上訴案第918/2023號
日期：2024年6月6日
主題： - 審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
- 自由心證
- 獲證事實不足以支持作出法律的適用的瑕疵
- 未遂犯中的實行行為的認定
- 犯罪中止的未遂的認定
- 犯罪工具的充公
摘 要
1. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
2. 法官形成心證的過程是其經驗法則及綜合分析對證據所作的邏輯分析過程，由於其被要求採用客觀的標準但仍然具有強烈的主觀性，因此，只要無明顯錯誤而違反經驗法則及邏輯標準，法官對認定或不認定事實的結論是不容推翻的。
3. 對於上訴法院來說，要審理如題述的事實瑕疵的問題，唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
4. 《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證事實不足以支持作出法律的適用的瑕疵所指的瑕疵，是指法院在調查事實時出現遺漏，所認定的事實不完整或不充份，以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。它是指法院所認定的事實存在遺漏，或者沒有調查所有應該調查的事實，而令法院沒有辦法作出合適的決定。這裡所說的事實不足，不是指證據的不足。
5. 如果一個行為因法律本身的規定而觸犯了多項罪名，一般是以較重罪名的規定予以懲罰。
6. 行為人為了達到最終的犯罪目的，逐步地進行前期的準備行為，包括作出假結婚，到澳門身份證明局更改婚姻狀況，這些行為都是為其申請來澳“與配偶團聚”為由的定居的系列行為的前期行為，完全符合《刑法典》第21條第2款c項所規定的 “根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為後將作出符合一罪狀之構成要素之行為或者符合一罪狀之構成要素之行為”的 “實行行為”。
7. 基於行為人意願之外的原因，其犯罪目的未能達成，符合該條罪名所規定的“未遂狀態”。
8. 行為的未遂並非因為行為人（第二嫌犯上訴人）的中止實施而未遂，而明顯是因為第一嫌犯上訴人在申請來澳定居時受到懷疑而被揭發的。那麼，第二嫌犯上訴人在事件被揭發之後主觀上放棄來澳的意願，已經毫無意義，毫無適用《刑法典》第23條第1款的規定的條件。
9. 在有罪判決的情況下，已經證實曾被用於實施本案的罪刑的工具，明顯存在被再次用於犯罪的危險，應該被充公。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第918/2023號
上訴人：第一嫌犯A
第二嫌犯B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控訴提請初級法院以普通訴訟程式審理第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C為直接共同正犯，彼等的既遂行為觸犯了第6/2004號法律第18條第2款配合第1款規定及處罰的一項「偽造文件罪」。
初級法院刑事法庭合議庭在第CR3-22-0018-PCC號合議庭普通刑事案件中，於2023年10月27日作出裁判，裁定：
第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯的第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的一項偽造文件罪，改判以直接共同正犯及未遂1方式觸犯了第6/2004號法律第18條第2款結合第1款並配合《刑法典》第21條及第22條第1款和第2款所規定及處罰的一項偽造文件罪，判處各一年六個月徒刑，暫緩執行該徒刑，各為期兩年。
第一嫌犯A和第二嫌犯B不服，分別向本院提起了上訴，並分別提出了以下的上訴理由（結論部分）：
第一嫌犯A的上訴理由
1. 原審裁判判處上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯了第6/2004號法律第18條第2款結合第1款並配合《刑法典》第21條及第22條第1款和第2款所規定及處罰的一項偽造文件罪，判處各一年六個月徒刑，暫緩執行該徒刑，各為期兩年。
2. 除給予不同見解絕對尊重外，上訴人認為原審裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項、c)項以及同一法典第400條第1款所規定之瑕疵。
3. 上訴人否認被指控的犯罪事實。
4. 根據卷宗資料以及上訴人在庭上所作出之聲明內容，結合一般經驗法則，上訴人與第二嫌犯夫妻之間的互動、共同生活方式及婚姻真實性。
5. 上訴人認為獲證事實第3條至第7條沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”，以及同一法典第400條第2款c)項規定“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
6. 首先，上訴人與第二嫌犯自2017至2021年期間，共有52次共同出入境記錄，當中38次是以同一通道共同出入境。
