編號：第249/2023號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年5月30日
主要法律問題：
- 量刑依據
- 特別減輕
摘 要
1. 原審法院已清晰說明了量刑方面的理由，亦特別提及了嫌犯的認罪態度以及賠償行為，亦將這認罪態度及行為反映在具體量刑上。因此，原審判決完全符合《刑事訴訟法典》第355條第2款及第356條第1款的規定情況，已履行了理由說明的義務，不存在助理檢察長所提及的問題。
2. 上訴人對被害人造成的損失總額為港幣1,813,580元，而其彌補金額僅為港幣533,204.07元，約為總損失額的30%，被害人的損失大部份未能得彌補，因此，相對應上訴人犯罪行為的惡害，上訴人的行為尚未能顯示可減輕其罪過。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第249/2023號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年5月30日
一、 案情敘述
於2023年2月20日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-22-0228-PCC號卷宗內被裁定直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」（相當巨額），被判處三年三個月實際徒刑。
嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人被指控以直接正犯，故意及既遂的行為已構成《澳門刑法典》第199條第4款的項結合第1款及第196條D)項所規定及處罰的一項「信任之濫用罪」(相當巨額)，判處了3年3個月的實際徒刑。
2. 原審法官考慮到該金額不到涉案款項的三分之一，且該等賠償款項主要源於嫌犯的家人；因此認為上訴人未足以受惠於刑罰的特別減輕節。
3. 然而根據卷宗中第9頁，華人銀行的轉帳記錄，由C，B及A存入澳門幣550,000元至被害人之帳戶(0111000******)，而A正正便是本案的上訴人。
4. 雖然有關的賠償金額是上訴人的胞兄將所居住的單位向銀行作抵押借款所得，然而，上訴人每月亦有協助其胞兄向銀行償還借款。
5. 事實上，上訴人自偵查階段至審判聽證階段，不論是司法警察局的訊問嫌犯筆錄、還是庭審中對控訴內容的回答，均作出毫無保留的自認，可見上訴人亦對其所作出的犯罪行為深切地作出反省。
6. 甚至在立案前，上訴人已盡其經濟能力向被害人澳門幣550,000元的賠償，對其所作出的行為積極表現真誠悔悟悔意。
7. 在此前提下，上訴人已符合《刑法典》第66條第2款c項以及第201條第2款之規定，給予刑罰特別減輕的情節。故應宣告上訴人獲得特別減輕之優惠，並從而根據《刑法典》第67條之規定作出適當量刑。
8. 即使尊敬的法官 閣下不同意上述見解，就原審法院在確定刑罰份量方面，在保持充分尊重下，上訴人認為是偏高(重)的，其違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
9. 上訴人認為原審法院判處其3年3個月的實際徒刑是量刑過重，與其他過往同類型案件比較偏高(重)，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
10. 上訴人無論是在刑事偵查階段還是在審判階段均積極配合警方及司法機關的調查工作，由始至終均坦白交待犯罪行為、交待事實經過及表現出良好的合作態度。
11. 上訴人本身是初犯，事前沒有任何刑事記錄，亦沒有任何跡象顯示上訴人會有再犯的可能性。
12. 上訴人於實施之本案犯罪行為以後，更積極報考巴士司機，希望成立巴士司機後每月向被害人作出還款以及對社會作出貢獻。
13. 根據《刑法典》第40條規定，刑罰的目的是旨在保護法益及使行為人重新納入社會，根據《刑法典》第65條之規定，量刑時需要按照上訴人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，同時亦須考慮所有對上訴人有利或不利而不屬罪狀之情節。故於量刑時尤其須考慮犯罪的一般預防和特別預防，以及為預防犯罪之要求，亦需考慮上訴人能重返社會的要件。此外，本澳刑罰其中一個目的是為教育犯罪行為人並給予其改過自身的機會。
