編號：第548/2023號 (刑事上訴案)
聲明異議人：A
日期：2024年6月13日
主要法律問題：量刑及緩刑
摘 要
在重新分析本案的情況，尤其是上訴人明知被害人不願意，仍在違背被害人意願的情況下，使用暴力強迫被害人忍受上述重要性慾行為。上訴人所犯的性脅迫罪，犯罪故意程度甚高，不法行為亦是嚴重，對社會秩序和安寧帶來的嚴重負面影響，對被害人的生理及心理健康造成極大的傷害。再結合案中對聲明異議人有利及不利的情況，原審法院對聲明異議人判處接近刑幅下限的二年六個月實際徒刑的量刑是適合的，沒有需要修改的地方。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第548/2023號 (刑事上訴案)
聲明異議人：A
日期：2024年6月13日
一、 案情敘述
於2024年5月20日，裁判書製作人對本上訴作出簡要裁判。
內容如下：
“一、 案情敘述
於2023年6月16日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR1-22-0250-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第158條所規定及處罰的「性脅迫罪」，被判處二年六個月實際徒刑。
嫌犯A不服，向本院提起上訴，上訴理由詳載於卷宗第231至240頁，有關內容在此視為完全轉錄。
檢察院對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第244至247頁，有關內容在此視為完全轉錄。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立，駁回相關上訴請求，維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡要裁判。
二、事實方面
案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
1. 被害人B於XX街門牌XX號「XX」按摩店擔任按摩員，上訴人A為上述按摩店的熟客。
2. 2022年5月5日凌晨2時37分，上訴人進入上述按摩店後，向被害人示意需要按摩，之後上訴人自行前往三樓男士按摩區，被害人緊隨其後（見卷宗第54頁、第55頁至其背頁上圖）。
3. 隨後，上訴人脫去上衣趴在靠牆的按摩床上，並由被害人為其按摩雙肩。不久，上訴人用手隔著被害人上衣及短褲觸碰被害人的胸部及陰部，隨即被害人以手撥開及阻擋，上訴人再用手將被害人右側“衫腳”向上拉及將被害人右側“褲頭”向下扯，被害人再次以手撥開。
4. 約2至3分鐘後，上訴人突然起身用手將被害人的上衣上扯至覆蓋上被害人之頭部，並將被害人胸罩推高至鎖骨位置，期間被害人掙扎並跌倒在地，上訴人隨即用上身壓在被害人身上，一邊脫去被害人的上衣、胸罩、褲子及內褲，一邊用手搓揉、吸吻被害人的乳房及撫摸被害人的陰部，同時向被害人說: 「我想搞你，我比錢，我比兩千蚊你！」。
5. 被害人不斷用手推開上訴人及用腳踢向上訴人作出反抗，以及用廣東話拒絕上訴人說: 「唔好搞我，我唔做架，我唔要錢！」，但上訴人沒有理會亦無停止，然後開始脫去自己的長褲及內褲，被害人見狀趁機起身逃跑，但被上訴人伸手拉扯其後枕的頭髮，引致被害人再次跌倒在地，上訴人用身體再次壓向被害人身上，並脫掉自己的長褲及內褲，基於被害人極力抵抗，上訴人的陽具只擦碰到被害人的外陰，被害人最終成功逃脫。
6. 被害人隨即從樓梯跑到地面層，穿好衣服並將上訴人的上述行為告知按摩店負責人C。之後，被害人在C陪同下報警求助（見卷宗第54頁、第56至57頁）。
7. 上訴人是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
8. 上訴人明知被害人不願意，仍在違背被害人意願的情況下，使用暴力強迫被害人忍受上述重要性慾行為。
9. 上訴人清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
10. 根據刑事紀錄證明及判決證明書，上訴人於2023年3月30日在第CR3-23-0047-PCS號卷宗內因觸犯兩項加重侮辱罪而每項被判處三個月徒刑，兩罪競合，合共被判處四個月徒刑，緩刑一年六個月。該判決已於2023年4月28日轉為確定。
