編號:第705/2022號(刑事上訴案)
日期:2024年6月27日
主要法律問題:
- 連續犯
- 「受賄作不法行為罪」與「濫用職權罪」之競合
- 判決無效
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑
- 特別減輕刑罰
摘 要
1. 濫用職權罪是具有從屬性質的犯罪,在符合了法定要求之前提下,方獨立成罪,否則,應被符合的其他刑罰更重之犯罪吸收。
2. 由於第一嫌犯在三個澳門逗留許可申請個案中所作的事實已經被裁定觸犯了刑罰較重的「受賄作不法行為罪」,因此,第一嫌犯被裁定的三項「濫用職權罪」被三項「受賄作不法行為罪」吸收,故予以開釋。
裁判書製作人
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號:第705/2022號(刑事上訴案)
檢察院之上訴:
上訴人:檢察院
被上訴人:嫌犯(A)、嫌犯(B)
第一嫌犯(A)之上訴:
上訴人:(A)
被上訴人:檢察院
第四嫌犯(B)之上訴:
上訴人:(B)
被上訴人:檢察院
日期:2024年6月27日
一、案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR5-20-0023-PCC號合議庭普通刑事案件中,合議庭鑑於中級法院第13/2021號合議庭裁判,就第26點、第29點、第30點至第36點、第40點至第43點、第48點至第50點、第53點至第56點、第58點至第59點、第61點、第694點至第698點、第701點至第703點指控事實被原審庭在判決書内認定為未經證實的内容、以及第717點指控事實中關於被原審認定為未經證實的部份内容進行重審,重審事實涉及以下指控罪名:
—涉及嫌犯(B)是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的「行賄罪」的指控部份;
—涉及嫌犯(A)是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的「受賄作不法行為罪」的指控部份;
—涉及嫌犯(A)是以直接正犯、既遂方式觸犯了三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定及處罰的「濫用職權罪」(涉及(C1)、(C2)、(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案)的指控部份;
—涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(D)是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的「清洗黑錢罪」的指控部份;
—涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(E)是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的「清洗黑錢罪」的指控部份;
—以及涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(F)是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的「清洗黑錢罪」的指控部份。
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重審之審判聽證完結之後,合議庭經合議於2022年5月20日作出裁判(重審),裁定:
嫌犯(A):
➢ 以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯了《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「受賄作不法行為罪」,判處二年六個月徒刑;
➢ 以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下,觸犯了《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定及處罰的三項「濫用職權罪」(涉及(C1)、(C2)、(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案),每項判處九個月徒刑;
➢ 以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,判處一年徒刑,以及以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,每項判處一年徒刑。
該嫌犯於本案因觸犯三項「資料不正確罪」而每項被判處七個月徒刑,三罪合共處以為期十一個月的單一徒刑,緩刑兩年六個月,但其須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻。
現對上述刑罰作競合,合共判處五年實際徒刑。
嫌犯(B):
➢ 以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯了《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「行賄罪」,判處二年徒刑;
➢ 以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯了第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,判處三年三個月徒刑,以及以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,每項判處三年三個月徒刑。
該嫌犯於本案因觸犯一項「犯罪集團罪」而被判處六年六個月徒刑及因觸犯二十三項「偽造文件罪」而每項被判處三年三個月徒刑。
該嫌犯於第CR3-14-0061-PCC號卷宗內因觸犯兩項相當巨額詐騙罪而每項被判處四年六個月徒刑,兩罪競合,合共被判處五年三個月實際徒刑。
現對上述刑罰作競合,合共判處二十三年實際徒刑。
嫌犯(A)、(B)及(D),被控觸犯經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,均獲判處無罪。
嫌犯(E),以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,判處一年徒刑,暫緩二年執行。
嫌犯(F),以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下,觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,每項判處一年徒刑;兩罪競合,合共判處一年六個月徒刑,暫緩三年執行。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表不服,向本院提起上訴(上訴理由闡述載於卷宗第12270頁至第12279頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
被上訴人(A)針對檢察院的上訴作出答覆,認為檢察院的上訴理據不足,應予全部駁回(詳見卷宗第12516頁至第12535頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
被上訴人(B)針對檢察院的上訴作出答覆,認為檢察院的上訴理據不足,應予以駁回(詳見卷宗第12609頁至第12616頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
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嫌犯(A)不服,向本院提起上訴(上訴理由闡述載於卷宗第12280頁至第12447頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對上訴人(A)的上訴作出答覆,認為上訴理由不成立,應予以駁回(詳見卷宗第12463頁至第12488頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
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嫌犯(B)不服,向本院提起上訴(上訴理由闡述載於卷宗第12128頁至第12203頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表針對上訴人(B)的上訴作出答覆,認為上訴人提出的所有上訴理由均不成立,應予以駁回(詳見卷宗第12489頁至第12508頁背頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
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案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見,認為檢察院的上訴理由成立,應廢止被上訴判決中對被上訴人(A)及(B)適用的連續犯的部分,分別予以改判及重新量刑,並加重對四名被上訴人科處的刑罰(詳見卷宗第12637頁至第12649頁,為著適當的法律效力,在此視為全文轉錄)。
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本院接受各上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
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二、 事實方面
原審法院認定的重審事實
獲證明屬實的事實:
第三十一點
經調查發現,嫌犯(B)會向嫌犯(A)提供間歇性利益。嫌犯(B)會不定時以“利是”形式向嫌犯(A)交付某一金額的現金,目的是鞏固彼等的關係。
第三十二點
嫌犯(A)收到由嫌犯(B)給付的上述“利是”後,嫌犯(A)並不會將有關現金存進其本人名下或嫌犯(G)名下的銀行賬戶內,而是會將之存放在家中並累積起來,當款項累積至一定金額後,嫌犯(A)會將之存放在他人之處以收取利息回報,或利用有關款項購買高價值商品。
第三十三點
經調查發現,2014年3月下旬(具體日期不詳),嫌犯(A)指示嫌犯(G)將至少港幣五十萬元(HKD$500,000.00)的現金交給(C6),並要求(C6)將有關款項存入「XX貴賓廳」作投資以收取高息回報。前述現金並非由兩名嫌犯(A)及(G)名下的本澳銀行賬戶內提取,而是由嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的“利是”累積而成的。
第三十四點
經調查發現,2018年3月至4月期間(具體日期不詳),嫌犯(A)向(C7)購買了兩隻價值合共港幣二十三萬元(HKD$230,000.00)的手錶。前述用於購買手錶的現金並非由兩名嫌犯(A)及(G)名下的本澳銀行賬戶內提取,而是由嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的“利是”累積而成的。
第三十五點
事件揭發後,廉署人員在嫌犯(A)的住所內搜獲上述兩隻手錶,有關手錶分別為PATEK PHILIPPE手錶(Art:5153R-001,M/B:7049743/6126850)及勞力士OSYTER PERPETUAL GMT-MASTER II手錶(Serial: 2399A300,Model:116710LN)。有關手錶是嫌犯(A)的犯罪所得。
第三十六點
事件揭發後,廉署人員在嫌犯(A)的辦公室內搜獲五十一張澳門幣一千元(MOP$1,000.00)鈔票及一張澳門幣五百元(MOP $500.00)鈔票,合共澳門幣五萬一千五百元(MOP $51,500.00)現金。
第四十點
2014年2月14日,嫌犯(B)透過中國內地「(X)銀行」編號為xxxxx的銀行賬戶將人民幣五萬元(RMB¥50,000.00)轉賬至嫌犯(E)的中國內地「(X)銀行」編號為xxxxxy的銀行賬戶;同日,嫌犯(B)再透過中國內地「(Y)銀行」編號為xxxx的銀行賬戶將人民幣十五萬四千元(RMB¥154,000.00)轉賬至嫌犯(E)的中國內地「(X)銀行」編號為xxxxxy的銀行賬戶。前述合共人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00)的款項是作為嫌犯(A)在某一臨時居留申請中向嫌犯(B)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助的報酬。
第四十一點
嫌犯(E)收到上述人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00)時,其清楚知道有關款項是嫌犯(B)給予嫌犯(A)作為嫌犯(A)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助的回報,但為了掩飾嫌犯(A)從嫌犯(B)之處收取了上述合共人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00)的不法利益,三名嫌犯(B)、(A)及(E)共同決議在嫌犯(E)收到上述款項後,其不要立即將有關款項轉交嫌犯(A),而是先將之保管起來,隔一段時間後再以轉折的方式將款項交予嫌犯(A)。
第四十二點
轉移上述不法利益的具體操作是:嫌犯(E)會先將上述不法利益分多次轉賬到不同的中轉賬戶,之後再將上述不法利益由中轉賬戶分多次轉賬到終點賬戶,同時,嫌犯(E)會將前述終點賬戶的銀行提款卡交給嫌犯(A)保管及使用,故此,嫌犯(A)可以從前述終點賬戶自由提取由嫌犯(B)提供的不法利益。
第四十三點
在嫌犯(E)的中國內地「(X)銀行」編號為xxxxxy的銀行賬戶收到由嫌犯(B)轉賬的上述合共人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00)的數個月後,嫌犯(E)開始着手將有關款項轉移予嫌犯(A)。
第四十八點
之後,透過不明途徑,嫌犯(E)先後多次將上述由嫌犯(B)提供的錢款由上述中國內地「(X)銀行」編號為xxyy的銀行賬戶移轉到上述中國內地「(X)銀行」編號為xxxyyy的銀行賬戶,隨後,分別於2015年2月12日、2015年2月14日及2015年3月13日,嫌犯(E)在上述中國內地「(X)銀行」編號為xxxyyy的銀行賬戶(中轉賬戶)內分別將人民幣五萬元(RMB¥50,000.00)、人民幣三萬元(RMB¥30,000.00)及人民幣十二萬元(RMB¥120,000.00)轉賬至上述由嫌犯(A)實際使用的中國內地「(X)銀行」編號為xyxy的銀行賬戶(終點賬戶)。
第四十九點
嫌犯(E)上述多次由中國內地「(X)銀行」編號為xxxxxy的銀行賬戶轉賬至上述中轉賬戶的款項之總額,以及由上述中轉賬戶轉賬至上述終點賬戶的款項之總額,故意超出嫌犯(B)所提供的人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00),目的是逃避警方追查。
第五十點
由於嫌犯(A)持有嫌犯(E)的中國內地「(X)銀行」編號為xyxy的銀行賬戶的銀行提款卡,故嫌犯(A)可以自由提取嫌犯(B)透過嫌犯(E)轉交予嫌犯(A)的不法利益,其中,於2015年7月至2018年10月期間,嫌犯(A)先後多次在珠海以上述中國內地「(X)銀行」編號為xyxy的銀行賬戶的提款卡在有關銀行賬戶內提取由嫌犯(B)透過嫌犯(E)轉交予嫌犯(A)的款項。
第五十三點