14. 上訴人的行為是反映其認罪態度良好及表示悔意的，從罪過的角度分析，其態度明顯能起到減輕的作用。
15. 對於上訴人來說原審法院的決定明顯是過重的，其沒有全面考慮《刑法典》第65條的規定，尤其是上訴人認罪、後悔、初犯和犯罪目的等等的情節。
16. 量刑時除了需考慮對犯罪的一般預防外，還需考慮特別預防，且在一般預防和特別預防當中找到一個平衡點。
17. 立法者要求量刑考慮預防犯罪的需求時在任何時候均不得超過罪過程度！
18. 綜上所述，請求 閣下重新考處上述事實並對上訴人重新量刑，認為上訴人符合《刑法典》第48條的前提“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”判決不超過三年之徒刑，並且准許暫緩執行，方能符合罪刑相適應的原則。
請求
綜上所述，請求上訴法院裁定應裁定本上訴理由成立，在此基礎上：
請求對上訴人被判處的一項《澳門刑法典》第199條第4款b)項結合第1款及第196條d)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」(相當巨額)，作特別減輕並重新進行量刑。同時判處被上訴判法在量刑方面違反《刑法典》第40條及第65條之規定，並對上訴人重新量刑，繼而判處不多於3年徒刑，並給予緩刑。
請求尊敬的中級法院法官 閣下一如既往地作出公正裁決！
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 就適用《刑法典》第66條第2款c)項刑罰特別減輕方面，上訴人認為其已盡經濟能力內向被害人賠償，對指控的事實作出自認及反省。
2. 誠如尊敬的葡萄牙最高法院編號2918/05-3ª合議庭裁判中所指出：“僅作的金錢彌補的行為，並不構成以獨立及直接的方式顯示出真誠的悔悟”，法庭並非單純考量損害是否得到彌補，法庭需要按案中的事實來認定嫌犯是否有真誠悔悟之行為，彌補損害只是其中一個因素而已。
3. 接著，誠如尊敬的中級法院於849/2022號卷宗精闢的見解所見，並非每當 出現了《刑法典》第66條第2款之情節，便必須地適用特別減輕之規定，我們還需要考慮第1款之條件，就具體個案整體考慮，包括減輕刑罰的必要性及預防犯罪的需要。
4. 回看本個案，上訴人為著在直播平台進行打賞，便在被害店鋪擔任朝奉期間，借兌換之工作，將合共的港幣一百八十萬的款項私下取去，懂得以虛假的標示方式誤導店鋪及同事，且非偶然作案，故意程度且不法性較高。
5. 雖然上訴人在事件被揭發後曾向被害人作出賠償，但正如原審法庭所示，該等金錢主要源自上訴人的家人，從被害人證言亦可見，上訴人基本上是無能力作出賠償，被害人亦只要求上訴人的兄長作擔保人，故上訴人的賠償情節實未能讓我們認定上訴人是否其本人已盡之所能。而賠償金額不足損害的三分之一，距離全數賠償逾百萬，而按上訴人的賠償計劃，不計利息也差不多要積還十年，故其賠償的彌補對被害人而言實未足夠。
6. 另外，案中顯示被害人非即時報案，而是先給予被害人機會作出賠償，即是以私了方式解決事件，上訴人作出賠償的主要目的，是不欲被害人報警處理而已，奈何其亦未有能力作出足夠的賠償，故其賠償之行為實未能反映出上訴人是否真的真誠悔悟。
7. 如同上述中級法院精闢見解：“庭審上承認部份被指控之事實，但是，當中能起著的減輕作用卻非常有限，因為在本案搜集的關於其的犯罪跡象非常充份及非常明顯。”。就上訴人自認之情節，考慮到本案的證據確鑿，甚至雙方已進行賠償階段，故其自認的作用在本案的影響很少。
8. 在此，考慮到上訴人所作的行為不法性、故意程度甚高，即使其靠著家人協助下作出了部份賠償及承認作案，這僅能讓法庭在量刑上作一般減輕的考量，但並不符合適用特別減輕的規定。
9. 量刑過重方面，上訴人認為其為初犯、不法性不高，考慮到犯罪預防，尤其上訴人行為良好，反省自己，故認為原審法庭的判刑過重。
10. 量刑，是指在法官查明犯罪事實後，決定對行為人應否判處刑罰、判處何種刑罰及刑期多少。量刑是否適當，涉及刑罰目的能否適當及充分得到實現。
11. 就罪過方面，根據已證事實，上訴人為著在直播平台進行打賞，便在被害店舖擔任朝奉期間，借著店舖兌換之工作，將合共的港幣一百八十萬如此巨大的款項私下取去，懂得以虛假的標示方式誤導店鋪及同事，且非偶然作案，故意程度及不法性較高。