11. 上訴人的個人及家庭狀況如下：
上訴人為保安員，月入平均澳門幣7,000元。
需供養母親。
學歷為小學一年級。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
1. 上訴人用手握著陽具欲將陽具插入被害人的陰部。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑
- 緩刑
1. 上訴人A(嫌犯)認為，法院在量刑時，必須根據澳門《刑法典》第40條及第65條規定，除了需考慮預防犯罪的要求及所保護的法益，亦要考慮上訴人將來能重新納入社會。其雖然未承認指控的事實，但強調並不是故意作出犯罪事實，而僅因受酒精影響下而作出犯罪行為。其雖不是初犯，但從來沒有迴避現時被指控的事實，過去亦沒有因相同犯罪而被權威、莊嚴的法庭所譴責。原審判決判處其2年6個月實際徒刑之決定，無論從刑罰選擇和刑量上看，均不是一個適中且恰當的刑罰，故根據《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定，該判決錯誤適用澳門《刑法典》第40條及第65條內容之瑕疵，應予廢止，重新量刑並優先採用非剝奪自由的刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯的一項《刑法典》第158條所規定及處罰的「性脅迫罪」，可被判處二年至八年徒刑。
上訴人並非初犯。
在量刑時，法院須考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，上訴人所犯的性脅迫罪，犯罪故意程度甚高，不法行為亦是嚴重，對社會秩序和安寧以及被害人身心帶來的嚴重負面影響。
經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人觸犯一項《刑法典》第158條所規定及處罰的「性脅迫罪」，判處二年六個月徒刑。上述量刑接近最低刑幅，符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
法律賦予法院有在法定的刑幅之內根據嫌犯的罪過程度以及犯罪的預防的需要選擇一合適刑罰的自由。在不確定原審法院的量刑存有明顯違反罪刑相適應原則或者刑罰合適原則的情況下，尤其是對原審法院在直接以及口頭原則的指引下進行的庭審衡量的量刑的要素及其結論，上訴法院沒有介入的空間。
因此，上訴人提出的上述上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人A(嫌犯) 提出，根據《刑法典》第48條的規定，其被判處的徒刑符合暫緩執行的規定，因此，原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院判決中指出：“根據《刑法典》第48條之規定，考慮到嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，尤其嫌犯雖無刑事紀錄，但從本案的犯罪情節已能看出嫌犯的人格存在嚴重缺陷，其既不尊重婦女的人格尊嚴，亦蔑視本特區的法治精神；本合議庭認為現僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不足以實現處罰之目的，故不予緩刑。”
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
上訴人實施的「性脅迫罪」罪，屬嚴重罪行，對被害人的生理及心理健康造成極大的傷害，相關行為對社會安寧造成極為負面的影響。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰該類行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
故此，上訴人提出的上訴理由亦明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。”
上訴人收到簡要裁判後對有關裁決不服，向本院提出聲明異議，並提出相關的異議理由如下(結論部分)：