其後,嫌犯(F)按嫌犯(B)的吩咐將上述人民幣二十萬六千元(RMB¥206,000.00)透過不明途徑轉交嫌犯(A),作為嫌犯(A)在某一臨時居留申請中向嫌犯(B)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助的報酬,且嫌犯(F)向嫌犯(A)轉交有關款項時清楚知道有關款項是嫌犯(B)提供予嫌犯(A)的不法利益。
第五十四點
2014年9月3日,嫌犯(B)透過其名下的中國內地銀行賬戶將人民幣十萬元(RMB¥100,000.00)轉賬至嫌犯(F)的中國內地銀行賬戶,之後由嫌犯(F)將有關款項透過不明途徑轉交嫌犯(A),作為嫌犯(A)在某一臨時居留申請中向嫌犯(B)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助的報酬,且嫌犯(F)向嫌犯(A)轉交有關款項時清楚知道有關款項是嫌犯(B)提供予嫌犯(A)的不法利益。
第五十五點
翌日(2014年9月4日),嫌犯(A)將上述人民幣十萬元(RMB¥100,000.00)交付予(C8),用於支付(C8)為嫌犯(A)的中山三鄉XXX別墅裝修的部分費用。
第五十六點
嫌犯(B)分別於2014年2月14日及2014年9月3日在其中國內地的銀行賬戶支出了上述提供予嫌犯(A)的款項後,嫌犯(B)均會親身或指示下屬在其中國內地銀行支出的會計賬目資料中備註有關開支為“付給(F)姐”或“付(F)姐買禮”。另外,嫌犯(B)於2014年7月25日向嫌犯(A)提供利益時也是透過嫌犯(F)作為中間人,可見,嫌犯(F)((F)姐)是嫌犯(B)向嫌犯(A)輸送利益的橋樑,且“付給(F)姐”或“付(F)姐買禮”是嫌犯(B)向嫌犯(A)提供不法利益的暗號。
第五十九點
事件揭發後,廉署人員在「XX」的嫌犯(H)辦公室內搜獲一本黑色記事本,有關記事本於2015年12月2日所記載的內容顯示:「建材公司 2015-12-10開業 合作模式:(B)45% 50 60、(C9)45% 50 40、(C10) 10%租不計成本 裝修 行政財務>集團 架構 業務人員 提成 業務量」。當中所提及的“(C10) 10%”正正是指嫌犯(B)打算贈送予嫌犯(D)的「(XY)」(建材公司)的10%股權。
第六十一點
事件揭發後,廉署人員在嫌犯(A)的住所內搜獲一張中國內地「(X)銀行」編號為xyxy的銀行賬戶的提款卡。
上述提款卡就是由嫌犯(E)交予嫌犯(A)保管及使用,目的是使嫌犯(A)能自由利用有關提款卡提取由嫌犯(B)透過嫌犯(E)轉交予嫌犯(A)的不法利益。
第六百九十四點
嫌犯(A)身為公務員,其在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,並在未經許可下,在嫌犯(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上應遵守的無私與保密義務,尤其是將因其在擔任職務時或因其擔任之職務之便而知悉的有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使嫌犯(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。
第六百九十五點
嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)在嫌犯(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上義務的行為,尤其是將有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使申請人(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果。
第六百九十六點
嫌犯(A)身為公務員,其在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,並在明知嫌犯(B)的團伙不是申請人(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)的臨時居留許可申請個案的受權人,仍然濫用其職務上固有的職權及違反其職務上應遵守的無私與保密義務且非為着工作的目的等情況下,向「XX局」相關職員查詢上述申請人之申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。
第六百九十七點
嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)作出違反其職務上義務的行為,尤其向「XX局」相關職員查詢申請人(C1)、(C2)、(C3)的臨時居留許可申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙。
第六百九十八點
嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)先後兩次作出違反其職務上義務的行為,尤其向「XX局」相關職員查詢申請人(C4)及(C5)的臨時居留許可申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙。
第七百零二點
三名嫌犯(B)、(A)及(E)共同商議、合謀分工,彼等明知嫌犯(B)透過嫌犯(E)轉交嫌犯(A)的款項實際上是嫌犯(A)利用其職權在眾多臨時居留許可申請個案中提供便利、提供機密資訊及隨時提供審批狀況而收取嫌犯(B)所給予的不法利益,仍共同決意由嫌犯(B)先將不法利益交予嫌犯(E),之後再由嫌犯(E)將之轉移給嫌犯(A),目的是隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,繼而使嫌犯(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴。
第七百零三點
三名嫌犯(B)、(A)及(F)共同商議、合謀分工,彼等明知嫌犯(B)透過嫌犯(F)轉交嫌犯(A)的款項實際上是嫌犯(A)利用其職權在眾多臨時居留許可申請個案中提供便利、提供機密資訊及隨時提供審批狀況而收取嫌犯(B)所給予的不法利益,仍共同決意由嫌犯(B)先後兩次將不法利益交予嫌犯(F),之後再由嫌犯(F)將之轉移給嫌犯(A),目的是隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,繼而使嫌犯(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴。
第七百一十七點
嫌犯(E)、(F)清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁。
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同時,亦證明下列事實:
根據刑事紀錄證明,嫌犯(A)、(B)、(D)、(E)及(F)的犯罪紀錄如下:
嫌犯(A)、(E)及(F)均為初犯。
嫌犯(B)於2017年7月24日在第CR3-14-0061-PCC號卷宗內因觸犯兩項相當巨額詐騙罪而每項被判處四年六個月徒刑,兩罪競合,合共判處五年三個月實際徒刑。上述判決獲中級法院裁定維持原判。該判決已於2019年3月21日轉為確定。
嫌犯(D)無刑事紀錄。
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嫌犯(A)的個人及家庭狀況如下:
嫌犯(A)―公務員,月入平均澳門幣70,000元。
―需供養妻子及二名成年子女。
―學歷為碩士。
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未獲證明之事實:載於控訴書及答辯狀內與已證事實不符的其他事實,尤其:
控訴書第二十六點:在嫌犯(D)入職「XX」後不久,嫌犯(B)已計劃向嫌犯(A)提供除嫌犯(D)的“薪金”外的更多利益,於是,嫌犯(B)決定將一間由其實質操控的公司的10%股權贈送予嫌犯(D)並讓嫌犯(D)以暗股形式持有,及安排嫌犯(D)擔任有關公司的高層,藉此作為嫌犯(B)因嫌犯(A)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助而提供予嫌犯(A)的其中一項不法利益,以及便於將來可以將更大的不法利益輸送給嫌犯(A)。
控訴書第二十九點:2015年下半年(具體日期不詳),兩名嫌犯(B)與(A)達成協議,且在嫌犯(D)的首肯及配合下,嫌犯(B)將「(XY)」的10%股權贈送予嫌犯(D)並讓嫌犯(D)以暗股形式持有,及安排嫌犯(D)擔任「(XY)」的副總經理。之後,嫌犯(D)有跟進「(XY)」營運地點設置及股權變動進度等事宜。
控訴書第三十點:事實上,嫌犯(D)清楚知道上述安排是為了隱藏及掩飾嫌犯(B)向嫌犯(A)提供的不法利益。
控訴書第三十一點:嫌犯(B)使嫌犯(A)願意一直留在由兩名嫌犯(B)及(J)為首的犯罪集團內。
控訴書第三十二點:嫌犯(A)收到上述“利是”後,會將之存放在辦公室中。
控訴書第三十六點:在嫌犯(A)的辦公室內搜獲的現金是嫌犯(A)的犯罪所得。
控訴書第五十八點:由此可見,嫌犯(B)在兩名嫌犯(C11)及(C12)的臨時居留許可申請個案或其他申請個案中曾至少一次向嫌犯(A)支付了港幣二十萬元(HKD$200,000.00),作為嫌犯(A)在有關申請個案中提供特別協助的回報。
控訴書第七百零一點:三名嫌犯(B)、(A)及(D)共同商議、合謀分工,彼等明知嫌犯(D)以暗股形式持有的「(XY)建築材料公司」的10%股權實際上是嫌犯(A)利用其職權在眾多臨時居留許可申請個案中提供便利、提供機密資訊及隨時提供審批狀況而收取嫌犯(B)所給予的不法利益,仍共同決意由嫌犯(D)以其個人名義接收及持有有關不法利益,之後將之轉移給嫌犯(A),目的是隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,繼而使嫌犯(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴。
控訴書第七百一十七點:嫌犯(D)清楚知道其行為是違法的,並會受到法律制裁。
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三、法律方面
除了須依職權審理的事宜,上訴法院只解決上訴人具體提出且在其上訴理由闡述的結論中所界定的問題,結論中未包含的問題已轉為確定。1
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本上訴涉及以下問題:
- 錯誤適用法律:「受賄作不法行為罪」、「受賄作合規範之行為罪」、「濫用職權罪」、「清洗黑錢罪」、連續犯
-「受賄作不法行為罪」與「濫用職權罪」之競合
- 判決無效
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑 特別減輕刑罰
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(一) 關於錯誤適用法律:連續犯
上訴人檢察院認為,被上訴人(A)及(B)的行為不符合連續犯的要件,應改判被上訴人(A)以直接正犯及既遂的方式觸犯《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的四項「受賄作不法行為罪」,以及改判被上訴人(B)以直接正犯及既遂的方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的四項「行賄罪」。
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原審法院於被上訴判決的“定罪”中指出:
根據已證事實,嫌犯(A)身為公務員,其在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,並在未經許可下,在(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上應遵守的無私與保密義務,尤其是將因其在擔任職務時或因其擔任之職務之便而知悉的有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。
同時,嫌犯(A)在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,並在明知嫌犯(B)的團伙不是申請人(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)的臨時居留許可申請個案的受權人,仍然濫用其職務上固有的職權及違反其職務上應遵守的無私與保密義務且非為着工作的目的等情況下,向「XX局」相關職員查詢上述申請人之申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。
鑑於嫌犯(A)在上述四個申請個案中所作的不法行為均是其利用職務上之便利以基本相同的方式為同一人(即嫌犯(B))作出,本院認為已存在同一外在情況誘使該嫌犯多次實施相同犯罪行為,因而可相當地減輕該嫌犯的罪過,故根據《刑法典》第29條第2款之規定,可將四次犯罪行為視為僅構成一項連續犯。
基於此,嫌犯(A)以連續犯方式觸犯了《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「受賄作不法行為罪」。
嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)在(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上義務的行為,尤其是將有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使申請人(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果。
同時,嫌犯(B)亦多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)作出違反其職務上義務的行為,尤其向「XX局」相關職員查詢申請人(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)的三個臨時居留許可申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙。
鑑於嫌犯(B)在上述四個申請個案中均是向同一人(即嫌犯(A))給予不法利益以獲得由嫌犯(A)提供的機密資訊及特別協助,本院認為已存在同一外在情況誘使該嫌犯多次實施相同犯罪行為,因而可相當地減輕該嫌犯的罪過,故根據《刑法典》第29條第2款之規定,可將四次犯罪行為視為僅構成一項連續犯。
基於此,嫌犯(B)以連續犯方式觸犯了《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「行賄罪」。
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《刑法典》第29條(犯罪競合及連續犯)規定:
一、 罪數係以實際實現之罪狀個數,或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。
二、 數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。
根據《刑法典》第29條第2款規定,符合連續犯者,應:
1)數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀;
2)實行之方式本質上相同;
3)係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者。
上述第3)點要求出現一“外在情況”,該“外在情況”必須:是外部的,不取決於行為人任何內在意志的;誘發或便利行為人再次產生犯罪決意;可以相當降低行為人的罪過。