7. 可見，上訴人基本上每週休息日亦會與第二嫌犯見面。
8. 自2019年末出現新冠疫情，中國內地與本澳的人員往來受到限制。
9. 倘若上訴人與第二嫌犯為虛假婚姻，便不會出現高達52次的共同出入境記錄，更不可能當中超越百分之七十是兩人使用同一通道共同出入境的情況。
10. 按照一般經驗法則能夠得悉，上訴人與第二嫌犯的婚姻存有夫妻之間的互動，而婚姻為真實。
11. 其次，於2020年起上訴人與第二嫌犯的感情狀況出現問題。
12. 誠然，上訴人與第二嫌犯後來因兩地生活不便而時常產生矛盾。
13. 但這並不能代表上訴人及第二嫌犯所締結的婚姻屬虛假。
14. 第三，上訴人與第二嫌犯後來因感情問題而吵架，但及後亦能解決。
15. 第四，按照一般經驗法則，第二嫌犯給予“家用”的行為，並非作為假結婚的報酬。
16. 以上各種情況，均能清晰表達出上訴人與第二嫌犯具有夫妻之間的互動、共同生活方式及婚姻真實性。
17. 此外，治安警察局警員前往上訴人的住所進行調查，經調查後，未有發現第二嫌犯生活過的痕跡。
18. 上訴人須指出，當時上訴人與第二嫌犯因性格不合多次吵架，但並非二人所締結的婚姻屬虛假。
19. 治安警察局警員進行調查時，發現了一雙男性的拖鞋，按照一般經驗法則，夫妻雖因生活而分居兩地，但同時亦保留了一雙拖鞋於家中，這正能反映出第二嫌犯的生活痕跡。
20. 綜上分析，上訴人認為經結合本案之所有證據，並不足夠供原審法院認定上訴人作出締結婚姻的虛假聲明，從而不能得出獲證事實第3條至第7條之結論，上訴人所被裁定之其中一項偽造文件罪應予開釋。
21. 倘若尊敬的中級法院不認同上述，則上訴人在此還提出，上訴人初犯。
22. 上訴人認為原審法院作出量刑時欠缺考慮一切已載於卷宗且對上訴人屬有利的情節，尤其是上訴人的罪過程度，因此違反了《刑法典》第40條第1款及第2款、第64條以及第65條第1款之規定。
23. 上訴人認為其與第二及第三名嫌犯均無犯罪的合意，上訴人亦從未為第二嫌犯簽署來澳居留而向澳門任何政府部門簽署文件。
24. 原審裁判判處其一年六個月徒刑屬不合理且不適度。
25. 上訴人請求尊敬的中級法院各位法官 閣下重新就上述犯罪確定量刑。
26. 綜上所述，對上訴人之量刑改判“以直接共同正犯及未遂方式觸犯了第6/2004號法律第18條第2款結合第1款並配合《刑法典》第21條及第22條第1款和第2款所規定及處罰的一項偽造文件罪，判處各一年徒刑，暫緩執行該徒刑，為期一年六個月”。
第二嫌犯B的上訴理由
1. 由於對原審裁判不服，上訴人提起本上訴，並主要認為原審裁判沾有錯誤適用法律之瑕疵。
2. 原審裁判認為上訴人的作案目的因意願以外的原因而未能實現，因此裁定上訴人符合犯罪未遂的規定，而判處上訴人以未遂方式觸犯一項“偽造文件罪”。但上訴人認為若犯罪未至既遂的原因，是由於行為人符合《刑法典》第23條犯罪中止之規定，則犯罪未遂不予處罰。
3. 綜合分析卷宗內之書證，明顯可得知上訴人在被有關當局發現假結婚的事實前，已經不存有定居澳門的意圖，亦理所當然沒有作出申請澳門居留的行為。因此犯罪沒有達至既遂的犯罪中止的分析，上訴人顯然符合「己意」的描述，即上訴人是主動自願失去進入澳門定居的意圖，因而適用《刑法典》第23條之規定而不應受處罰。
4. 再者根據《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》法案意見書的見解，上訴人存在的假結婚行為只屬民事上的責任問題，並不宜刑事化處理。因此只要上訴人沒有利用虛假婚姻關係而向當局作出任何申請，則上訴人不應受到任何刑事處罰。
5. 從卷宗內之書證分析可見，上訴人與第一嫌犯關係在虛假婚姻關係中出現惡化，因而欠缺犯罪意圖上的統一。上訴人一直表達了結束虛假婚姻關係的意圖，只是第一嫌犯並沒有理會。因此上訴人已認真作出努力防止犯罪既遂的行為，應符合《刑法典》第24條對於共同犯罪情況下之犯罪中止之規定，即使第一嫌犯繼續實行犯罪，上訴人亦應不予處罰。
6. 最後，基於謹慎辯護的考量，上訴人對原審裁判對於扣押物充公的決定不服。
7. 根據《刑法典》第101條第l款之規定，只有用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，才可以被充公。但上訴人的手提電話並不是實行犯罪的必要手段，不應被定性為犯罪工具而被充公。
8. 再者，根據《刑法典》第101條第1款下半之規定，工具需基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，才可宣告喪失而歸本地區所有。而原審裁判並未對此有作出任何理由說明及加以解釋，因此充公理由不充分，應歸還扣押物予上訴人。
9. 除應有尊重外，上訴人認為原審法院判處其觸犯了一項偽造文件罪未遂的裁判沾有錯誤理解《刑法典》第23條第1款之規定的瑕疵，以及對於扣押物沾有錯誤理解《刑法典》第101條第1款之規定的瑕疵，因此應改為開釋上訴人所被指控的一條“偽造文件罪＂。
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定兩名上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決（詳見卷宗第345頁至第348頁及第349頁至351頁背頁）。