1. 於2024年05月21日收到尊敬的中級法院 法官閣下作出之簡要裁判，維持上訴人以直接正犯及在既遂的方式觸犯壹項澳門《刑法典》第158條所規定及處罰的「性脅迫罪」罪名成立，判處二年六個月實際徒刑。另外，上訴人必須根據1998年08月17日第6/98/M號法律第24條第2款的規定，判處上訴人須向法律公庫繳納700澳門元的捐獻之決定(以下簡稱“被訴判決”)，上訴人不服被訴判決，故提起本異議。
2. 本異議之最後呈交之日為2024年06月03日，故本異議之提出屬適時；
3. 上訴人認為被訴判決中針對上訴人科處實際徒刑二年六個月實際徒刑之決定，上訴人認為原審法院從適用判斷罪過、徒刑之代替、徒刑之暫緩執行及量刑之法律問題上存在錯誤。上訴人認為可針對原審法庭構成被訴判決之裁判之法律問題為依據提出上訴，並符合澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定構成之上訴異議依據。
4. 在澳門《刑法典》第40條及第65條規定的量刑的標準中指出，犯罪的預防犯罪分為一般預防及特別預防；
5. 上訴人認為，法院在量刑時，必須根據澳門《刑法典》第40條及第65條規定，除了需考慮預防犯罪的要求及所保護之法益，亦要考慮上訴人將來能重新納入社會；
6. 儘管被訴判決在一般預防方面有必要通過判刑以重構法律規範的有效性，維護法律秩序以及確保社群的安定性，但只是量刑的其中一項參考指標，同樣須考慮到罪過的程度。
7. 有必要指出，上訴人雖然未承認指控的事實，但其強調並不是故意作出犯罪事實，而僅因受酒精影響下而作出犯罪行為；
8. 另一方面，上訴人於本卷宗第183頁獲批准自2023年2月6日至7日離境，以便回內地辦理其父親之身後事；
9. 一般人可能會抱著僥倖的心態，藉此避免入境澳門以逃避刑責，但上訴人在明白本案的犯罪後果可能為實際徒刑的情況下，沒有逃避刑責，並準時出席本案於2023年4月24日的審判程序；
10. 承上可見，上訴人雖不是初犯，但從來沒有迴避現時被指控的事實，更不曾嘗試逃避其所須承受的法律責任，過去亦沒有因相同犯罪而被權威、莊嚴的法庭所譴責；
11. 由此亦可見上訴人為一個勇於承認責任及承擔過錯之人，相關情節在特別預防的要求方面應予以考慮，然而，原審法庭在量刑方面並未就相關情節作考量；
12. 上訴人為澳門居民及有固定職業及家庭負擔(見判決書第5頁)；
13. 嫌犯父親已早逝，獨唯留其母親相依為命，而事實上其母親知悉後亦希望尊敬的法官 閣下再次考慮，給予嫌犯一次改過自身的機會(見文件1) ;
14. 同時，透過文件1及本卷宗第179至183頁亦可見，上訴人之母親年事已高，而上訴人之父親已離世，根據一般經驗法則可知，僅靠一名年事已高之婦女，是無法在生活上獨自照料自己；
15. 由此可見，上訴人為家庭支柱，上訴人母親十分需要獲上訴人的照料；
16. 若然上訴人獲執行二年六個月的實際徒刑，上訴人母親在長時間未能獲上訴人照顧下，將可預見地對其健康及生活造成不可逆轉的傷害；
17. 如果在執行實際徒刑期間，上訴人未能在母親身旁好好照料及陪伴在側，以盡其作為兒子的責任，個中煎熬並非常人能體會；
18. 更甚者，上訴人之父親於不久前才離世，令上訴人明白到在雙親在生時與其等其享天倫之樂之重要性；
19. 為此，上訴人渴望可在母親在生時給予其更多的關心和照料，避免再次發生子欲養而親不待之情況；
20. 由上可見，上訴人之主觀意識上已發生改變，而有關改變亦有利其重新納入社會，不會再對社會的安寧及法律秩序造成負面的影響；
21. 經歷本次審判，相信上訴人知道做錯亦承諾今後不會再犯，顯示其罪過程度明顯再犯的機會很低，而事實足以反映，被訴判決根本上存在過於偏重一般預防而忽略對特別預防的情況；
22. 同時，原審法庭忽略考慮上述在特別預防方面對上訴人有利的情節，特別是《刑法典》第65條d)項，故有下調上訴人刑罰之空間；
23. 綜合上述，上訴人認為，被訴判決判處上訴人二年六個月實際徒刑之決定，無論從刑罰選擇和刑量上看，均不是一個適中且恰當的刑罰，上訴人對此刑罰選擇和刑量認為有可非議之處，故根據《刑事訴訟法典》第400條第1條之規定，裁定被訴判決錯誤適用澳門《刑法典》第40條及第65條內容之瑕疵，理應廢止被訴判決，對上訴人重新作出量刑；
24. 另一方面，作為補充，嫌犯認為本個案，針對嫌犯的處罰理應優先採取非剝奪自由的刑罰；