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本案,被上訴人(A)在涉及(I)的臨時居留許可申請、(C1)、(C2)及(C3)的臨時居留許可申請、(C4)的臨時居留許可申請以及(C5)的臨時居留許可申請合共四個申請個案中,雖然均是利用其職務上的便利、以基本相同的方式、為同一人(即:嫌犯(B))而作出不法行為,但是,依據《刑法典》第29條第2款的規定,本院認為,其間並不存在可相當減輕其罪過的“同一外在情況”。
首先,被上訴人(A)能夠獲得相關臨時居留許可個案的信息,源於其職務權限的設定,本身不屬於作出不法行為的便利條件,更不屬於外部的客觀情況;其次,被上訴人(A)受賄的不法利益均來自被嫌犯(B),且亦是為後者而作出不法行為,但四個個案所涉及的臨時居留申請者的情況各不相同,針對每個個案,其收取不法利益而作出不法行為,均是源自於新的犯罪故意;再者,被上訴人(A)並非一次性收取嫌犯(B)的不法利益而向後者非法提供相關信息及協助,而是基於每個個案而收受不法利益,且四個個案之間不存在時間上的連續性、個案內容的關聯性。
質言之,本案並未出現任何誘發或促使被上訴人(A)實施涉及四個個案之犯罪的外在因素,針對每個個案均具有獨立的犯罪故意和犯罪事實,不存在可相當減輕其罪過的“同一外在情況”,不符合連續犯的構成要件,而應根據其所涉及的個案數目,裁定其以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「受賄作不法行為罪」。
同理,被上訴人(B)在涉案的四個申請個案中,均是向同一人(即:嫌犯(A))給予不法利益,以獲得後者提供的資訊及協助,但四個個案所涉及的臨時居留申請者的情況各不相同,針對每個個案,其向嫌犯(A)給付不法利益,均是源自於新的犯罪故意。而且,被上訴人(B)並非一次性向嫌犯(A)給付不法利益,以獲得後者非法提供相關信息及協助,而是基於每個個案而給付不法利益,且四個個案之間不存在時間上的連續性、個案內容的關聯性。
故而,在被上訴人(B)實施的行賄犯罪過程中,不存在可相當減輕其罪過的“同一外在情況”,不符合連續犯的構成要件,而應根據其所涉及的個案數目,裁定其以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「行賄罪」。
藉此,本院裁定,檢察院的相關上訴理由成立。本院將於稍後作出相關量刑。
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(二) 關於“判決無效”
上訴人(A)認為,中級法院已認定其披露(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)個案的事實並不屬於“秘密”,從而開釋其被判處的「違反保密罪」,同時卻命令初級法院重審相同的事實,並將控罪改為「濫用職權罪」,最終判處上訴人三項「濫用職權罪」,明顯是違反裁判已確定的案件,以及違反一事不再理原則,根據《刑事訴訟法典》第4條結合《民事訴訟法典》第571條第1款d項的規定,被上訴判決因超越審理範圍而應屬無效。
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卷宗資料顯示:
在初級法院第CR5-20-0023-PCC號刑事案中,合議庭於2020年 10月9日作出判決,裁定第一嫌犯(即:上訴人(A)):被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第2款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團罪」,罪名不成立;被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為罪」,均罪名不成立;被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密罪」(涉及嫌犯(I)個案),罪名成立,處以一年徒刑;被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權罪」(涉及(C1)、(C2)及(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案),改判為:三項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密罪」,並均罪名成立,對每項處以九個月徒刑;被指控以直接共同正犯、既遂(其中三項為連續犯)方式觸犯的六項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定及處罰的「清洗黑錢罪」,罪名不成立;被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的三項經第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第27條第2款配合《刑法典》第323條第1款所規定處罰的「資料不正確罪」,均罪名成立,對每項處以七個月徒刑;在數罪並罰下,最終處以為期兩年的單一實際徒刑。
檢察院、第一至第七嫌犯、第十二嫌犯、第十八嫌犯和第二十二至第二十四嫌犯針對一審判決提起上訴。
中級法院於2021年5月27日作出第13/2021號合議庭裁判,裁定(涉及第一嫌犯(A)部分):檢察院的上訴理由部份成立,命令把本案發回初級法院重審,尤其是涉及以下指控罪名的標的部份:第四嫌犯(B)以直接正犯、既遂方式觸犯四項「行賄罪」、第一嫌犯(A)以直接正犯、既遂方式觸犯四項「受賄作不法行為罪」、第一嫌犯(A)以直接正犯、既遂方式觸犯三項「濫用職權罪」、第一嫌犯(A)與第四嫌犯(B)及第九嫌犯(D)以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「清洗黑錢罪」、第一嫌犯(A)與第四嫌犯(B)及第十嫌犯(E)以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯一項「清洗黑錢罪」、以及第一嫌犯(A)與第四嫌犯(B)及第十一嫌犯(F)以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「清洗黑錢罪」; 第一嫌犯(A)的上訴理由部份成立,因而改判他被原審判處罪成的四項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密罪」(分別涉及嫌犯(I)的個案、涉及(C1)、(C2)及(C3)的個案、涉及(C4)的個案和涉及(C5)的個案)均全部不成立,另對他已被原審就其每項共三項(經第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第27條第 2 款配合《刑法典》第323條第1款所規定處罰的)「資料不正確罪」科處的七個月徒刑,處以為期十一個月的單一徒刑,緩刑兩年零六個月,但其須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻(但這單一徒刑和附條件緩刑之判處決定,仍或可由初級法院在重審案中尤其是涉及他的「濫用職權」、「受賄作不法行為」和「清洗黑錢」等罪的指控後、視乎重審的具體結果,作出變更)。
第一嫌犯(A)於2021年6月10日就上述中級法院合議庭裁判提出爭議,指由於上訴庭不但審理了不應審理的涉及其原被指控的「濫用職權罪」的課題,還遺漏審理原應審理的涉及其在上訴狀內提出的、案中既證事實並沒有指出涉案手錶是在2018年4月23日之前取得的、更沒有指出他有「資料不正確罪」的犯罪故意的上訴理由,所以該上訴判決根據《刑事訴訟法典》第4條所容許援引的《民事訴訟法典》第571條第1款d項的規定,應為無效。
中級法院於2021年6月14日作出判決,裁定第一嫌犯(A)提出的無效爭議並不成立,指出:
就第一嫌犯上述一共四項公務員「違反保密」罪,本院透過在今被爭議的上訴判決書的第72頁第2至第3段的以下相關判決理由,已予以開釋:
「澳門貿易投資促進局人員對臨時居留許可申請中何謂「重大投資」的認定或界定標準,在本質上也是一種價值判斷,因而並不屬「秘密」這概念之範疇。
因此,無論如何,也得開釋第一嫌犯被原審庭判處罪成的所有涉及《刑法典》第348條的公務員「違反保密」罪,也不得把這等指控罪名改判為《刑法典》第189條的「違反保密」罪罪成」。
至於本院為何在上訴判決書內進而審理了涉及第一嫌犯原被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的三項「濫用職權」罪的課題,同一份判決書的第73頁最末一段至第74頁首段的以下相關判決理由,已首先予以說明:「檢察院就此四項「違反保密」罪名曾在上訴狀內要求加刑。雖然此四項罪名得被上訴庭改判為無罪,但上訴庭因應檢察院在上訴狀內主張的有關「濫用職權」罪與「違反保密」罪之間是存在著實質競合關係的上訴立場,仍須就第一嫌犯因相應指控事實而原被檢察院指控的(涉及(C1)、(C2)及(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案的)三項「濫用職權」罪作出定奪。
而同一份上訴判決書在其第83頁第3段的以下相關判決理由中,再次說明為何須審理涉及第一嫌犯原被指控的三項「濫用職權」罪的課題:「一如上文所指,「濫用職權」罪與「違反保密」罪各自保護的法益確是不一樣的,在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係。因此,雖然第一嫌犯被原審判處罪成的四項「違反保密」罪(根據上文的分析)得被改判為無罪,但法庭仍須就其因相應指控事實而原被檢察院指控的(涉及(C1)、(C2)及(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案的)三項「濫用職權」罪作出處理」。
本院最後在該上訴判決書的第84頁末二段的相關判決理由中,指出:「由於上文已分析了原審庭尤其是在對第一嫌犯被指控的有關收取第四嫌犯利益方面的事實所作出的事實認定結果並不符合經驗法則,所以就第一嫌犯上述有關「濫用職權」指控罪名(尤其是在事實審層面上)的裁判工作也得由初級法院新的合議庭在重審案件時一併作出」。
第一嫌犯當然有權不認同本院在該上訴判決書內發表的、關於其原被指控的三項「濫用職權」罪的課題的判決依據,但這並不意味本院不該對涉及此三項「濫用職權」罪的課題發表上述處理方案。
的確,本院既然在上訴判決書中已裁定檢察院在上訴狀內就第三嫌犯的情況而主張的有關「濫用職權」罪與「違反保密」罪之間是存在著實質競合關係的上訴問題是成立的、再加上已實質裁定原審庭把第一嫌犯上述三項「濫用職權」指控罪名改變為「違反保密」罪的決定並不成立,那便要對在同一份一審判決書中凡涉及原審庭把原相關「濫用職權」指控罪名改變罪名定性的地方予以處理,因為正是《刑事訴訟法典》第393條第3款規定上訴庭有這審判義務。此外,《刑事訴訟法典》第418條第1款指上訴庭得界定發回重審的訴訟標的範圍。
申言之,在本案中,檢察院並非在維護嫌犯們(諸如第一嫌犯和第三嫌犯)的利益下就一審判決提出上訴,因此上訴庭是可以因應檢察院是次上訴在原先針對第三嫌犯的情況方面所引發的上述兩個罪狀的實質競合關係的問題,作出對第一嫌犯的訴訟利益不利的上訴判決。
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由上指之中級法院於2021年6月14日作出的判決可見,合議庭已就開釋上訴人(A)被裁定的四項「違反保密罪」、審理其原被指控的三項「濫用職權罪」作出詳盡論述,闡明了法理依據,裁定其提出的無效爭議並不成立。
原審法院鑑於中級法院第13/2021號合議庭裁判而進行重審,審理包括第26點、第29點、第30點至第36點、第40點至第43點、第48點至第50點、第53點至第56點、第58點至第59點、第61點、第694點至第698點、第701點至第703點指控事實被原審庭在判決書内認定為未經證實的内容、以及第717點指控事實中關於被原審庭認定為未經證實的部份,從而認定上訴人(A)觸犯被指控的三項「濫用職權罪」;同時,原審法院的重審並未涉及其他被原審庭認定為已證事實或未證事實的部分,即:並未改變原審庭已認定的客觀事實。
因此,原審法院經重審後裁定上訴人(A)觸犯三項「濫用職權罪」,並非是對已確定的案件進行裁判,亦未違反一事不再理原則,被上訴判決不因超越審理範圍而導致無效。
藉此,上訴人(A)的相關上訴理由不成立。
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(三) 關於“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”
上訴人(A)認為,被上訴判決於理由說明部分提及的已證事實實際是未證事實;案中沒有事實顯示其於「清洗黑錢罪」中存有積極的“清洗”行為;嫌犯(B)與控訴書第53點所指之款項之間並不存有關聯;案中未能證實上訴人“清楚知道其行為是違法的,並會受到法律制裁”。故此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的瑕疵。
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終審法院於2021年5月5日第40/2021號刑事上訴案合議庭判決中指出:
我們一直反覆強調,僅當法院未能就“訴訟標的範圍內的全部事宜”表明立場時,方存在“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵。
換言之,只有在發生了對“重要事實”的“遺漏審理”,且根據“已認定的事實”無法良好而妥當地對交予法院審理的案件適用法律的情況下,才存在上述瑕疵。
由此,(還)要留意的是,上述“不足”與支持或者應當支持事實事宜的證據無關,不能將兩者混為一談。相反,這裡所涉及的是事實事宜的“列表”,它可能會不夠充分,並非因為有關事實以無效或有缺漏的證據作為支持,而是因為它未能包含為解決相關法律問題而應被列入具體訴訟標的範圍內的必不可少的核心事實。
總而言之,已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵是指未能調查及審理能夠符合罪狀構成要件之規定的事實要素,遺漏了構成罪狀的“客觀”或“主觀”要件乃至任何一項變更(加重或減輕)情節的事實,同時要注意的是,如果根據已認定的事實能夠對交予法院審理的案件安全穩妥地適用法律,則不存在任何“已認定的事實不足以支持裁判”的瑕疵 (關於這項瑕疵及其所涉及的範圍,尤見於本終審法院2014年3月26日第4/2014號案、2015年3月4日第9/2015號案、2017年3月24日第6/2017號案和2020年11月27日第193/2020號案的合議庭裁判)。
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上訴人(A)質疑原審法院於被上訴判決的理由說明中所提及已證事實,實際上為未證事實。
原審法院於被上訴判決中指出:
概括地說,是次重審標的主要是圍繞嫌犯(A)在眾多臨時居留許可申請個案中利用其職權為嫌犯(B)提供便利、提供機密資訊及提供審批狀況的原因是否涉及金錢利益,以及嫌犯(B)如何向嫌犯(A)提供金錢利益。
首先,根據第62點至第159點及第179點至第208點的已證事實,已清楚地顯示嫌犯(A)親身或透過其女兒(D)向嫌犯(B)為(I)個案、(C1)、(C2)、(C3)的個案、(C4)個案及(C5)個案提供“私下協助”,嫌犯(A)長期擔任「XX局」主席一職,理應知道所有臨時居留許可申請個案必須由「XX局」內相關人員按既定行政程序處理,其雖身為主席,亦不能跳過既定程序私下向其朋友(B)提供幫助。
......