12. 就特別預防方面，上訴人為本地居民，但案中顯示其有預謀作案，再一而再地為著個人私欲而作案，亦會虛構交易紀錄作推飾，且上訴人的收入狀況不高，但案中竟私自取去巨大款項，可見服刑人作案的故意程度及不法性均高，守法意識薄弱，而上訴人為初犯，庭審期間承認作案，顯出願意承擔責任的態度，但不得不提的是，上訴人非青少年，且收入狀況不高，但案中竟為著打賞他人而私自取去逾一百八十萬的巨大款項，可見其漠視法律及相應後果的態度，存在較大的人格偏差，有必要通過刑法進行矯治。
13. 就一般預防方面，上訴人觸犯的巨額信任之濫用罪是嚴重犯罪，即俗稱“穿櫃桶底”的行為，屬本澳最常出現的侵犯財產法益的犯罪，影響本澳居民之餘，亦嚴重影響本澳商業交易的正常運作，且有關行為存在一定的隱蔽性，實有必要加強打擊相關犯罪，而本案被害人至今的相當巨額損害亦未得到足夠賠償，倘仍對上訴人輕判，無疑會對潛在作案者發出錯誤訊息：即使未能賠償被害人，仍可獲得輕判，甚至獲得緩刑。
14. 回看判刑，被上訴法庭判處上訴人3年3個月徒刑，刑幅不足三分之一。
15. 在此，上訴人行為的不法性及故意程度較高，且非單一事件，且上訴人短時間內未有能力向被害人彌補所有損失，故本院認為有關判刑不屬過高。
16. 因此，根據自由邊緣理論(princípio da margem da liberdade)，以及原審法已就量刑情節作出全面的考量下，檢察院認為原審法庭的量刑沒有過重，亦沒有違反《刑法典》第40第65條之規定。
17. 就適用緩刑方面，本院維持量刑立場，本案刑罰超逾三年，故不適用緩刑。
18. 倘尊敬的中級法院不認同本院量刑上的立場，從已證事實可見，上訴人為著在直播平台進行打賞及個人使用，在被害店鋪擔任朝奉期間將港幣一百八十萬如此巨大的款項私下取去，以虛假的標示方式誤導店鋪及同事，且非偶然作案，故意程度及不法性較高，再結合上述本院對上訴人犯罪預防的立場，尤其會對潛在作案者發出錯誤訊息：即使未能賠償被害人，仍可獲得輕判及緩刑。故此，僅對上訴人作譴責並以徒刑作威嚇並不可實現處罰的目的。
19. 因此，檢察院認為本案不適用緩刑之規定。
綜上所述，檢察院認為上訴人的上訴理由及請求明顯不成立，應予駁回，並維持被上訴的判決。(《刑事訴訟法典》第410條第1款)
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為：
1.原審判決在量刑部分未指明不法性程度及罪過程度，違反了《刑事訴訟法典》第356條第1款及《刑法典》第65條第2款之規定，存有欠缺理由說明的瑕疵，廢止原判(宣告量刑部分無效)，將卷宗發回，指令在具體指明量刑依據(嫌犯不法性程度及罪過程度)的前提下，重新量刑。
2.倘中級法院認為能夠從原審判決中判斷出嫌犯之不法性程度及罪過程度對量刑之影響，維持原判量刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 被害人D為「XX押」的東主，E為「YY押」的東主，二人為生意上的合作伙伴。
2. 約自2019年10月起，上訴人A開始在「YY押」工作，約於2021年4月，由於「XX押」出現人手短缺的情況，故被害人經E同意下借用上訴人到「XX押」工作。
3. 自2021年4月1日起，上訴人被安排到「XX押」擔任朝奉，並負責包括典當及替客人兌換貨幣的工作。同時，被害人將一個屬「XX押」營運所使用的內地建設銀行賬號及密碼告知上訴人，以便上訴人可使用及調動該賬戶內的款項與客人進行轉賬交易，此外，「XX押」規定員工在使用上述銀行賬戶後必須在賬簿內記錄交易的金額，並在交接更時由員工核數以互相監督。
4. 同年5月（具體日期未能查明），上訴人決定利用職務上的便利，在替客人以人民幣兌換港幣時，用押店營運資金支付客人兌換所得的港幣，但不以「XX押」提供的上述內地建設銀行賬戶收取客人的人民幣匯款，而是以其私人賬戶收取客人的人民幣匯款，並將該些款項據為己有；另外，上訴人亦會將上述內地建設銀行賬戶內的款項直接轉賬至其“虎牙”的直播平台賬戶，並將該些款項據為己有，再將之用作向平台主播支付打賞及贈送禮物。
5. 同年5至8月期間，上訴人以上述操作取去屬被害人的「XX押」所有的合共港幣壹佰捌拾壹萬叁仟伍佰捌拾圓（HKD1,813,580.00）。為著隠瞞上述私自取走的款項，上訴人每次作案均會在賬簿內用藍色或紅色原子筆隨意填寫一些金額，同時，上訴人會用鉛筆在該賬簿下方記錄實際取走款項的總數。
6. 事件導致被害人損失港幣壹佰捌拾壹萬叁仟伍佰捌拾圓（HKD1,813,580.00）。