檢察院針對第一嫌犯A的上訴，提出以下理據：
1. 上訴人不認同原審判決書中「獲證明之事實」第3條至第7條之認定，認為原審法庭在審查證據方面明顯有錯誤。
2. 原審法庭在審判聽證中對各項證據作出了仔細的審查，從而形成心證，並在判決書中作出了詳細的闡述，在此視為完全轉錄。
3. 在審判聽證中，基於嫌犯的聲明與其之前的聲明存在明顯矛盾，故此，依法宣讀了其在檢察院之聲明，載於卷宗第112頁連背頁及所確認的第13至14頁，當中上訴人明確指出其與本案第二嫌犯是虛假結婚，目的是協助後者申請澳門居民身份證。
4. 另外，本案具備充份書證印證上訴人與本案第二嫌犯之間的婚姻是虛假的，當中包括在上訴人家中搜獲載有第二嫌犯的身份資料及簡歷的紙張、在上訴人家沒有男性用品及不存在第二嫌犯居住的痕跡;在上訴人的手機發現其與本案第二嫌犯及第三嫌犯的微信內容，大量涉及假結婚的安排及身份、家庭背景等資料的交換。同樣，在本案第二嫌犯的手機微信“收藏”內儲存了其與上訴人談及二人假結婚，並以免除上訴人的欠債作交換。另外，還有本案三名嫌犯同行出入境澳門的紀錄。
5. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
6. 上訴人又提出獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判，雖然如此，但是，實質上是質疑原審法庭對獲證明事實的認定，而所依據的理由全屬上訴人對事實的個人評價。
7. 上訴人意欲爭執的是審查證據的錯誤，但是，原審判決並無出現這方面的瑕疵。
8. 上訴人又提出，就其一項偽造文件罪之量刑，表示不同意，認為原審判決沒有充份考慮其情節，在量刑方面過重，應改判為一年徒刑，緩刑一年六個月。
9. 原審法庭在量刑時明確指出考慮《刑法典》第40、48、65及67之規定及案中各項情節，才決定現時的刑罰。
10. 根據已證事實，上訴人與第二嫌犯B及第三嫌犯C互相合作，達成共同意願和約定，第二嫌犯及第三嫌犯辦理離婚後，上訴人與第二嫌犯向珠海有權限當局作出締結婚姻的虛假聲明，從而獲得與事實不符的結婚證明，目的在於為第二嫌犯騙取進入、逗留或許可居留於澳門特別行政區所需法定文件，意圖影響該類證件的公信力，損害澳門特別行政區及第三人的利益。作為假結婚的報酬，第二嫌犯與第三嫌犯分開數次將合共人民幣100，000元交予上訴人。只因三名嫌犯意願以外的原因而使他們作案目的未能實現。上訴人否認被指控的事實，未能顯示悔意。
11. 上訴人觸犯的一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款並配合《刑法典》第21條及第22條第1款和第2款所規定及處罰的偽造文件罪，可處一個月至五年四個月徒刑，現時被判處一年六個月徒刑，緩刑兩年，亦屬適當。
12. 基此，上訴人所述的刑罰過重問題並無出現。
檢察院針對第二嫌犯B的上訴，提出以下理據：
1. 上訴人提出，其在被有關當局揭發假結婚的事實前，已經不存在定居澳門的意圖，亦沒有作出申請澳門居留的行為，以及其已認真作出努力防止犯罪既遂，故此，其行為符合《刑法典》第23條及第24條之規定，應不予處罰。
2. 根據獲證明之事實，上訴人與第一嫌犯A及第三嫌犯C互相合作，達成共同意願和約定，上訴人與第三嫌犯辦理離婚後，上訴人與第一嫌犯在珠海虛假結婚，目的是以“夫妻團聚”為理由協助上訴人騙取澳門居民身份證。
3. 隨後，2017年4月13日上訴人與第三嫌犯離婚，並於2017年6月20日上訴人與第一嫌犯虛假結婚。而上訴人於結婚後亦已向中國內地有關部門以“夫妻團聚”為理由申請來澳定居。
4. 內地相關部門在處理上訴人的申請時發現其婚姻存疑，故通報身份證明局。2020年7月2日身份證明局要求治安警察局協助調查是否涉及假結婚。
5. 2020年8月28日第一嫌犯按照協議向身份證明局遞交“更改身份資料申請表”及結婚證書，將婚姻狀況更改為“已婚”，配偶為上訴人。
6. 2021年6月28日治安警察局作出調查，上訴人面對可疑的微信內容、出入境紀錄，仍然堅稱其與第一嫌犯是真實婚姻。
7. 由此可見，上訴人從沒有放棄已經開始執行的犯罪計劃，亦沒有阻止其同夥繼續實施早已協定的犯罪計劃，甚至在面對治安警察局的調查時，上訴人仍然沒有放棄犯罪，企圖瞞騙調查人員，使其相信他們二人是真實婚姻。故此，上訴人的行為並不符合《刑法典》第23條及第24條的規定。
8. 基此，上訴人所提出、其符合《刑法典》第23條及第24條規定的情況，並無出現。
9. 上訴人又提出，原審判決將上訴人的手提電話宣告喪失而歸本特區所有，是違反《刑法典》第101條第1款之規定。
10. 上訴人使用被扣押的手提電話與本案其餘兩名嫌犯聯絡、商議及執行犯罪計劃。在該手提電話內發現涉及上訴人與第一嫌犯假結婚及相關報酬的內容、第一嫌犯的借據及住址資料。由此顯示，該手提電話是載有不法事實內容的犯罪工具，一旦歸還予上訴人，將對公共秩序構成危險。因此，應宣告喪失而歸本地區所有。
11. 基此，原審決定並無違反《刑法典》第101條第1款之規定。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定兩名上訴人的上訴理由全部不成立，駁回上訴並維持原審判決（詳見卷宗第365頁至第368頁背頁）。