在客觀綜合分析了嫌犯(A)所作之聲明及各證人的證言,並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後,根據一般人的經驗作判斷,本合議庭認定了上述事實。
駐初級法院的檢察院代表於針對上訴人(A)的上訴所作出的答覆中,精煉而準確地指出:
事實上,上訴人是錯誤理解了原審法院在判決中理由說明的內容,原審法院於判決中所指“根據第62點至第159點及第179點至第298點的已證事實”是指第62點至第159點及第179點至第298點當中的已證事實,而並非指上述所有事實的內容均為已證事實。
另外,上訴人提出的第69、70、90、95、98、151、152、181、197及202點事實,只要仔細地查看已證事實及未證事實並作對比,就可以得知上述每一點事實的大部分內容均於第一次庭審中獲得證實,只有少部分的細節未獲得證實,結合是次重審的標的及是次重審認定的事實,足以支持作出有關「受賄作不法行為罪」及「濫用職權罪」的有罪裁決。
本院完全讚同檢察院的上指意見。同時,透過審視被上訴判決,本院認為,原審法院鑒於中級法院的合議庭裁判,已對重審標的之全部事宜均進行了調查,在綜合分析上訴人(A)的聲明及各證人證言的基礎上,結合審判聽證中審查的書證及扣押物證,根據經驗法則作出事實認定,對於符合罪狀構成要件之規定的事實要素,包括“客觀”或“主觀”要件乃至任何一項變更情節的事實,沒有出現任何遺漏,在作為決定依據的被認定事實方面未見不足或不完整。
另一方面,關於「清洗黑錢罪」,上訴人質疑案中沒有事實顯示其有積極的“清洗”行為、嫌犯(B)與控訴書第53點所指之款項之間沒有關聯,亦不能證實其“清楚知道其行為是違法的,並會受到法律制裁”。但是,上訴人並未具體指出被認定事實存在何種不足或不完整,抑或原審法院存在何種遺漏。
本院認為,實際上,上訴人(A)是不認同原審法院所作出的事實認定,是在質疑原審法院在審查證據方面存有明顯錯誤。對此,本院將在稍後作出分析。
藉此,本院裁定,被上訴判決不沾有“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵,上訴人(A)基於《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項之規定而提出的上訴理由不成立。
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(四) 關於“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”
上訴人(A)認為,針對其受賄作不法行為或濫用職權的已證事實與未證事實之間並不相容;針對其收取不法利益的已證事實與未證事實之間並不相容;針對其清洗黑錢的已證事實與未證事實之間並不相容。故此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項規定的瑕疵。
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上訴人(B)認為,被上訴判決就已證事實第40點至第41點、第53點至第54點、第694點至第695點以及第702點至第703點中有關嫌犯(A)透露之XX局資料判定屬於機密之見解,與中級法院合議庭判決就相關內容之見解出現對立且不可補救之矛盾;此外,被上訴判決一方面證實上訴人打算贈送股權予嫌犯(D),但另一方面又未能證實上訴人決定將有關股權贈送予嫌犯(D),已證事實與未證事實之間存有矛盾,且該矛盾無法透過解釋予以補正。故此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項規定之瑕疵。
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終審法院於2021年5月5日第40/2021號刑事上訴案合議庭判決中指出:
而關於“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵,該瑕疵一直以來被(反覆地)定義為,當已認定事實之間、已認定事實與未認定的事實之間或者關於證據的理由說明與裁判之間發生無法調和的不相容時所出現的瑕疵。
正如一貫認為的,只有在按照邏輯推理,能夠得出理由說明論證的恰好是與所作裁判相反之決定的結論,或者按照同樣的推理,得出結論認為所提出的理據之間相衝突,使得決定並不清晰時,才存在“說明理由方面不可補救的矛盾”。
這樣,如已認定的事實與被指為所作裁判之依據的事實相對立,則存在“理據與裁判之間的矛盾”,如已認定的事實與未認定的事實之間相矛盾或者相互排斥,則存在“事實之間的矛盾”(見前文引用的本終審法院2014年3月26日第4/2014號案、2015年3月4日第 9/2015號案和2018年4月27日第14/2018號案的合議庭裁判)。
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1) 上訴人(A)認為,針對其受賄作不法行為或濫用職權的已證事實與未證事實之間存在矛盾。
根據卷宗資料,指控事實中被原審庭在判決書内認定為未經證實的部分内容,原審法院經過重審認定為獲證事實,包括:
第40點至第41點,證實嫌犯(B)先後將合共人民幣204,000.00元轉賬至嫌犯(E)的內地(X)銀行賬號內,作為向嫌犯(A)提供相關資訊及協助的報酬。嫌犯(E)收款後,為掩飾不法利益的性質,先將款項保管,隔一段時間後再以轉折的方式交予嫌犯(A);
第53點至第54點,證實嫌犯(B)透過嫌犯(F)向嫌犯(A)提供不法利益,作為後者提供相關訊息及協助的報酬,涉及人民幣206,000.00元及100,000.00元;
第694點至第698點,證實嫌犯(A)在擔任XX局主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,作出違反其職務上之義務的行為,收受嫌犯(B)給予的利益給付。嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)利益給付,目的是讓後者在相關臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上義務的行為。
而原審庭認定為未獲證實的部分,包括:
第6點,嫌犯(B)至少自2012年起向嫌犯(A)提供利益,並成功招攬後者成為相關犯罪集團的成員;
第12點,於2012年年初(具體日期不詳),嫌犯(B)欲招攬嫌犯(A)成為相關犯罪集團的成員,提供有關臨時居留許可申請的審批資訊及協助,而嫌犯(B)可以安排嫌犯(G)入職其開設的公司並提供不須實質工作的優待職位,以“薪金”名義收取嫌犯(B)向嫌犯(A)支付的回報利益;
第37點,除上述持續性及間歇性利益外,嫌犯(B)還會因嫌犯(A)對個案提供資訊及協助而向後者提供一次性利益;
第39點,嫌犯(B)會通過嫌犯(F)、嫌犯(E)向嫌犯(A)提供一次性利益;
第63點至第70點、第90點、第95點,嫌犯(B)要求嫌犯(A)就嫌犯(I)以“重大投資”方式申請臨時居留許可之事作出特別照顧及提供資訊,嫌犯(A)因已加入相關犯罪集團及嫌犯(G)已開始收取“薪金”名義的持續性利益而答應對(I)的申請作出特別關照。之後,嫌犯(B)多次聯繫嫌犯(A)商議嫌犯(I)的個案;
第98點,嫌犯(A)按時嫌犯(B)可以做一些虛假文件以滿足XX局的投資額要求;
第151點至第152點,嫌犯(B)告知嫌犯(A)已遞交嫌犯(I)虛假資料之事。XX局人員極短時間內聯繫嫌犯(C13)是因為嫌犯(A)對此個案特別關注;
第181點、第197點、第202點,嫌犯(A)向XX局職員查核相關申請個案的審批進度的原因,是其持續收取嫌犯(B)的不法利益;
第692點,嫌犯(A)參加上述犯罪集團;
第700點,三名嫌犯(B)、(A)及(D)共同合謀,由(D)以“薪金”的名義收取不法利益,掩蓋不法利益的來源與性質。
詳細比照上述已證事實與未證事實,本院未發現任何上訴人(A)所主張的“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”。
有關上訴人(A)參加犯罪集團、嫌犯(B)向上訴人提供一次性不法利益、(D)以“薪金”名義收取不法利益以掩蓋上訴人及嫌犯(B)之間的不法利益的來源及性質,相關控訴事實雖然被原審庭認定為未獲證實,但並不代表上訴人(A)收取嫌犯(B)的不法利益而作出不法行為以及濫用職權的事實被直接否定,更不妨礙原審法院於重審時依據案中的所有證據以及一般經驗法則,對上訴人(A)被指控的相關犯罪事實作出認定。
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上訴人(A)同時提出質疑,聲稱針對其收取不法利益的已證事實與未證事實之間、針對其清洗黑錢的已證事實與未證事實之間亦存在不相容。
上訴人理據中所涉及與上指內容重複的部分,本院在此不做贅述。
未獲證實的第214點、第227點,上訴人及嫌犯(G)消費涉及的現金,是由嫌犯(B)處收取的“利是”積累而成。
本院認為,上訴人(A)與嫌犯(G)消費所用的現金款項是否由收取嫌犯(B)提供的不法利益積累而成,與上訴人是否收取嫌犯(B)提供的不法利益,是兩個完全不同的事實,前者的不獲認證與後者的獲得認證之間並不存在矛盾。
另外,上訴人指出的未獲證實的第49點:“嫌犯(E)上述多次由中國內地「(X)銀行」編號為xxxxxy的銀行賬戶轉賬至上述中轉賬戶的款項之總額,以及由上述中轉賬戶轉賬至上述終點賬戶的款項之總額,故意超出嫌犯(B)所提供的人民幣二十萬四千元(RMB¥204,000.00),目的是逃避警方追查。”