7. 2022年4月11日，上訴人向被害人返還了港幣伍拾叁萬叁仟貳佰零肆圓柒分（HKD533,204.07）。
8. 上訴人為了獲得不正當的利益，利用職務上的便利，將以不移轉所有權方式交予其的屬被害人的「XX押」的相當巨額款項據為己有，使被害人遭受相當巨額的財產損失。
9. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清楚知悉其行為會被法律禁止及處罰。
此外，還查明：
10. 上訴人表示具有中學一年級的學歷，搬運工人，每月收入為11,000澳門元，暫未育有子女。
11. 根據上訴人的最新刑事記錄顯示，上訴人屬於初犯。
未能證明的事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑依據
- 特別減輕
- 量刑過重
1. 我們先解決助理檢察長在意見書中提出量刑依據欠缺理由說明的問題。
《刑事訴訟法典》第355條規定：
“一、判決書以案件敘述部分開始，當中載有下列內容：
a）認別嫌犯身分之說明；
b）認別輔助人及民事當事人身分之說明；
c）指出根據起訴書，或無起訴時，根據控訴書對嫌犯歸責之犯罪；
d）如有提出答辯，則摘要指出載於答辯狀之結論。
二、緊隨案件敘述部分之後為理由說明部分，當中列舉經證明及未經證明的事實，以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由，並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
三、判決書以主文部分結尾，當中載有下列內容：
a）適用之法律規定；
b）有罪決定或無罪決定；
c）說明與犯罪有關之物或物件之處置；
d）送交登記表作刑事紀錄之命令；
e）日期及各法官之簽名。
四、判決須遵從本法典及有關訴訟費用之法例中關於司法費、訴訟費用及服務費之規定。”
《刑事訴訟法典》第356條：
“一、有罪判決內須指出選擇所科處之制裁及其份量之依據，有需要時尤其須指出履行制裁之開始時間、命令被判刑者履行之其他義務及其存續期間，以及被判刑者重新適應社會之個人計劃。
二、有罪判決宣讀後，主持審判之法官如認為適宜，則向嫌犯作出簡短之訓諭，勸其改過自新。
三、為着本法典之規定之效力，宣告免除刑罰之判決亦視為有罪判決。”
《刑事訴訟法典》第65條規定：
“一、刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。
二、在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤須考慮下列情節：
ａ）事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；
ｂ）故意或過失之嚴重程度；
ｃ）在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；
ｄ）行為人之個人狀況及經濟狀況；
ｅ）作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；
ｆ）在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
三、在判決中須明確指出量刑之依據。”
在量刑方面，原審法院說明如下：
“在具體的量刑方面，根據《澳門刑法典》第40條及第65條規定，法院得考慮行為人的罪過和預防犯罪的要求，以及不屬罪狀的加重或減輕情況，尤其是：犯罪事實的不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等。
考慮到本案犯罪事實的不法程度、嫌犯犯罪的故意程度，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的財產金額，嫌犯的認罪聲明。
根據《澳門刑法典》第201條第2款的規定，雖然嫌犯在庭審前已向被害人／被害實體支付了533,204.07港元的款項作為賠償，但考慮到該金額不到涉案款項的三分之一，且該等賠償款項主要源於嫌犯的家人；因此，本院認為嫌犯未足以受惠於刑罰的特別減輕，但仍不妨礙作一般減刑的考慮。
根據嫌犯的犯罪記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
綜上，本院針對嫌犯A所觸犯的：
一項信任之濫用罪（相當巨額），判處3年3個月的徒刑。”