本院接受了兩名上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，兩名助審法官相繼檢閱了卷宗，並作出評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審確認的事實
獲證明屬實的事實：
1. 第一嫌犯A（澳門居民，微信暱稱：XX，微信ID：XXX）與第二嫌犯B（內地居民，微信暱稱：XX，微信ID：XXX）及第二嫌犯B的前妻第三嫌犯C（內地居民，微信暱稱：XX，微信ID：XXX）為朋友關係。
2. 2017年4月至5月（日子不確定），第二嫌犯B與第三嫌犯C與第一嫌犯A協議，由第一嫌犯A與第二嫌犯B假結婚，協助第二嫌犯B取得澳門居民身份證，報酬為第二嫌犯B與第三嫌犯C免除第一嫌犯A在2015年4月欠下二人的人民幣60，000元債務，並額外向第一嫌犯A支付人民幣100，000元予作為報酬（參閱卷宗第89及93頁的微信收藏記錄及第49及53頁的微信記錄，並視為完全轉錄）。
3. 為此，第二嫌犯B與第三嫌犯C在2017年4月13日離婚，並於2017年6月20日，第一嫌犯A與第二嫌犯B在中國珠海市辦理婚姻登記手續。在三人的瞞騙之下，珠海市當局發出了結婚證書（參閱卷宗第154頁及背頁的結婚證書及存疑婚姻送澳核查表，並視為完全轉錄）。
4. 登記結婚後，第二嫌犯B與第三嫌犯C分開數次將合共人民幣100，000元交予第一嫌犯A，作為假結婚的報酬，包括在2020年9月24日及9月25日合共將人民幣17，000元轉賬予第一嫌犯A（參閱卷宗第52頁的微信記錄，並視為完全轉錄）。
5. 二人為製造真實夫妻的假象，第二嫌犯B多次在微信將其個人資料及家庭資料發送予第一嫌犯A，並相約第一嫌犯A與第三嫌犯C一同旅遊拍照來應付檢查（參閱卷宗第46至54頁的微信記錄，並視為完全轉錄）。第二嫌犯B更曾向第一嫌犯A說“……為應付檢查而準備。要把假事做得跟真事一樣真。……”（參閱卷宗第46頁的微信記錄，並視為完全轉錄）。
6. 第三嫌犯C也在微信將第二嫌犯B的個人資料及家庭資料發送予第一嫌犯A，並與第一嫌犯A商議如何書寫一封信函交予內地相關部門來應付檢查；而第一嫌犯A亦以“嫂子”稱呼第三嫌犯C（參閱卷宗第55至61頁的微信記錄，並視為完全轉錄）。
7. 為了之後申請第二嫌犯B來澳定居，第一嫌犯A於2020年8月28日向身份證明局遞交“更改身份資料申請表”及結婚證書，將其婚姻狀況更改為“已婚”（參閱卷宗第137至139頁，並視為完全轉錄）。
8. 二人結婚後，向中國內地有關部門申請第二嫌犯B來澳定居，有關部門認為二人的婚姻存疑，故通報身份證明局，身份證明局隨即向治安警察局作出檢舉。
9. 內地公安部門的《存疑婚姻送澳核查表》顯示，第二嫌犯B與第三嫌犯C離婚後，曾與第三嫌犯C有17次出入境同行記錄，更與第三嫌犯C有1次旅館同住宿記錄（參閱卷宗第108頁，並視為完全轉錄）。
10. 2021年6月28日，警方對第一嫌犯A及第二嫌犯B進行訊問及調查，並到第一嫌犯A的住所澳門XXX進行搜索，並沒有發現第二嫌犯B的生活用品及居住痕跡（參閱卷宗第30至40頁的圖片，並視爲完全轉錄）。警方亦在第一嫌犯A身上搜到一張用以應對警方的調查，寫有第二嫌犯B相關個人資料的紙張（參閱卷宗第5至6頁的扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
11. 同日，第一嫌犯A在警員XXX面前簽署聲明書，聲明其與第二嫌犯B的婚姻關係是虛假的，結婚的目的是申請第二嫌犯B來澳定居，且二人在婚後沒有以夫妻形式在澳門或內地共同生活。
12. 第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C互相合作，達成共同意願和約定，向珠海有權限當局作出締結婚姻的虛假聲明，從而獲得與事實不符的結婚證明，目的在於為第二嫌犯B騙取進入、逗留或許可居留於澳門特別行政區所需法定文件，意圖影響該類證件的公信力，損害澳門特別行政區及第三人的利益。
13. 只因三名嫌犯意願以外的原因而使他們作案目的未能實現。
14. 第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C是在自願、自由及有意識之情況下，作出上述行為，並清楚知道其行為觸犯法律，會受法律處罰。
另外證明以下事實：
- 第一嫌犯現為無業，靠退休金澳門幣2，805元維生。
- 嫌犯離婚，需供養一名未成年女兒。
- 嫌犯學歷為大專文憑。
- 嫌犯否認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 第二嫌犯：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 第三嫌犯：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
未獲證明的事實：
- 尚沒有其他載於控訴書及答辯狀的事實有待證實。
三、法律部份
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且在其上訴理由闡述的結論中所界定的問題，而毋須分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由，結論中未包含的問題已轉為確定。2