仔細閱讀被上訴判決即可發現,原審法院於重審過程中列明第49點為已證事實。
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綜上,本院認為,被上訴判決在已認定事實之間、已認定事實與未認定事實之間,均未出現無法調和的不相容,不存在任何事實之間的矛盾抑或理據與裁判之間的矛盾。故此,上訴人(A)的相關上訴理由不成立。
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2) 有關上訴人(B)提出的理據,本院認為:
首先,中級法院於第13/2021號合議庭裁判中指出,XX局人員對臨時居留許可申請中何謂“具備特別資格的技術人員”、“行業薪酬中位數”及“重大投資”的認定或界定標準,在本質上是一種價值判斷,因而並不屬“秘密”的範疇,也藉此開釋了第一嫌犯(A)被裁定的「違反保密罪」。但是,中級法院同時指出,雖然第一嫌犯(A)就第四嫌犯(B)的集團所跟進的某些投資居留申請個案向該集團人士透露的諸如有關澳門貿易投資促進局內部對“重大投資”等的認定或界定標準,在本質上因屬價值判斷而不可被視為「秘密」,但第一嫌犯(A)對第四嫌犯(B)的集團代辦的某些臨時居留申請個案給予“特别照顧”和“特别協助”的行徑自然會對當時的其他臨時居留申請個案的申請方或代辦方不公,再加上根據控訴事實,第一嫌犯(A)是涉嫌實質從第四嫌犯(B)處獲得利益的情況之下作出上述有關行為的,第一嫌犯(A)的行徑便涉嫌構成其本人作為公共行政工作人員對無私處理公務的法定一般義務的違反(尤其是見《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款a項和第3款的規定),因此也涉嫌觸犯濫用職權的刑事罪狀。
「濫用職權罪」與「違反保密罪」各自保護的法益並不相同,原審法院基於重審後認定的事實,裁定嫌犯(A)觸犯「濫用職權罪」,並非基於其向上訴人(B)的集團提供的相關訊息是否屬於“秘密”,自然不構成與中級法院合議庭判決相對立且不可補救的矛盾。
其次,涉及嫌犯(D)的部分,已證事實第59點顯示:事件揭發後,廉署人員在「XX」的嫌犯(H)辦公室內搜獲一本黑色記事本,有關記事本於2015年12月2日所記載的內容顯示:「建材公司 2015-12-10開業 合作模式:(B)45% 50 60、(C9)45% 50 40、(C10) 10%租不計成本 裝修 行政財務>集團 架構 業務人員 提成 業務量」。當中所提及的“(C10) 10%”正正是指嫌犯(B)打算贈送予嫌犯(D)的「(XY)」(建材公司)的10%股權。
而未證事實第26點顯示:在嫌犯(D)入職「XX」後不久,嫌犯(B)已計劃向嫌犯(A)提供除嫌犯(D)的“薪金”外的更多利益,於是,嫌犯(B)決定將一間由其實質操控的公司的10%股權贈送予嫌犯(D)並讓嫌犯(D)以暗股形式持有,及安排嫌犯(D)擔任有關公司的高層,藉此作為嫌犯(B)因嫌犯(A)提供「XX局」內部機密資訊及特別協助而提供予嫌犯(A)的其中一項不法利益,以及便於將來可以將更大的不法利益輸送給嫌犯(A)。
原審法院於被上訴判決中指出:
第59點及第60點的已證事實顯示廉署人員在「XX」的嫌犯(H)辦公室內搜獲一本黑色記事本,有關記事本於2015年12月2日所記載的內容顯示:「建材公司 2015-12-10開業 合作模式:(B)45% 50 60、(C9)45% 50 40、(C10) 10%租不計成本 裝修 行政財務>集團 架構 業務人員 提成 業務量」;廉署人員在嫌犯(A)的住所內搜獲一部手提電話,有關手提電話的內存資料儲存有一張嫌犯(D)為「(XY)」副總經理的名片,該圖片的儲存日期為2016年2月22日。結合2016年5月2日嫌犯(B)曾提及“俾主席個囡呢十個percent呢”,本院認為足以認定嫌犯(B)曾向嫌犯(A)提議將「(XY)」10%股權轉予嫌犯(D)以作為嫌犯(B)給予(A)的不法利益。
然而,綜觀整個案件中搜集到有關嫌犯(A)受賄的證據,不難發現嫌犯(A)行事謹慎,一般會離澳到內地收受不法利益且僅會收取現金;由此可見,嫌犯(A)不一定會接受嫌犯(B)以「(XY)」10%股權向其輸送利益的方式。而事實上,直至廉署人員介入調查本案時,嫌犯(D)從未持有「(XY)」的任何股權以及嫌犯(D)亦沒有在「(XY)」擔任任何職位。因此,本院不能毫無疑問地認定嫌犯(A)已接受了嫌犯(B)給予「(XY)」10%股權的承諾。
對此問題,本院同意駐初級法院檢察院代表於針對上訴人(B)的上訴所提交的法律意見中所表達的觀點:
我們須指出,已證事實第59點是在客觀描述廉署人員所搜獲的記事本上所記載的內容,並指出對有關內容進行解讀後所應呈現出來的事實表徵,為此,已證事實第59點是一種證據,目的是用作形成合議庭的心證以證實控訴書第26點的事實(符合罪狀構成要件的重要事實)。
事實上,只要仔細閱讀被上訴判決書中的事實判斷部分,我們已能知道被上訴判決認為已證事實第59點(證據)不足以使合議庭形成心證去認定控訴書第26點的事實(符合罪狀構成要件的重要事實)獲得證實。
基於此,上述兩點事實之間並沒有存在任何矛盾,更遑論是不可補救的矛盾,故上訴人此部分上訴理由不成立。
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綜上,被上訴判決未沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項規定之瑕疵,本院裁定上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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(五) 關於“審查證據方面明顯有錯誤”
上訴人(A)認為,針對其受賄作不法行為或濫用職權的事實、其收取嫌犯(B)“利是”的事實、其透過嫌犯(E)及(F)收取嫌犯(B)不法利益的事實,原審法院在審查證據方面明顯有錯誤,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的瑕疵。
同時,關於「清洗黑錢罪」,上訴人(A)質疑案中沒有事實顯示其有積極的“清洗”行為、嫌犯(B)與控訴書第53點所指之款項之間沒有關聯,亦不能證實其“清楚知道其行為是違法的,並會受到法律制裁”。
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上訴人(B)認為,已證事實第31點至第34點的內容與事實不符,即使嫌犯(A)有接受不法金錢的可能,但並不代表上訴人一定有給予嫌犯(A)不法利益,上訴人一直從事建築業,並不存在其他外在誘因促使上訴人向嫌犯(A)給付不法利益;已證事實第40點至第42點、第48點至第50點的內容與事實不符,卷宗內沒有其他客觀證據能夠證明上訴人存入嫌犯(E)賬戶的款項是用作交予嫌犯(A)的;已證事實第53點至第54點的內容與事實不符,卷宗存有的客觀證據無法毫無疑問地證實上訴人曾透過嫌犯(F)將不法利益轉交給嫌犯(A);已證事實第61點與事實不符,僅能證實涉案的(X)銀行提款卡是嫌犯(E)開設以及在嫌犯(A)的住所內被搜獲,但無法證明提款卡內的存款是上訴人交予嫌犯(E),亦無法證實是上訴人透過支付(E)交予嫌犯(A)的不法利益;已證事實第694點至第698點、第702點至第703點的結論內容無法透過綜合分析卷宗客觀資料予以證實。故此,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的瑕疵。
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關於“審查證據方面明顯有錯誤”,終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
換言之,審查證據方面明顯有錯誤,是指法院在分析證據並認定事實時,明顯有違經驗法則和常理,或明顯違反法定證據法則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。
根據《刑事訴訟法典》第114條規定,法官根據自由心證原則,按一般經驗法則和常理來評價各種被審查和調查證據之證明力,以及認定獲證或不獲證明的事實。
一般經驗法則為基於日常生活經驗而來的,一種客觀普遍之定則,可為大多數人接受,且絕非主觀或狹隘之個人判斷。
誠然,訴訟當事人出於不同的立場、經驗,對於涉案事實會作出各自不同的價值判斷。但是,上訴人不能以其個人對證據之評價強加於審判法院,更不能要求審判法院必須作出與其個人價值判斷相一致的心證。
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1)關於上訴人(A)提出的理據
中級法院於第13/2021號合議庭裁判界定了重審的範圍,指出:
在本案中,上訴庭經分析原審庭在判決書內就涉及「行賄」、「受
賄作不法行為」和「清洗黑錢」等罪的指控事實發表的涉及被檢察院在上訴狀內具體質疑的事實審的判案理由說明後,認為原審庭在這方面就公訴犯罪事實的最後認定結果,在常人一般生活的經驗法則角度下來看,顯得並不合情理。
此外,一如上文所指,「濫用職權」罪與「違反保密」罪各自保護的法益確是不一樣的,在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係。因此,雖然第一嫌犯被原審判處罪成的四項「違反保密」罪(根據上文的分析)得被改判為無罪,但法庭仍須就其因相應指控事實而原被檢察院指控的(涉及 (C1)、(C2)及(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案的)三項「濫用職權」罪作出處理。
......
