活，否則將會對兩名兒童的生命、健康及生活等構成即時危害。
70. 上訴人的母親對兩名兒童上訴人的關愛自然源於母子關係的天性感動，而彼此共同生活亦體現出司法上訴人適切滿足了《民法典》第1732條及續後條文保護兒童法益的期許，尤其是根據同一法典第1737條規定的親權不可放棄性及第1741條第1款之規定“未成年人不得離棄家庭居所，亦不得被驅離該居所”。
71. 法定監護人不能棄置或遺棄其未成年子女，否則會觸犯有關《刑法典》第135條的規定。
72. 再者，按照上述建議書中的理由上訴人及其母親似乎有三個選擇:
1) 放棄在佛山的穩定工作，並伴隨上訴人在澳門通常居住。然而，必須指出的是，此舉伴隨著更多的是不穩定因素，作為獨自一人承擔起上訴人及自己生活負擔的上訴人母親，貿然放棄穩定的工作意味著不利於其及上訴人的生活維持。
2) 將上訴人安置在澳門讀書、居住，上訴人母親在佛山工作。
3) 上訴人與其母親在佛山讀書及工作，但每天返回澳門居住。
73. 然而，上述三種方案均明顯對身為兒童的上訴人的生活構成危機及不安定，不利於兩名兒童上訴人的身心健康發展。
74. 因為關於2017至2019年期間，上訴人在該期間內只不過是6至8歲，這段期間是最須要母親照顧的時間之一，當上訴人母親(寡婦)因工作而需暫離澳門的情況下(須要指出的是，工作的目的是要賺取收入來照顧身為兒童的上訴人的生活所需 - 是民法規定的親權內容)，行政當局仍然強行要求兩名兒童上訴人獨留在澳門明顯是強人所難及不切實際，這完全不具法律上的可要求性。
75. 同時，是違反《兒童權利公約》第3條第1款、第9條第1款第1部份及第27條第2款之規定。
76. 上訴人均出生於2011年7月16日(孖生)，現在才11歲，在2013年初次申請臨時居留許可時僅為2歲，明顯是不具備獨自生活的心智和體格能力。即使在2017年至2020年期間亦只有6至8歲，同樣不具備獨自生活的心智和體格能力。上訴人存在與其母親(寡婦)共同生活的必要理由。
77. 行政當局不能將上訴人及其母親限制於澳門，否則便會導致作為上訴人失去家人援助和照顧的根本權利，這是違反《兒童權利公約》及可引致《刑法典》第135條所規定及處罰的“棄置及遺棄罪”。
78. 須要指出，倘若為了履行一行政法規而要求當事人違反一項法律，這與合法性原則存在衝突，顯然是違反法律規定。
79. 故此上訴人認為被上訴實體對上訴人的個案將常居地作為對上訴人臨時居留許可的考處因素，違反了《行政程序法典》第3條所規定的合法性原則。按《行政程序法典》第124條之規定，被上訴行為應予撤銷。
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被訴實體就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第45至50頁，在此視為完全轉錄。
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檢察院作出意見書，有關內容載於卷宗第64至67頁，在此視為完全轉錄。
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二. 訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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三. 事實
根據卷宗的資料，本院認定以下事實：
1. 司法上訴人們的母親C以投資不動產為依據，於2005年09月29日獲批臨時居留許可申請，其後亦獲發澳門永久性居民身份證。
2. 於2013年01月25日，C獲批惠及卑親屬A及B(即司法上訴人們)之臨時居留許可。
3. C受聘於佛山巿XX房地產有限公司擔任總經理。
4. 司法上訴人們就讀於“佛山巿XX外語學校”。
5. 根據出入境紀錄，司法上訴人們於2017年至2020年03月31日期間留澳日數分別為：
- A – 20、9、15及0日；
- B – 20、9、14及0日。
6. 澳門貿易投資促進局行政管理委員會主席於2021年04月23日作出批示，宣告司法上訴人們的臨時居留許可失效。
7. 司法上訴人們就上述決定向被訴實體提起必要訴願。
8. 澳門貿易投資促進局人員於2022年04月11日作出第PRO/00679/AJ/2022號建議書，建議駁回司法上訴人們的必要訴願。
9. 被訴實體於2023年02月27日作出批示，同意上述建議，維持原決定。