在本程序中，需要審理前兩名嫌犯的上訴。
第一嫌犯上訴人在其上訴理由中，認為：
- 獲證事實第3條至第7條沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”，以及同一法典第400條第2款c)項規定“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，一者，上訴人與第二嫌犯自2017至2021年期間，共有52次共同出入境記錄，當中38次是以同一通道共同出入境，尤其是自2019年末出現新冠疫情，中國內地與本澳的人員往來受到限制的情況下，兩人仍有高達52次的共同出入境記錄，當中超越百分之七十是兩人使用同一通道共同出入境的情況；其次，於2020年起上訴人與第二嫌犯的感情狀況出現問題，但這並不能代表上訴人及第二嫌犯所締結的婚姻屬虛假；第三，上訴人與第二嫌犯後來因感情問題而吵架，但及後亦能解決；第四，按照一般經驗法則，第二嫌犯給予“家用”的行為，並非作為假結婚的報酬。
- 就其一項偽造文件罪的量刑，原審判決沒有充份考慮其情節，在量刑方面過重，應改判為一年徒刑，緩刑一年六個月。
第二嫌犯B的上訴理由認為：
- 上訴人在被有關當局揭發假結婚的事實前，已經不存在定居澳門的意圖，亦沒有作出申請澳門居留的行為，以及其已認真作出努力防止犯罪既遂，故此，其行為符合《刑法典》第23條及第24條的規定，應不予處罰。
- 上訴人的手提電話並不是實行犯罪的必要手段，不應被定性為犯罪工具而被充公，而且工具需基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，才可宣告喪失而歸本地區所有，因此，根據《刑法典》第101條第l款的規定，原審裁判並未對此有作出任何理由說明及加以解釋，因此充公理由不充分，應歸還扣押物予上訴人。
我們看看。
（一）審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。3
我們知道，在審查證據方面，《刑事訴訟法典》第114條規定：“評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外”，即法院在認定事實所運用的自由心證是不能質疑的，一方面法律賦予法官自由審理證據的權力，另一方面當然要求法官必須在經驗法則及邏輯標準的基礎上去自由評價證據，去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。4 也就是說，法官形成心證的過程是其經驗法則及綜合分析對證據所作的邏輯分析過程，由於其被要求採用客觀的標準但仍然具有強烈的主觀性，因此，只要無明顯錯誤而違反經驗法則及邏輯標準，法官對認定或不認定事實的結論是不容推翻的。
正如我們在2014年6月19日第65/2012號上訴案件中作出的裁判所理解的：“在證據的審查方面，在刑事訴訟中奉行的是自由心證原則，法院應按照經驗法則及其自由心證來評價證據，除非法律另有規定，或者說，除非出現明顯的錯誤，否則，這種自由是不能被挑戰。
對於上訴法院來說，要審理如題述的事實瑕疵的問題，唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
從原審法院於判決書的“事實判斷”部分（卷宗第340-342背頁）的分析可見，原審法院基於第一嫌犯上訴人的口供與之前的聲明的矛盾而宣讀其在檢察院以及司法警察局中的聲明，包括其中承認與第二嫌犯的婚姻為假的內容，原審法院還根據卷宗所搜集到的證據以及庭審中的證人證言、書證而不採納第一嫌犯上訴人在庭上的口供的心證，並採納沒有在逼供的情況下做出的聲明的自認證據，從中沒有看出原審法院有違證據規則以及一般經驗法則之處，其自由心證是不能受到質疑的，否則就陷入明顯不成立的上訴理由。
總的來說，對於我們來說，作為一般的人也不能發現原審法院所認定的事實事宜存在明顯的審查證據方面的的錯誤。
（二） 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證事實不足以支持作出法律的適用的瑕疵所指的瑕疵，是指法院在調查事實時出現遺漏，所認定的事實不完整或不充份，以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。5 它是指法院所認定的事實存在遺漏，或者沒有調查所有應該調查的事實，而令法院沒有辦法作出合適的決定。這裡所說的事實不足，不是指證據的不足。6
如果原審法院在審判聽證中已充分地對全部事實事宜進行調查，且未發現存在任何遺漏，那麼，就無從確認《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵的存在。
事實上，上訴人的題述上訴理由也是在上一問題的基礎上提出的，即如果原審法院所認定的第3、7點已證事實存在審查證據方面的瑕疵而不視為已證，就存在事實的不足而不能作出法律適用。
我們要指出的是，即使上訴法院認同上訴人的上訴理由而認為第3、第7點已證事實存在瑕疵，其結果也是能是重新進行證據的審查或者發回卷宗進行重新審理，而不能在沒有進行證據的重新審理的情況下，視存在瑕疵的事實事宜為未證事實。