依上所述,中級法院刑事合議庭裁定:
1.檢察院的上訴理由部份成立,進而命令把本案發回初級法院由新的合議庭重審就第26、第29、第30至第36、第40至第43、第48至第50、第53至第56、第58至第59、第61、第694至698、第701至第703點指控事實被原審庭在判決書內認定為未經證實的內容、以及重審第717點指控事實中關於被原審認定為未經證實的「嫌犯(D)、(E)、(F)清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」這部份內容,從而根據上述事實部份的重審結果、結合已被原審庭在判決書內認定為經證實的指控事實的內容,重新在法律審方面就案件尤其是涉及以下指控罪名的標的部份,作出裁決:
-涉及嫌犯(B)是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「行賄」罪的指控部份;
-涉及嫌犯(A)是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪的指控部份;
-涉及嫌犯(A)是以直接正犯、既遂方式觸犯了三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及(C1)、(C2)及(C3)的個案、(C4)的個案和(C5)的個案)的指控部份;
-涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(D)是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(E)是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-以及涉及嫌犯(A)與嫌犯(B)及嫌犯(F)是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份。
*
原審法院鑒於中級法院上指之合議庭裁判對案件作出重審,根據上訴人(A)所作的聲明及各證人的證言,結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後,根據一般經驗法則並結合原審庭所認定的事實,作出相關的事實認定。
首先,針對受賄作不法行為以及濫用職權的事實,根據原審庭獲證事實的第62點至第159點及第179點至第208點,原審法院認定上訴人(A)在擔任XX局主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,親身或透過其女兒(D)在相關的臨時居留許可申請個案中向嫌犯(B)提供“私下協助”,多次及持續不斷地親身或透過他人收受嫌犯(B)給予的不法利益。且在未經許可下,在(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上應遵守的無私與保密義務,使(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果。同時,在(C1)、(C2)及(C3)的臨時居留許可申請個案、(C4)的臨時居留許可申請個案以及(C5)的臨時居留許可申請個案中,濫用其職務上固有的職權及違反其職務上應遵守的無私與保密義務且非為着工作目的等情況下,向XX局相關職員查詢上述申請人之申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折告知嫌犯(B)團伙。
其次,關於收取嫌犯(B)“利是”的部分,根據原審庭獲證事實第33點、第34點、第57點、廉署人員搜集到的電話短訊內容及出入境記錄等資料,原審法院認定,上訴人(A)及嫌犯(G)交付予(C6)投資“XX貴賓廳”以收取高息回報的現金、向(C7)購買兩隻貴重手錶的現金,並非由其等名下的本澳銀行賬戶內所提取,而上訴人(A)更未能解釋相關現金的來源,且在財產申報中故意隱瞞。廉署人員對搜集到的證據進行分析後認為,在嫌犯(B)内地銀行支出之會計資料中標註的“付給(F)姐”及“付(F)姐買禮”的表述,其實是嫌犯(B)向上訴人(A)輸送利益的代號。原審法院認定廉署人員的分析結論是合理的。
再者,關於透過嫌犯(E)及(F)收取嫌犯(B)不法利益的部分,原審庭獲證事實的第38點至第40點、第44點48點顯示,嫌犯(E)是上訴人(A)在中國內地的情人;嫌犯(F)是嫌犯(B)於中國內地開設的公司之行政副總裁,而上訴人(A)至少自2010年起與嫌犯(F)已經認識;嫌犯(B)會先將款項轉給嫌犯(E)或嫌犯(F),由後兩者再以不同方式轉交給上訴人(A);嫌犯(E)將其內地(X)銀行賬戶的銀行提款卡交給上訴人(A),後者於2015年7月至2018年10月間曾多次在珠海使用該提款卡提取款項。原審法院經過重審,將指控事實中被原審庭認定為未獲證實的第41點至第43點、第49點、第53點認定為獲證事實,並對第40點、第48點、第50點、第54點至第56點、第61點作出補充,認定嫌犯(E)及嫌犯(F)只是作為嫌犯(B)資金流向的居中人,而上訴人(A)才是真正收取嫌犯(B)賄款的人;嫌犯(E)及嫌犯(F)處理涉案款項的方式明顯異於一般人,可見其等清楚知道相關款項的不法性質,須小心處理以免被人發現相關款項的“來源”,從而使上訴人(A)和嫌犯(B)逃避刑事追訴。
另外,上訴人(A)質疑案中沒有事實顯示其有積極的“清洗”行為,嫌犯(B)與控訴書第53點所指之款項之間沒有關聯,亦不能證實上訴人“清楚知道其行為是違法的,並會受到法律制裁”。
根據卷宗資料,嫌犯(B)會先將涉案款項轉給嫌犯(E)或嫌犯(F),由後兩者再以不同方式轉交給上訴人(A)。上訴人(A)並非直接從嫌犯(B)處收受不法利益,而是由嫌犯(E)、及(F)輾轉向其作出交付。上訴人(A)更接受及使用嫌犯(E)的內地銀行提款卡於珠海提取款項。無論是上訴人(A)還是嫌犯(B)、嫌犯(E)、嫌犯(F),均知悉涉案的相關款項的不法性質,即:是嫌犯(B)向上訴人(A)行賄而支付的不法利益,透過迂迴的手法予以“洗白”,目的在於隱藏及掩飾不法利益的來源以及性質,藉此使上訴人(A)及嫌犯(B)逃避法律追究。上訴人(A)的行為除了涉及受賄犯罪之外,更因掩飾不法利益的性質及來源而觸犯洗錢犯罪。
仔細審視被上訴判決,原審法院於重審中聽取了上訴人(A)所作的聲明及各證人的證言,結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證,依據一般經驗法則並結合原審庭所認定的事實,作出相關的事實認定,其間,未見已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,亦未發現從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受之結論,同時,也不存在任何違反常理和限定證據的價值的規則之情形。本院認為,原審法院在審查證據方面並不存在上訴人(A)所指稱的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
藉此,上訴人(A)的相關上訴理由不成立。
*
2)關於上訴人(B)提出的相關上訴理據,駐初級法院的檢察院代表於回覆中作出了有針對性的系統分析,尤其包括:
根據庭審中展示的一系列書證及短訊內容,足以顯示嫌犯(A)在任職XX局主席期間,曾多次向上訴人(B)的團伙提供相關臨時居留許可申請的個案訊息,其中涉及(I)個案、(C1)、(C2)及(C3)個案、(C4)個案、(C5)個案;
嫌犯(A)向嫌犯(G)表示要將收取的“利是”抽出一部分給子女在新年期間購物,但“利是”的來源不能讓子女知道;嫌犯(A)提到“利是”事宜之前,曾與上訴人(B)會面;
嫌犯(A)在職期間,除了與上訴人(B)有緊密聯繫,且向後者提供臨時居留許可申請的個案訊息之外,並未發現還有向其他人提供個案訊息及協助;
嫌犯(A)及嫌犯(G)交付予(C6)投資“XX貴賓廳”的現金、向(C7)購買兩隻貴重手錶的現金,並非由其等名下的本澳銀行賬戶內所提取,而嫌犯(A)更未能解釋相關現金的來源,且在財產申報中故意隱瞞;
嫌犯(E)是嫌犯(A)在內地的情人,廉署人員在嫌犯(A)處搜獲一張屬(E)名下的銀行提款卡。上訴人(B)於2014年2月14日將合共人民幣204,000元存入(E)的內地銀行戶口,後者分多次轉存至其名下的其他賬戶,再分多次轉至尾號為“2593”的賬戶,而該賬戶的銀行提款卡恰是廉署人員在嫌犯(A)處搜獲的銀行提款卡;
上訴人(B)轉賬予嫌犯(F)合共人民幣306,000元,相關會計賬目中備註“付給(F)姐”、“付(F)姐買禮”,原審法院於被上訴判決“事實之判斷”中對於相關備註與款項的最終流向之間的聯繫作出詳盡及邏輯的分析與理由說明;
根據已證事實,尤其結合相關短訊的具體內容,顯見的,嫌犯(A)收取嫌犯(F)轉交款項的時間點、款項金額與其支出裝修費用人民幣100,000元緊密吻合;同時,亦足以認定上訴人(B)確實透過嫌犯(F)將不法利益給予嫌犯(A),包括要求(C14)轉賬給嫌犯(F)的人民幣206,000元;
上訴人(B)所謂“透過(E)輸送予(A)的利益不是齊頭整數”、“倘若其真的向(A)輸送不法利益,又怎會笨到在會計賬目上留下“付給(F)姐”、“付(F)姐買禮”的備註”的主張,均不足以構成“合理疑點”,藉此質疑原審法院所形成的心證。
本院完全讚同駐初級法院檢察院代表的上指法律意見。
原審法院於被上訴判決“事實之判斷”中指出:
鑑於嫌犯(A)為嫌犯(B)所作之違法事實及卷宗內的電話記錄顯示嫌犯(B)曾提到給予“主席”或“局長”金錢利益,本院認為足以認定嫌犯(A)在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,且在未經許可下,在(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上應遵守的無私與保密義務,尤其是將因其在擔任職務時或因其擔任之職務之便而知悉的有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使嫌犯(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。另一方面,嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)在(I)的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上義務的行為,尤其是將有利於有關臨時居留許可申請個案獲批准且屬內部機密的準則透露予嫌犯(B)知悉,繼而使申請人(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果。
同時,本院認為亦足以認定嫌犯(A)在擔任「XX局」主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,明知不可仍多次及持續不斷地親身或透過他人收受了嫌犯(B)給予而嫌犯(A)不應收受的利益給付,其明知嫌犯(B)的團伙不是申請人(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)的臨時居留許可申請個案的受權人,仍然濫用其職務上固有的職權及違反其職務上應遵守的無私與保密義務且非為着工作的目的等情況下,向「XX局」相關職員查詢上述申請人之申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙,而嫌犯(A)向嫌犯(B)所收取的不法利益是作為嫌犯(A)作出違反其職務上之義務之行為的回報。另一方面,嫌犯(B)多次及持續給予嫌犯(A)本人不應收受的利益給付,目的是讓嫌犯(A)作出違反其職務上義務的行為,尤其向「XX局」相關職員查詢申請人(C1)、(C2)、(C3)、(C4)及(C5)的三個臨時居留許可申請個案的審批狀況,之後將有關資訊轉折地告知沒有權限查詢有關進度的嫌犯(B)團伙。
經分析涉及嫌犯(E)(嫌犯(A)的內地情人)及嫌犯(F)(嫌犯(B)內地公司的行政副總裁)的被控事實,本院更堅信上述的判斷是正確的。
廉署人員對搜集到的證據進行分析後,認為在嫌犯(B)内地銀行支出之會計資料中“付給(F)姐”及“付(F)姐買禮”的表述其實是嫌犯(B)向嫌犯(A)輸送利益時的代號。
本院認為上述分析的結論是合理的。
首先,嫌犯(F)為女性,被人稱作“(F)姐”符合中國人的語言習慣,當嫌犯(B)向嫌犯(F)轉賬時以“付給(F)姐”或“付(F)姐買禮”作為記帳的表述並無不妥。
然而,廉署人員在「XX」辦公室搜獲的移動硬盤中的嫌犯(B)内地銀行支出之會計資料顯示,嫌犯(B)曾將兩筆合共204,000元的款項轉賬予嫌犯(E),但上述開支記錄卻記錄在上述資料表内“(F)姐”一欄,並在事由中備註了“付給(F)姐”,也就是說,上表所載的“事由”與款項“去向”並不相符。如嫌犯(B)向嫌犯(E)還款,則應使用上表內的其他備註,如“付借款”或“借支”。根據已證事實中的銀行記錄,嫌犯(A)的内地情人(E)多次將嫌犯(B)轉賬的204,000元分拆並轉至多個銀行賬戶,最後再將有關款項匯合至其名下的一個賬戶(尾號2593),而該賬戶的提款卡正是由嫌犯(A)持有。結合分析嫌犯(A)的出入境記錄及上述賬戶提款卡的提款時間與地點,顯示嫌犯(A)曾使用有關提款卡在内地多次提取款項。