從上述行文可見，原審法院已清晰說明了量刑方面的理由，亦特別提及了嫌犯的認罪態度以及賠償行為，亦將這認罪態度及行為反映在具體量刑上。因此，原審判決完全符合《刑事訴訟法典》第355條第2款及第356條第1款的規定情況，已履行了理由說明的義務，不存在助理檢察長所提及的問題。
2. 現分析上訴人A(嫌犯)提出的上訴理由。
上訴人A(嫌犯)提出其已盡經濟能力向被害人賠償，對指控的事實作出自認及反省，應符合《刑法典》第66條第2款c)項刑罰特別減輕之規定。
《刑法典》第201條規定：
“一、如在第一審之審判聽證開始前，返還盜竊或不正當據為己有之物，又或行為人彌補所造成之損失，且未對第三人構成不正當之損害者，則特別減輕刑罰。
二、如返還部分或彌補部分者，得特別減輕刑罰。”
《刑法典》第221條規定：
“第二百零一條之規定，相應適用於本章之罪，但屬第二百一十五條、第二百一十六條及第二百一十九條所規定之情況除外。”
關於《刑法典》第201條的適用的問題，根據學說理論，可以得到特別減輕刑罰的“對損失的彌補”的行為必須是行為人（嫌犯）在開始第一審的庭審之前的任何訴訟階段主動作出的行為，至少也是受害人提出要求並且被嫌犯接受的對損失的全部補償的行為。1
上訴人對被害人造成的損失總額為港幣1,813,580元，而其彌補金額僅為港幣533,204.07元，約為總損失額的30%，被害人的損失大部份未能得彌補，因此，相對應上訴人犯罪行為的惡害，上訴人的行為尚未能顯示可減輕其罪過。
上訴人的賠償行為未能符合《刑法典》第201條第2款特別減輕的情節。
因此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
3. 上訴人A(嫌犯)提出，其為初犯、不法性不高，考慮到犯罪預防，尤其上訴人行為良好，反省自己，故認為原審法院量刑過重。
上訴人亦提出本案的刑罰競合後應判處三年或以下徒刑，並認為應給予上訴人暫緩執行有關刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第199條第4款b)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」（相當巨額），可被判處一年至八年徒刑。
上訴人為初犯；在審判聽證中承認被控事實；亦在審判聽證前向被害人支付了部份賠償。
考慮本案有關情節及上訴人之過錯，原審法院裁定上訴人觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」（相當巨額），判處三年三個月徒刑，約達刑幅的三分之一，量刑略為過重，本院認為判處兩年六個月徒刑的量刑已符合犯罪的一般及特別預防的要求。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，考慮嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，尤其是上訴人為初犯，對其行為有悔意，因此，僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇已適當及足以實現處罰之目的，因此合議庭決定將所科處之徒刑暫緩三年執行，根據《刑法典》第51條規定，緩刑期間須附隨考驗制度。
因此，上訴人提出的上述上訴理由成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立。
合議庭裁定上訴人觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「信任之濫用罪」（相當巨額），改判處二年六個月徒刑，緩期三年執行，根據《刑法典》第51條規定，緩刑期間須附隨考驗制度。
維持原審其餘裁決。
判處上訴人繳付2個計算單位之司法費，以及二分之一上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
2024年5月30日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
1 Paulo Pinto de Albuquerque 在其著作Comentário do Código Penal中所言（第570頁）。
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249/2023 p.36/36