再者，即使認同第3、第7點已證事實存在瑕疵而將其在已證事實中剔除，也並不等同於事實事宜存在上述的漏洞而不能作出合適的法律適用，因為，缺乏此兩項事實，極其量只是不能確認行為人的犯罪行為的客觀要件而予以開釋被控告的犯罪罪名，而不是不能作出合適的法律適用的問題。
總而言之，經閱讀原審判決後可知，原審法院在審判聽證中已對案件標的的全部事實事宜進行調查並作出了相關事實的認定，包括案中各嫌犯的犯罪意圖及作案手法，並未發現存在任何遺漏，也不存在所認定的事實總體存在任何漏洞而不能作出合適的法律適用的情事，上訴人此部分的上訴理由不能成立。
（三） 未遂犯罪的認定
根據獲證事實，第二嫌犯與第三嫌犯於2017年4月13日離婚，隨後，於2017年6月20日第一嫌犯和第二嫌犯虛偽結婚，意圖令第二嫌犯以夫妻團聚的理由取得在澳門定居的許可。第一、第二嫌犯虛偽結婚之後，為第二嫌犯來澳門定居作出一系列準備：二人向內地公安部門申請批准第二嫌犯遷居至澳門，第一嫌犯於2020年8月28日向澳門身份證明局更改婚姻狀況為已婚。內地公安部門審查期間發現第一嫌犯和第二嫌犯的婚姻存疑，故要求澳門身份證明局協助核查二人的婚姻。澳門治安警察局協助調查後，於2021年6月28日發現兩名上訴人為虛偽結婚。兩名上訴人尚未有資格、也沒有向澳門有權限當局提出第二嫌犯定居澳門之申請。
雖然，這裡存在法律時間效力問題，但是，原審法院在適用法律時候認為舊法明顯比新法對行為人有利而直接適用舊法的解決辦法，並不存在任何明顯錯誤。
“第6/2004號法律第18條規定：
一、意圖妨礙本法律產生效力，以《刑法典》第二百四十四條第一款a及b項所指任一手段，偽造身份證或其他證明身份的公文書，偽造護照、其他旅行證件及有關簽證，或任何其他進入或逗留在澳門特別行政區所需法定文件，又或偽造許可在澳門特別行政區居留的證明文件者，處二年至八年徒刑。
二、意圖取得任何進入澳門特別行政區、在澳門特別行政區逗留或許可居留所需法定文件，而以上款所指手段，偽造公文書、經認證的文書或私文書，又或作出關於行為人本人或第三人身份資料的虛假聲明者，處相同刑罰。
三、使用或占有以上兩款所指偽造文件者，處最高三年徒刑。”
第16/2021號法律，即《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》於2021年11月15日開始生效，廢止了第6/2004號法律。
第16/2021號法律（澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度）第75條規定：
“一、意圖妨礙本法律的效力，以《刑法典》第二百四十四條第
一款a項及b項規定的任一手段，偽造身份證或其他證明身份的
公文書，偽造護照、其他旅行證件及簽證，偽造入境及逗留所需
的任何法定文件，又或偽造許可在澳門特別行政區居留的證明
文件者，處兩年至八年徒刑。
二、意圖取得入境澳門特別行政區、在澳門特別行政區逗留
或許可居留所需的任何法定文件而以上款所指手段偽造公文
書、經認證的文書或私文書，又或作出關於行為人本人或第三人
身份資料的虛假聲明者，處與上款所定相同的刑罰。
三、使用或佔有以上兩款所指偽造文件者，處最高三年徒
刑。”
這一規定與上述被廢止的第6/2004號法律第18條第2款的規定沒有實質區別。
然而，新法第78條增加了一新罪名：“為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為”罪。
第16/2021號法律第78條（為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為）規定：
“以使他人或本人取得在澳門特別行政區的居留許可或逗留特別許可作為決定性動機而虛偽結婚、事實婚、收養或訂立勞動合同，並向澳門特別行政區當局辦理相關申請手續者，處兩年至八年徒刑。”
新法對透過虛偽結婚、事實婚、收養或訂立勞動合同申請澳門居留許可或逗留許可的刑事後果做出規定。雖然這是一個新罪名，但是，應該說是解決了原法律在適用上所產生的難題。
關於第16/2021號法律的立法，立法會第三常設委員會在第4/VI/2021號意見書中寫道：
“547.本條文規定，以使他人或本人取得在澳門特別行政區的居留許可或逗留特別許可作為決定性動機而虛偽結婚、事實婚、收養或訂立勞動合同，隨後向澳門特別行政區當局辦理相關行政許可申請手續者，處兩年至八年徒刑。
548.法律適用者在分析具體案件的情節時，應當將這一新設的為取得許可而主張某些法律行為的犯罪的適用範圍與關於身份的虛假聲明罪(見法案第七十六條)以及偽造文件罪(見法案第七十五條)二者作出區分，因為被虛假聲明的身份可能涉及婚姻狀況，而被偽造的文件可能包含婚姻狀況的內容。詳情可參閱概括性分析所提及的內容。
549.關於本條規定的制度與法案第七十六條規定的關於身份的虛假聲明罪之間的配合，提案人向委員會作出如下解釋:“法案第七十七條所涉及的是真實的法律行為，也就是說，這些法律行為是根據規範其本身的規定而作出的。實際上，這也就是法院很難去把這些犯罪納入偽造文件罪範圍內的主要原因。”
虛偽民事行為，作為民事的不法行為，受《民法典》第二百三十二條至第二百三十六條所規範。例如，即使不意願，但當事人為擺脫來自家人希望其結婚的社會壓力時，虛偽締結婚姻可能是一個相對較普遍的行為。