相同的資金“去向”亦發生在嫌犯(F)收到款項之後,第52點的已證事實顯示2014年7月25日,(C14)應嫌犯(B)的要求,並按照嫌犯(B)的指示將合共人民幣二十萬六千元(RMB¥206,000.00)轉賬至嫌犯(F)的中國內地銀行賬戶。根據卷宗內嫌犯(B)的電話短訊內容及嫌犯(A)和嫌犯(B)的出入境記錄,嫌犯(B)於2014年7月25日早上8:43曾向(C14)發出一個訊息内容為「我在星加坡,这清楚了,银行开门她会转給澳门局长。」,而於當日較後時間嫌犯(A)離澳返回內地並即日由內地回澳。明顯地,嫌犯(F)在內地將該筆款項交予嫌犯(A)。
此外,第54點的已證事實顯示於2014年9月3日,嫌犯(B)透過其名下的中國內地銀行賬戶將人民幣十萬元(RMB¥100,000.00)轉賬至嫌犯(F)的中國內地銀行賬戶,而根據日期是“2014/9/3”的支出記錄,當中載明的事由是“付(F)姐買禮”(詳見附件三十八.一第1冊第30頁及附件三十八.七第4冊 第1020頁),另外,第55點的已證事實顯示翌日(2014年9月4日),嫌犯(A)將人民幣十萬元(RMB¥100,000.00)交付予(C8),用於支付(C8)為嫌犯(A)的中山三鄉XXX別墅裝修的部分費用。考慮到嫌犯(B)向嫌犯(F)轉賬的金額與嫌犯(A)的支出金額完全相同、嫌犯(F)收到款項後的翌日嫌犯(A)便持有相同金額的款項以及嫌犯(A)未能解釋該筆款項的來歷,本院認定嫌犯(F)將該筆款項交予嫌犯(A)。
再者,根據嫌犯(B)內地銀行支出之會計資料顯示(詳見附件三十八.一第1冊第30頁及附件三十八.七第4冊 第1014頁),嫌犯(B)向嫌犯(E)轉賬的204,000元及嫌犯(B)向嫌犯(F)轉賬的100,000元均被嫌犯(B)視為同一“去向”並以一筆“304,000元”作記帳記錄。這樣的記帳方法間接地印證了嫌犯(E)及嫌犯(F)只作為嫌犯(B)資金流向的居中人,嫌犯(A)才是真正收取嫌犯(B)金錢的人。
而且,從嫌犯(E)及嫌犯(F)處理涉款的方式來看,本院認為彼等的行為明顯異於一般人。
根據已證事實,嫌犯(E)在收到嫌犯(B)轉賬的金錢後經過一段時間才特意以其名義開立一個內地銀行賬戶並將該賬戶的銀行提款卡交給嫌犯(A)保管及使用,其後,嫌犯(E)以迂迴的方式將嫌犯(B)的金錢轉入該賬戶並由嫌犯(A)自由提取。由此可見,嫌犯(E)清楚知道涉款屬不法性質,其須小心處理以免被人發現涉款的“來源”,從而使嫌犯(A)和(B)逃避刑事追訴。
同樣地,嫌犯(F)在收到嫌犯(B)轉賬的巨額款項後,不選擇透過一般的銀行系統進行轉賬,反而選擇“較為麻煩”的現金交收方式將如此巨額的款項交予嫌犯(A);對於身為「XX局」主席的嫌犯(A)及身為管理財務的行政副總裁的嫌犯(F)來說,這樣的做法明顯地顯示嫌犯(F)清楚知道涉款屬不法性質,其須小心處理以免被人發現涉款的“去向”,從而使嫌犯(A)和(B)逃避刑事追訴。
研讀被上訴判決,本院認為,未見已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,亦未發現從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受之結論,同時,也不存在任何違反一般經驗法則、限定證據價值的規則以及疑罪從無原則之情形。原審法院在審查證據方面並不存在上訴人(B)指稱的《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定之瑕疵。上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
藉此,上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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(六)關於法律適用錯誤:「受賄作不法行為罪」與「受賄作合規範之行為罪」、「受賄作不法行為罪」與「濫用職權罪」、「濫用職權罪」與「清洗黑錢罪」
上訴人(A)認為,其行為充其量僅構成「受賄作合規範之行為罪」;「受賄作不法行為罪」與「濫用職權罪」之間存在表面競合關係,僅應判處其「受賄作不法行為罪」;被上訴判決判處其以連續犯方式觸犯一項「受賄作不法行為罪」,卻判處其觸犯三項「濫用職權罪」,適用法律錯誤,應改判其以連續犯方式觸犯一項「濫用職權罪」;同樣的,應改判其以連續犯方式觸犯一項「清洗黑錢罪」。
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上訴人(B)認為,對於其行賄以及清洗黑錢的事實認定,被上訴判決違反疑罪從無原則;根據中級法院第13/2021號合議庭裁判的見解,上訴人向嫌犯(A)了解有關臨時居留許可申請個案的行為以及嫌犯(A)向上訴人及其員工提供有關個案進度等資料並不屬於違反保密義務的範疇,因此,上訴人的行為符合行賄作合規範行為之規定,構成《刑法典》第339條第2款規定及處罰的「行賄罪」,而非原審法院裁定的《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的「行賄罪」;上訴人不符合「清洗黑錢罪」的犯罪構成要件,其沒有將非法來源的財產隱藏起來,單純本人或透過他人給付賄款的行為僅構成「行賄罪」,而僅當行賄之人有參與後續隱藏款項之事宜才會同時以「清洗黑錢罪」論處;上訴人於本案被指控觸犯「行賄罪」,而「行賄罪」的法定刑幅不超過三年徒刑,故此,上訴人的行為並不達到第2/2006號法律第3條第1款規定的刑事追訴前提;原審法院針對上訴人所觸犯的三項「清洗黑錢罪」判處每項三年三個月徒刑,違反了第2/2006號法律第3條第8款結合第4條的處罰限度。
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1) 關於「受賄作不法行為罪」與「受賄作合規範之行為罪」
《刑法典》第337條(受賄作不法行為)規定:
一、公務員親身或透過另一人而經該公務員同意或追認,為自己或第三人要求或答應接受其不應收之財產利益或非財產利益,又或要求或答應接受他人給予該利益之承諾,作為違背職務上之義務之作為或不作為之回報者,處一年至八年徒刑。
二、如未實行該事實,行為人處最高三年徒刑或科罰金。
三、如行為人在作出該事實前,因己意拒絕接受曾答應接受所給予之利益或承諾,又或將該利益返還,或如為可替代物,而將其價值返還者,則不予處罰。
《刑法典》第338條(受賄作合規範之行為)規定:
一、公務員親身或透過另一人而經該公務員同意或追認,為自己或第三人要求或答應接受其不應收之財產利益或非財產利益,又或要求或答應接受他人給予該利益之承諾,作為不違背職務上之義務之作為或不作為之回報者,處最高二年徒刑,或科最高二百四十日罰金。
二、上條第三款之規定,相應適用之。
兩相比較,犯罪構成要件的最顯著區別在於:第337條為“作為違背職務上之義務之作為或不作為之回報”;第338條為“作為不違背職務上之義務之作為或不作為之回報”。
本案已證事實顯示,上訴人(A)身為公務員,在擔任XX局主席職務期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,多次及持續不斷地親身或透過他人收受嫌犯(B)給予的不法利益;在未經許可下,於(I)的臨時居留許可申請個案中,將其因職務之便而知悉的有利於申請個案獲得批准且屬內部機密的訊息透露予嫌犯(B),使得(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果;此外,在涉及(C1)、(C2)及(C3)的臨時居留許可申請個案、涉及(C4)的臨時居留許可申請個案、涉及(C5)的臨時居留許可申請個案中,在明知嫌犯(B)的團伙不是相關申請人的臨時居留許可申請個案之受權人的情況下,濫用職權,及違反應遵守的無私與保密義務,向XX局相關職員查詢涉案申請人的申請個案的審批狀況,並將有關資訊轉折地告知嫌犯(B)的團伙。
顯見地,上訴人(A)相關“作為”的行為,違反了其職務上應遵守的無私義務,尤其違反《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款a項及第3款的規定,故此,應依據《刑法典》第337條的規定以「受賄作不法行為罪」予以處罰。
藉此,上訴人(A)的相關上訴理由不成立。
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2) 關於「受賄作不法行為罪」與「濫用職權罪」
《刑法典》第347條(濫用職權)規定:
公務員意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,而在以上各條所規定之情況以外,濫用其職務上固有之權力,或違反其職務所固有之義務者,如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處最高三年徒刑或科罰金。
濫用職權罪,應該說是具有從屬性質的犯罪,在符合了法定要求之前提下,方獨立成罪,否則,應被符合的其他刑罰更重之犯罪吸收。
正如Jorge Figeiredo Dias 教授在其主編的《COMENTÁRIO CONIMBRICENSE DO CÓDIGO PENAL》,PARTE ESPECIAL,TOMO III,Coimbra Editora,2001一書第781頁所述:
“3.Concurso
§ 20 Como dissemos supra § 1, esta disposição tem carácter subsidiário, apenas encontrando aplicação se o comportamento do agente não preencher tipos legais de crime mais específicos (art. 379°, Concussão). Por outra banda, e fazendo apelo a um critério normativo-material, o legislador consagra também uma regra de consunção ao estabelecer que tem lugar a punição pelo crime mais grave, ou seja em princípio pelo tipo legal que prevê um maior conteúdo de ilicíto. Isto é particularmente importante nas relações com o art. 377° (Participação económica em negócio), art. 375° ss. (Peculato), art. 372° (Corrupção passiva para acto ilícito), art. 368° (Favorecimento pessoal praticado por funcionário). ……”
本案,上訴人(A)收受嫌犯(B)給予的不法利益,在i)涉及(I)的臨時居留許可申請個案、ii)涉及(C1)、(C2)及(C3)的臨時居留許可申請個案、iii)涉及(C4)的臨時居留許可申請個案、iv)涉及(C5)的臨時居留許可申請個案中,違反公務員應有的義務,向(B)或其團伙透露屬保密或不應透露的資訊。在第一個由嫌犯(B)代理的個案中,上訴人(A)向嫌犯(B)透露屬內部機密的批核準則,從而使申請人(I)的臨時居留許可申請個案獲得正面的審批結果;在後三個個案中,嫌犯(B)非為有關個案申請人的代理人,上訴人(A)非為着工作的目的向「XX局」相關職員查詢三個個案的審批狀況,之後將相關資訊轉折告知無權查詢申請進度的(B)團伙。就上訴人(A)於四個個案中所作的事實,原審法院判處(A)以連續犯方式觸犯了《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「受賄作不法行為罪」。同時,原審法院亦就上訴人(A)於後三個個案之事實,裁定上訴人(A)觸犯了控訴書所指控的三項「濫用職權罪」。
本院在上述第(一)部分關於連續犯的審理中,將原審法院判處(A)以連續犯方式觸犯了《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「受賄作不法行為罪」,改判為四項「受賄作不法行為罪」。
雖然上訴人(A)在後三個個案中所作的事實與其在第一個個案中所作之事實有所不同,然而,四個個案的核心基本事實,無論是被上訴裁判,還是本院上述改判之決定,在審理「受賄作不法行為罪」時,均作出了評價。
因此,由於上訴人在後三個個案中所作的事實已經被裁定觸犯了刑罰較重的「受賄作不法行為罪」,故此,應裁定上訴人(A)被裁定的三項「濫用職權罪」被「受賄作不法行為罪」吸收,故此,應開釋上訴人(A)被判處的三項「濫用職權罪」。
藉此,上訴人(A)的相關上訴理由成立。
*
3) 關於「濫用職權罪」、「清洗黑錢罪」及連續犯
關於上訴人(A)提出的「濫用職權罪」為連續犯之理據,由於本院決定開釋上訴人三項「濫用職權罪」,已無需審理。
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在涉及「清洗黑錢罪」方面,上訴人(A)伙同嫌犯(B)、嫌犯(E)及嫌犯(F),透過各種迂迴手段收受嫌犯(B)給付的不法利益,企圖掩蓋相關款項的性質及來源,藉以逃避刑事追究。期間,除具體的涉案款項金額不同之外,每次涉及的參與者、迂迴渠道亦不相同。