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四. 理由陳述
檢察院就有關問題作出以下意見：
“…
兩名司法上訴人請求撤銷經濟財政司司長閣下在第PRO/00679/AJ/2022號建議書上所作之批示，全文為(見卷宗第25頁)：同意本建議書的分析，根據第3/2020號行政命令所授予之權限，駁回必要訴願，並維持原決定。
基於《行政程序法典》第115條第1款，被訴批示中“同意本建議書的分析”之實際效果在於：它採納和吸收第PRO/00679/AJ/2022號建議書(見卷宗第25-30頁)，該建議書則成為被訴批示之組成部分。
兩名司法上訴人提出了四項理由，依次是：被上訴實體的行為違反行政程序法典規定的公平原則、平等原則及善意原則；被上訴實體存在適用法律錯誤的瑕疵；被上訴行為錯誤否定上訴人的常居地，存在事實前提錯誤的瑕疵及違反民法典的規定及《兒童權利公約》的規定；存在有不具可要求性質及義務衝突的瑕疵——違反《行政程序法典》第3條規定合法原則。
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1. 關於違反公平原則、平等原則及善意原則
司法上訴人提出的第一個論點是被訴批示違反《行政程序法典》規定的公平原則、平等原則及善意原則，其推論在於：在2017年之前，行政當局一直不將“通常居住”定為居留許可續期之前提；本案中，行政當局出現了前後不一致的做法，表現為｢澳門貿易投資促進局｣改變了其長期堅持的行政慣例，而且，從未告知或提醒兩名司法上訴人“通常居住”是臨時居留許可獲得續期的前提，損害了他們對獲得續期的合理期待。
依據資深司法官João Gil de Oliveira與José Cândido de Pinho的旁徵博引及精闢闡述(見Código Civil de Macau Anotado e Comentado, 法律及司法培訓中心2018年，Livro I，Volume V, 第1-38頁)，我們可以引申如下：概括而言，違反「善意原則」之前提與實質在於有過錯地、可歸責地損害他人的利益。
再者，在我們看來，值得強調中級法院和終審法院一以貫之的卓越司法見解：如同平等原則、適度原則和公正原則，善意原則不超越或優於合法性原則，不得成為對抗合法性原則的飾詞(舉例而言，參見終審法院在第54/2011號，第46/2015號和第32/2016號程序中之判決，中級法院之立場也如出一轍)。
本案中(類似個案中亦是如此)，毋庸諱言，行政當局放棄和變更了其持續很久的傳統做法——在審查臨時居留許可續期申請時，不要求「通常居住」，而且，行政當局放棄和變更上述傳統做法(對司法上訴人而言)的確有些突然，會令(利害關係人)感到出乎意料，甚至措手不及。
對此，有必要澄清：其一，行政當局的傳統做法相繼違反第4/2003號法律第9條第3款與第16/2021號法律第43條第2款第(三)項，這也正是行政當局放棄和變更傳統做法的原因和理由；其二，有理由相信，行政當局放棄和變更傳統做法的目的在於準確適用法律，毫無疑問，此等放棄和變更是「合法性原則」的必然要求和題中應有之義，從而無可厚非。尤其是，無論如何，我們看不到行政當局有過錯地司法上訴人的合理期待。
不僅如此，當公共利益發生變更時，行政當局基於良好行政或情勢變遷可以排除適用先例原則(見終審法院在第40/2007號程序中之判決)。再者，終審法院精闢指出(見其在第7/2007號程序中之裁判)：不存在對非法性的平等權利，不能以平等原則來對抗合法性原則：行政當局的一項非法行為並不賦予個人將來在相同情況中要求當局作出相同內容的非法行為的權利。
此外，儘管尊重不同觀點，我們認同中級法院的精闢見解(見其在第550/2018號程序中之裁判)：Por não existir, por parte do IPIM, a obrigação legal de elucidar os requerentes de autorização de residência temporária sobre o significado do con- ceito de residência habitual, não se pode dizer violado o princípio da boa-fé se o IPIM nunca chegou, antes da declaração de caducidade da autorização de resi- dência, a esclarecer ao interessado aquele conceito.