25. 因為，在考慮行為人的行為罪過程度之後，繼而需要考慮刑罰之選擇，而有關規定見於澳門《刑法典》第64條：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
26. 而按照《刑法典》第64條的文義，可理解此條文確立了選擇刑罰之指導標準，即立法者優先選用非剝奪自由之刑罰；上述條文亦由此建議審判者：對於可替代性處以剝奪自由刑或非剝奪自由刑的犯罪，如可適當及足以確保處罰的目的，則優先選用非剝奪自由之刑罰；
27. 而為著一切法律效力，就應優先採取非剝奪自由的刑罰的依據，將維持上述的理由，並在此視為全部轉錄；
28. 同時，由於原審法庭忽略考慮上述在特別預防方面對上訴人有利的情節，特別是《刑法典》第65條d)項，故於本案中，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的；
29. 綜上，上訴人認為由於被訴判決在選擇徒刑之暫緩執行方面過份地偏重一般預防而忽略了特別預防的情況，因而被訴判決存在不合宜及不適當，從而錯誤適用《刑事訴訟法典》第400條第1款的情況，即錯言要適用澳門《刑法典》第48條之內容，致使被訴判決存在法律適用的瑕疵，理應廢止被訴判決對上訴人判處實際徒刑的判決，改以由實際徒刑轉為徒刑之暫緩執行；
請求
綜上所述，請求尊敬的上級法院法官閣下：
(1)接納本異議；
(2)裁定異議理由成立，並撤銷初級法院原審法院現時的判決，將案件發還初級法院重新量刑，以及；
(3)裁定異議理由成立，給予上訴人暫緩執行徒刑的決定。
駐本審級的檢察院司法官認為聲明異議人提出的異議理由不成立，駁回異議，並裁定維持相關簡要裁判。
本院接受聲明異議人提起的聲明異議後，組成合議庭，對聲明異議進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
在此重覆簡要裁判內所載的事實，但不再轉錄。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑
- 緩刑
根據《刑事訴訟法典》第407條第6款規定：
“六、在初步審查後，當出現下列情況，裁判書製作人須作出簡要裁判：
a)有某些阻礙審理上訴的情節；
b)應駁回上訴；
c)存有追訴權或刑事責任消滅的原因，而該原因導致有關訴訟程序終結或屬上訴的唯一理由；或
d)對於須裁判的問題，法院已作統一及慣常的認定。”
對有關上訴，裁判書製作人在認定上訴理由明顯不成立，並予以駁回。
根據上述《刑事訴訟法典》第407條第8點的規定，對裁判書製作人的簡要裁判，可向評議會提出異議。
然而，上訴人在聲明異議中，僅是重複其在上訴書中已提出的問題，而所提出的事實及法律兩方面的內容要素，並無新的、重要的足以影響或得以改變法院的相關判斷。
在重新分析本案的情況，尤其是上訴人明知被害人不願意，仍在違背被害人意願的情況下，使用暴力強迫被害人忍受上述重要性慾行為。上訴人所犯的性脅迫罪，犯罪故意程度甚高，不法行為亦是嚴重，對社會秩序和安寧帶來的嚴重負面影響，對被害人的生理及心理健康造成極大的傷害。再結合案中對聲明異議人有利及不利的情況，原審法院對聲明異議人判處接近刑幅下限的二年六個月實際徒刑的量刑是適合的，沒有需要修改的地方。
故此，聲明異議人的聲明異議理由並不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定聲明異議人的聲明異議理由不成立，駁回聲明異議。
判處聲明異議人繳付6個計算單位之司法費以及相關的訴訟費用。
訂定聲明異議人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2024年6月13日
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譚曉華
(裁判書製作人)
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周艷平
(第一助審法官)
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蔡武彬
(第二助審法官)
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548/2023 p.12/12