根據刑法最少介入的一般原則，同時也基於實踐及理智的考慮，不應將某些法律行為的虛偽(民事不法行為)作刑事化處理。
法案規定，除存在虛偽的法律行為外，當該虛偽行為實際上被用作向當局要求實現應予譴責的目的時(即以虛假的方式申請居留許可或特別逗留許可)，才予以刑事化。”
可見，第16/2021號法律第78條「為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為罪」所處罰的並非是虛偽的婚姻、事實婚、收養或勞動合同等民事不法行為本身，而是藉由該等行為而向本澳當局辦理居留許可或逗留特別許可之申請手續的行為。
故此，該罪的構成要件包括：
1）實施了虛偽的結婚、事實婚、收養或訂立勞動合同的行為；
2）存在使他人或本人取得在澳門特別行政區的居留許可或逗留特別許可的決定性動機；
3）上述虛偽行為實際上被用作向本澳當局要求實現應予譴責的目的，即以虛假的方式申請居留許可或特別逗留許可。
在新法制度下，具體到本案，根據獲證事實，兩名上訴人與第三嫌犯合謀，第二嫌犯先與第三嫌犯離婚、再與第一嫌犯虛偽結婚，意圖以夫妻團聚為由讓第二嫌犯取得澳門居留。
也就是說，既然第一嫌犯和第二嫌犯具有讓第二嫌犯來澳門定居的意圖，其等已經開始為此目的而實施必要的行為，包括為此目的而必須的行政和法律手續，正如本案所發生的行為人根據澳門法律所規定的居民婚姻狀況有所改變，包括結婚、離婚、喪偶，均須向澳門身份證明局作出更改的情事，第一嫌犯在實施了依照其等的犯罪目的而進行的虛假結婚之後，到身份證明局更改婚姻狀況登記行為。
基於此，原審法院以此行為，在行為的實施時間上不適用第16/2021號法律第78條所處罰的「為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為罪」的罪名的情況下，已經以未遂方式觸犯了第6/2004號法律第18條第2款規定的罪名並予以處罰。
我們完全認同。
我們知道，如果一個行為因法律本身的規定而觸犯了多項罪名，一般是以較重罪名的規定予以懲罰，正如本案所顯示的，行為人除了觸犯被判處的罪名以外，其行為，根據其犯罪的整體目的，還以未遂的方式觸犯第6/2004號法律第18條第2款規定的偽造文件罪。
關於未遂的法律制度，《刑法典》第21條規定：
“第二十一條 （犯罪未遂）
一、行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂。
二、下列行為為實行行為：
ａ）符合一罪狀之構成要素之行為；
ｂ）符合一罪狀之構成要素之行為；或
ｃ）某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為後將作出以上兩項所指之行為。”
在確定行為人是否已經作出了實施行為，成為確定行為是否未遂的關鍵。
行為人為了達到最終的犯罪目的，逐步地進行前期的準備行為，包括作出假結婚，到澳門身份證明局更改婚姻狀況，這些行為都是為其申請來澳“與配偶團聚”為由的定居的系列行為的前期行為，完全符合《刑法典》第21條第2款c項所規定的 “根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為後將作出符合一罪狀之構成要素之行為或者符合一罪狀之構成要素之行為”的 “實行行為”。而基於行為人意願之外的原因，其犯罪目的未能達成，符合該條罪名所規定的“未遂狀態”。
因此，無需更多的闡述，合議庭大多數意見認為，原審法院的判決在法律適用上沒有任何可質疑的地方，應該予以維持。
作出了這個分析和得出的結論，第二嫌犯上訴人所主張的因犯罪中止的未遂而以《刑法典》第23條第1款的規定不予懲罰的理由，明顯不能成立，因為，行為的未遂並非因為行為人（第二嫌犯上訴人）的中止實施而未遂，而明顯是因為第一嫌犯上訴人在申請來澳定居時受到懷疑而被揭發的。那麼，第二嫌犯上訴人在事件被揭發之後在主觀上放棄來澳的意願，已經毫無意義，毫無適用《刑法典》第23條第1款的規定的條件。
（四） 扣押物的充公
就此問題，第二嫌犯上訴人首先指責原審法院對扣押物的充公的決定沒有充分的理由說明。
但是，沒有道理。
從原審法院的裁判的第20頁的裁判內容可見，原審法院合議庭已經就上訴人所質疑的對手提電話的充公決定乃基於其為犯罪工具而依照《刑法典》第101條的規定而作出的。
《刑法典》第101條規定：
“第一百零一條（物件之喪失）
一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰，上款之規定，亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件，如法律未訂明特別用途，法官得命令將之全部或部分毀滅，或使之不能融通。”
從原審法院所認定的已證事實的第4、5、6點可見，有關電話確實被用於實施本案所發生的犯罪事實，而在有罪判決的情況下，該犯罪工具明顯存在被再次用於犯罪的危險，原審法院的充公決定沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持。
第二嫌犯上訴人這部分的上訴理由不能成立。
是時候作出決定了。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定兩名上訴人的上訴理由不能成立，維持原判。