承上分析，雖然高度尊重任何不同見解，我們的淺見是本案之被訴批示不違反公正原則、平等原則與善意原則。
*
2. 關於適用法律錯誤之瑕疵
兩名司法上訴人聲稱被訴批示感染“適用法律錯誤”瑕疵，他們的論據在於：他們的母親是依據第14/95/M號法令第4條第1款d)項與第4條之規定獲得臨時居留許可，並據此惠及他們二人，第14/95/M號法令從未要求通常居住；職是之故，本案中，被訴實體錯誤地適用了第4/2003號法律第9條第3款及第5/2003號行政法規之第24條第2款。
2.1. 就此，有必要強調指出四個事實：其一，兩名司法上訴人之母親代表他們，透過律師於2021年5月27日提起了必要訴願；其二，她代表他們和透過律師，於2022年3月31日呈交了｢重新評估｣申請；第三，本案被訴批示之日期是2023年2月27日；第四，在第PRO/00679/AJ/2022號建議書第11點(參見卷宗30頁)，可以看到“並對本案進行覆撿”的明確表述。
此外，值得指出：本案被訴批示的日期是2023年2月23日，第16/2021號法律公佈於2021年8月16日，基於其第106條(本法律自公佈後滿九十日起生效，但第九十七條自公佈之日起產生效力，而第六十條、第六十一條及相關行政違法行為的規定自本法律生效後滿一年起產生效力)，可以肯定：經濟財政司司長作出被訴批示時，第16/2021號法律已經生效。
我們認為，同樣值得指出：較諸第4/2003號法律，第16/2021號法律(對臨時居留許可之持有人而言)有三個優惠。首先，在澳門特別行政區之通常居住不再是絕對不可或缺的前提，欠缺通常居住不再必然導致臨時居留許可之廢止、拒絕續期或拒絕延期(參見｢立法理由說明｣第368-370點)。其二，第16/2021號法律第43條第5款賦予了｢通常居住｣更加寬容也更加合理的含義，表現為在澳門｢留宿｣和擁有｢住所(residência)｣不再是｢通常居住｣這一法律概念的本質要素(參見｢立法理由說明｣第372-373點)。其三，第97條創立了“重新評估”機制，其第3款並要求行政機關承擔依職權“及時告知”義務，而且，受理“重新評估”申請之行政決定構成變更及消滅訴訟程序的理據。
再者，兩名司法上訴人之母親於2018年9月5日提交申請，明確表示她是“根據第3/2005號行政法規第五條之規定”申請惠及家團成員(見P.A.第1頁)。我們認為，這不容置辯地意味著：兩名司法上訴人獲得臨時居留許可之依據是第3/2005號行政法規第5條，並非第14/95/M號法令。
綜合上文分析，我們認為：本案中，第3/2005號行政法規第23條援引之｢一般制度｣不是第4/2003號法律，而是第16/2021號法律。歸納而言，最重要差異在於：第4/2003號法律第9條第3款賦予行政長官之權力是受羈束權力，相反，第16/2021號法律第43條第2款與第3款賦予了(行政長官)裁量權——儘管居留許可之續期或延期以｢通常居住｣為前提仍然是規則和常態，然則，任何利害關係人“不再在澳門特別行政區通常居住”並不必然導致廢止臨時居留許可或拒絕居留許可的續期或延期。
2.2. 在第PRO/00679/AJ/2022號建議書第10點第9)項，行政當局直言不諱地明確表示(參見卷宗29頁，著重號為我們所加)：須指出，第14/95/M號法律所補充適用的當時仍生效的第4/2003號法律第9條第3款有關在澳通常居住的規定，屬強制性法律規範，它賦予行政當局之權力是受羈束權力，行政當局就此並沒有自由裁量權(參見澳門終審法院第32/2016號、第46/2015號及第54/2011號案件之裁決)，故倘不符合相關規定，則行政當局只能依法作出相應的行政行為。
在該建議書第10點第14)項，行政當局得出結論(參見卷宗30頁，著重號為我們所加)：總結而言，行政當局是基於訴願人的兩名卑親屬B及A於臨時居留許可存續期間大部份時間都不在澳門，且透過卷宗內的各項資料，經綜合考慮第8/1999號法律第4條第4款所指之各種情況，得出兩名卑親屬沒有在澳門特別行政區通常居住的結論，這樣，行政當局就必須宣告其等臨時居留許可失效。
鑑於此，我們傾向於認為：雖然行政當局進行了重新評估和得出了兩名司法上訴人“留澳狀況並不符合第16/2021號法律第43條第5款的規定”的結論，但是，本案之被訴批示沒有適用第16/2021號法律第43條第2款與第3款，而是仍然適用第4/2003號法律第9條第3款。不言而喻，被訴批示患法律適用錯誤——錯誤適用第4/2003號法律第9條第3款。
另一方面，雖然尊重不同觀點，我們認同資深大法官們的精闢論述(Lino Ribeiro, José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado, p.97)：A jurisprudência do STA e a doutrina (…) tem considerado que a concessão de poderes diccricionários faz constituir o órgão competente na obri- gação de ponderar as circunstâncias específicas de cada caso concreto, e que a definição antecipada da forma de exercício de tais poderes discricionários signifi- ca a recusa de os usar, o que envolve um erro de direito sobre a competência.
*
3. 其他訴訟理由
如上所述，兩名司法上訴人提出了四項理由，其餘兩項是：被上訴行為錯誤否定上訴人的常居地，存在事實前提錯誤的瑕疵及違反《民法典》的規定及《兒童權利公約》的規定；存在有不具可要求性質及義務衝突的瑕疵——違反《行政程序法典》第3條規定合法原則。
由於被訴批示存在法律適用錯誤，尤其是被訴實體沒有行使第16/2021號法律第43條第3款賦予的裁量權，我們傾向於認為：在本案中，無須(fica prejudicado)分析他們提出的剩餘兩項訴訟理由。
***
綜上所述，檢察院謹此建議法官閣下：宣判兩名司法上訴人勝訴，撤銷本案被訴批示。
…”。
我們完全同意檢察院就有關問題作出之論證及意見，故在訴訟經濟快捷原則下，引用上述意見作為本裁判的依據，裁定上訴理由成立。
事實上，就有關問題，我們已在卷宗編號167/2023作出同一的司法見解，相關內容如下：
“…
一、第16/2021號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》第43條規定：
「一、如發生或嗣後得知有理由將澳門特別行政區居留許可的持有人按第二十三條第一款的規定列為不受歡迎人士的事實，由行政長官以批示廢止其居留許可。
二、屬下列情況，行政長官得以批示廢止在澳門特別行政區的居留許可：
(一)居留許可持有人在獲許可後：
(1)出現第二十三條第二款規定的任一狀況，且相關犯罪可判處超過一年的徒刑；
(2)在澳門特別行政區實施犯罪而被判刑超過一次，不論相關刑罰幅度為何；
(二)居留許可持有人在獲許可前曾被澳門特別行政區或外地的法院判處刑罰或保安處分，但在申請時並無提及該事實；
(三)居留許可持有人不再在澳門特別行政區通常居住，又或不再符合給予居留許可所定的任一要件、前提或條件。
三、以上兩款所指的理由亦可適用於拒絕居留許可的續期或延期。
四、行政長官可將廢止居留許可的效力追溯至所依據的事實發生之日。
五、為適用第二款(三)項的規定，居留許可持有人頻繁及有規律來澳門特別行政區就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿，不視為不再通常居住。
六、在上款所指的情況下，如利害關係人的職業住所地點發生變更，應按第四十一條的規定通知治安警察局。」
(......)
三、立法者透過上引法律第43條第2款賦予行政長官(或被授權人)一個自由裁量權，所用的字眼為“得(......)(即可以......)”，換言之，亦“可以不廢止”，這是授予裁量權的典型例子之一。無論作出廢止或不廢止的決定，皆須以謀求公共利益為標準而作出決定。
四、在本案裏，被訴實體誤以為自己行使一個羈束權力(poder vinculado)，但法律所定性的是一個自由裁量權(poder discricionário)，引致出現錯誤適用法律之瑕疵。
…”。
最後，我們希望指出的是，本案的勝訴僅是因為行政當局錯誤把自由裁量權當作受羈束的權力，沒有作出適當裁量下，便宣告司法上訴人們的臨時居留許可失效。這並不代表行政當局在作出適當裁量後，必然不會宣告彼等的臨時居留許可失效。
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五. 決定
綜上所述，裁判本司法上訴成立，撤銷被訴行為。
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訴訟費用由被訴實體支付，但其享有主體豁免。
作出適當通知及採取適當措施。
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2024年05月02日
何偉寧 (裁判書製作人)
唐曉峰 (第一助審法官)
李宏信 (第二助審法官)
米萬英 (檢察院助理檢察長)
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312/2023