本上訴程序的訴訟費用由兩名上訴人共同負擔，並分別支付，第一嫌犯上訴人8個計算單位，第二嫌犯上訴人5個計算單位的司法費。
著令通知。
澳門特別行政區，2024年6月6日
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蔡武彬 (裁判書製作人，原第一助審法官)
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陳廣勝 (原第二助審法官)
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周艷平 (原裁判書製作人)
投票聲明
本人不同意合議庭大多數意見，認為新法（第16/2021號法律）對兩名嫌犯更為有利，故應根據新法開釋兩名上訴人。
1.假結婚或虛偽結婚泛指結婚的雙方間並沒有真的要永久共同生活而結為配偶的意思，只是為了其他目的，將結婚當作是一種手段。
一經締結婚姻，身為澳門居民的一方均須向澳門身份證明局更改婚姻狀況，這是民事登記制度或身份證制度之要求。
2.第16/2021號法律於2021年11月15日生效，其廢止了第6/2004號法律。就透過虛偽結婚申請澳門居留許可的行為，於該法律第78條作出規定及處罰。
在新的法律制度中，立法者不意將虛偽結婚行為的本身作刑事化，那麼因結婚而須履行的民事登記制度或身份證制度所要求的更改婚姻狀況行為本身亦未見立法者將之作刑事化，新法律制度以刑事處罰的是，利用虛假結婚為手段去實施達到一須予以刑事譴責之目的的行為，具體該法律，虛假結婚被實際上用作向澳門特別行政區當局辦理申請在澳門的逗留或居留許可手續之行為。
正如立法會第三常設委員會在第4/VI/2021號意見書（針對第16/2021號法律的立法）中所指出的：
“虛偽民事行為,作為民事的不法行為,受《民法典》第二百三十二條至第二百三十六條所規範。例如,即使不意願,但當事人為擺脫來自家人希望其結婚的社會壓力時,虛偽締結婚姻可能是一個相對較普遍的行為。
根據刑法最少介入的一般原則,同時也基於實踐及理智的考慮,不應將某些法律行為的虛偽(民事不法行為)作刑事化處理。
法案規定,除存在虛偽的法律行為外,當該虛偽行為實際上被用作向當局要求實現應予譴責的目的時(即以虛假的方式申請居留許可或特別逗留許可),才予以刑事化。”
綜上所言，虛假結婚被實際用作向澳門特別行政區當局辦理申請逗留或居留許可者，方構成犯罪。
3.在新法制度下，具體到本案，根據獲證事實，兩名上訴人虛偽結婚，意圖以夫妻團聚為由讓第二上訴人取得澳門居留許可。雖然二人具有讓第二上訴人來澳門定居的意圖，然而，尚沒有向澳門當局辦理申請第二上訴人以夫妻團聚為由來澳門居留的許可手續。第一上訴人虛偽結婚之後將其婚姻狀況更改為已婚，尚未符合已開始著手辦理向澳門當局申請第二嫌犯以夫妻團聚為由來澳門居留的手續，從而不構成著手實施新法（第16/2021號法律）第78條規定的犯罪。
因此，兩名上訴人在內地虛假結婚、第一上訴人向身份證明局將婚姻狀況更改為已婚，二名上訴人向內地向公安部門申請批准第二上訴人離開內地前往澳門定居，這些行為均是在讓第二上訴人籌措符合向澳門當局申請居留的前提條件，應視為犯罪前的準備。在內地公安部門處理兩名上訴人申請期間發現二人虛假結婚，使得兩名上訴人因其等意志以外的原因致使第二上訴人未能取得符合申請之條件，從而其等犯罪停止在預備形態，且該預備形態並未能構成犯罪，皆因第16/2021號法律第78條明確規定，犯罪的開始實施是向澳門特別行政區當局辦理相關申請手續，且一經實施便構成既遂。
因此，由於第二上訴人尚未取得內地公安部分發出的“單程證”、兩名上訴人亦未向澳門當局遞交辦理第二上訴人以夫妻團聚為由澳門居留許可之申請手續，根據現行第16/2021號法律制度，應開釋其等被控告的一項「偽造文件」罪。
因此，根據《刑法典》第2條第4款規定，應適用對上訴人更為有利的現行的第16/2021號法律制度，開釋兩名上訴人被控告的犯罪。
同時，根據《刑事訴訟法典》第392條第2款a）項規定，在共同犯罪之情況下，任一嫌犯所提起之上訴惠及其餘嫌犯。因此，上述開釋兩名上訴人的決定應惠及第三嫌犯。
澳門，2024年6月6日
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周艷平 (原裁判書製作人)
1 原審法院錯寫為“既遂”。
2 參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判，中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。
3 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件的判決。
4 參見中級法院2014年3月27日在第355/2013號上訴案件的裁判。
5 參見中級法院於2014年6月26日在第748/2011號上訴案所作的裁判。
6 參見中級法院於2014年7月17日在316/2014號上訴案件中所作的裁判。
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TSI-918/2023 P.9