質言之,無論是在濫用職權還是清洗黑錢的犯罪過程中,本院認為均不存在可相當減輕上訴人(A)的罪過的“同一外在情況”,故此,不符合連續犯的構成要件。原審法院裁定上訴人(A)以直接正犯及既遂方式觸犯三項「濫用職權罪」及三項「清洗黑錢罪」,適用法律正確,相關定罪應予以維持。
藉此,上訴人(A)的相關上訴理由不成立。
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4) 違反疑罪從無原則
上訴人(B)認為,卷宗內的客觀資料無法毫無疑問地確定其本人或通過他人向嫌犯(A)提供不法利益以便後者作出違反其職務上之義務,亦無法證實其曾參與本案的清洗黑錢的犯罪行為,原審法院應開釋上訴人或作出有利於上訴人的事實認定,質疑被上訴判決違反疑罪從無原則。
存疑從無原則,是指法院在認定事實的審查證據過程中,對所審查的證據所需要證明的事實的真偽存有合理懷疑,在這種情況下,法院就應該以對嫌犯最有利為依歸,作出有利於嫌犯的事實的決定。這種帶來無罪判決的合理懷疑,是有必要在法官(而不是上訴人)形成心證前就對作出決定的事實前提抱有懷疑,這種懷疑是“合理”及“無法補救”的。2
換言之,並不是任何上訴人認為有利的證據(包括上訴人始終堅持否認控罪)均可構成合理懷疑,並因此帶來無罪判決。有關的懷疑必須是法官的,而非上訴人的,是在法官形成心證之前就對相關證據欲證明的事實是否屬實存有的懷疑,且這種懷疑必須是合理及無法彌補的。
法院根據《刑事訴訟法典》第114條的規定,以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據,在此基礎上所形成的心證是不應被質疑的。上訴人不能將案件事實割裂開來而單獨強調某一項證據的證明力或不具有證明力,更不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
存疑從無原則為一項證據原則。所謂違反疑罪從無原則,當屬審查證據方面明顯有錯誤的範疇。承前所述,本院裁定原審法院在審查證據方面並未違反一般經驗法則,也沒有違背任何法定證據價值法則、職業準則以及疑點利益歸於被告原則。
藉此,上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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5) 《刑法典》第339條第2款規定及處罰的「行賄罪」與《刑法典》第339條第1款規定及處罰的「行賄罪」
《刑法典》第339條(行賄)規定:
一、為第三百三十七條所指之目的,親身或透過另一人而經本人同意或追認,給予或承諾給予公務員其不應收之財產利益或非財產利益者,又或在該公務員知悉下給予或承諾給予第三人該利益者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、如該目的係上條所指者,行為人處最高六個月徒刑,或科最高六十日罰金。
三、第三百二十八條b項之規定,相應適用之。
承上,嫌犯(A)身為公務員,在擔任XX局主席職務期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,多次及持續不斷地親身或透過他人收受上訴人(B)給予的不法利益,在涉案的四個臨時居留許可申請個案中,違反其職務上應遵守的無私義務,尤其違反《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款a項及第3款的規定,向上訴人(B)的團伙提供訊息及協助,觸犯《刑法典》第337條規定及處罰的四項「受賄作不法行為罪」。
相應的,上訴人(B)明知嫌犯(A)是公務員,仍多次及持續給予嫌犯(A)不法利益,目的是讓後者在相關的臨時居留許可申請個案中作出違反其職務上義務的行為,向上訴人的團伙提供訊息及協助。上訴人(B)的行為無疑地觸犯《刑法典》第339條第1款規定及處罰的「行賄罪」。
並且,在上訴人(B)實施的行賄犯罪過程中,不存在可相當減輕其罪過的“同一外在情況”,不符合連續犯的構成要件,故此,根據其所涉及的個案數目,本院改判其以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「行賄罪」。
藉此,上訴人(B)的相關上訴理由明顯不成立。
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6) 關於「行賄罪」與「清洗黑錢罪」
上訴人(B)在觸犯前指四項「行賄罪」的同時,根據原審法院的獲證事實之第31點、第40點至第43點、第48點至第50點、第53點至第56點、第702點至第703點,結合原審庭之認定事實的第44點至第47點、第51點至第52點,足以認定:上訴人(B)與嫌犯(A)及嫌犯(E)共同商議、合謀分工,由上訴人(B)先將不法利益交予嫌犯(E),之後再由嫌犯(E)將之轉移給嫌犯(A),目的是隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,繼而使上訴人(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴;以及,上訴人(B)與嫌犯(A)及嫌犯(F)共同商議、合謀分工,由上訴人(B)先後將人民幣206,000元及人民幣100,000元交予嫌犯(F),之後再由嫌犯(F)將之轉移給嫌犯(A),目的是隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,繼而使上訴人(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴。
上訴人(B)作為行賄者,為獲得嫌犯(A)在涉案的臨時居留許可申請個案中提供的訊息及協助,向嫌犯(A)給付不法利益,且與他人共同合謀,分工合作,掩飾不法利益的性質及來源,意圖逃避刑事追究。上訴人(B)將不法利益先交予第三人,再由後者迂迴交付予嫌犯(A),其行為符合「清洗黑錢罪」的犯罪構成要件,原審法院裁定其以共犯及連續犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,以及以共犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,適用法律正確。
藉此,本院裁定上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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7) 第2/2006號法律第3條第1款規定的刑事追訴前提、第2/2006號法律第3條第8款結合第4條的處罰限度
第2/2006號法律(預防及遏止清洗黑錢犯罪)第3條(清洗黑錢)規定:
一、為適用本法律的規定,利益是指直接或間接來自包括以共同犯罪的任一方式作出可處以最高限度超過三年徒刑的、符合罪狀的不法事實的財產,或不論適用的刑罰幅度為何,符合下列罪狀的任何不法事實的財產:
(一)《刑法典》第三百三十七條第二款、第三百三十八條、第三百三十九條第一款及第二款規定者;
(二)七月三十日第6/97/M號法律《有組織犯罪法》第八條規定者;
(三)由第3/2001號法律通過並經第11/2008號法律、第12/2012號法律及第9/2016號法律修改的《澳門特別行政區立法會選舉法》第一百七十條第二款,以及經第12/2008號法律及第11/2012號法律修改的第3/2004號法律《行政長官選舉法》第一百三十六條第二款規定者;
(四)經第9/2008號法律修改的第12/2000號法律《選民登記法》第四十六條第二款及第四十九條第二款規定者;
(五)第19/2009號法律《預防及遏止私營部門賄賂》第三條及第四條規定者;
(六)經第3/2016號法律修改的第7/2003號法律《對外貿易法》第二十一條規定者;
(七)第10/2014號法律《預防及遏止對外貿易中的賄賂行為的制度》第四條規定者;
(八)經第5/2012號法律修改的八月十六日第43/99/M號法令核准的《著作權及有關權利之制度》第二百一十二條、第二百一十三條、第二百一十四-B條及第二百一十四-C條規定者;
(九)十二月十三日第97/99/M號法令核准的《工業產權法律制度》第二百八十九條至第二百九十三條規定者。
二、為掩飾利益的不法來源,或為規避有關產生利益的犯罪的正犯或參與人受刑事追訴或刑事處罰而轉換或轉移本人或第三人所獲得的利益,又或協助或便利該等將利益轉換或轉移的活動者,處最高八年徒刑。
三、隱藏或掩飾利益的真正性質、來源、所在地、處分、調動或擁有人的身份者,處與上款相同的刑罰。
四、即使產生利益的符合罪狀的不法事實在澳門特別行政區以外地方作出,又或即使作出該事實的所在地或正犯的身份不詳,仍須就第二款及第三款所定犯罪作處罰。
五、作為第二款及第三款所定犯罪所要求的意圖構成要素,可藉客觀事實情況證明。
六、無須先對產生利益的犯罪的正犯判刑,方證實和證明所獲得的利益的不法來源。
七、如產生有關利益的符合罪狀的不法事實的刑事程序非經告訴不得進行,而未有人適時提出告訴,則以上各款所指事實不受處罰,但該等利益是來自《刑法典》第一百六十六條及第一百六十七條所指的符合罪狀的不法事實者除外。
八、按以上各款的規定所科處的刑罰,不得超過對產生有關利益的符合罪狀的不法事實所定刑罰的最高限度。
九、為適用上款的規定,如有關利益是來自兩種或兩種以上的符合罪狀的不法事實,則上款所指的刑罰的最高限度為各符合罪狀的不法事實中刑罰最高者。
第2/2006號法律(預防及遏止清洗黑錢犯罪)第4條(加重)規定:
如出現下列任一情況,則上條所定徒刑為三年至十二年,且不得超過上條第八款及第九款所指的限度:
(一)清洗黑錢犯罪是由犯罪集團或黑社會實施,又或由參加或支持犯罪集團或黑社會的人實施;
(二)產生利益的符合罪狀的不法事實為第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》第六條、第六-A條及第七條,第17/2009號法律《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》第七條至第九條、第十一條及第十六條或《刑法典》第一百五十三-A條及第二百六十二條規定的任一事實;
(三)行為人慣常實施清洗黑錢犯罪。
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關於刑事追訴前提,第2/2006號法律(預防及遏止清洗黑錢犯罪)第3條對於清洗黑錢犯罪所涉及的“利益”作出規範,除了“直接或間接來自包括以共同犯罪的任一方式作出可處以最高限度超過三年徒刑的、符合罪狀的不法事實的財產”之外,亦包括“不論適用的刑罰幅度為何,符合下列罪狀的任何不法事實的財產”。
首先,根據上指法律規定,涉及《刑法典》第339條第1款規定之行賄犯罪的“利益”,雖然「行賄罪」的刑罰幅度為最高三年徒刑或科罰金,但仍不妨礙對行為人依據清洗黑錢犯罪予以刑事追究。
其次,上訴人(B)與他人共同商議、合謀分工,將向嫌犯(A)行賄的款項先交予第三人,再由後者迂迴轉交予嫌犯(A),藉以隱藏及掩飾有關不法利益的來源和性質,意圖使上訴人(B)及嫌犯(A)逃避刑事追訴。上訴人(B)以共犯方式實施的清洗黑錢犯罪,所掩飾的恰是嫌犯(A)受賄作不法行為犯罪所收受的不法利益,而「受賄作不法行為罪」的刑罰幅度為一年至八年徒刑,故此,亦應依據第2/2006號法律第3條規定的「清洗黑錢罪」予以處罰。
相應的,原審法院針對上訴人(B)觸犯的三項「清洗黑錢罪」,每項判處三年三個月徒刑,並不構成對於第2/2006號法律第3條第8款結合第4條規定之刑罰幅度的違反。
藉此,上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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(七)量刑
上訴人檢察院認為,原審法院針對被上訴人(A)、(B)、(E)及(F)所判處的刑罰均量刑過輕,錯誤適用《刑法典》第40條及第65條的規定,被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的瑕疵。
上訴人檢察院請求針對被上訴人(A)被判處的三項「濫用職權罪」,改判為每項犯罪不少於二年的徒刑;改判被上訴人(A)觸犯四項「受賄作不法行為罪」,每項犯罪判處不少於四年的徒刑;被上訴人(A)及(E)被判處的各一項「清洗黑錢罪」,分別改判為不少於三年六個月的徒刑;被上訴人(A)及(F)被判處的各兩項「清洗黑錢罪」,分別改判為每項犯罪不少於三年的徒刑;改判被上訴人(B)觸犯四項「行賄罪」,每項犯罪判處不少於二年的徒刑;被上訴人(B)被判處的一項「清洗黑錢罪」,改判為不少於四年六個月的徒刑;被上訴人(B)被判處的兩項「清洗黑錢罪」,改判為每項犯罪不少於四年的徒刑。
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上訴人(A)認為,原審法院判處其五年實際徒刑之單一刑罰,屬量刑過重。就可選擇非剝奪自由刑罰的犯罪,應優先選擇非剝奪自由的刑罰,且其已被羈押超過一年,罰金刑已足夠滿足一般預防及特別預防的需要;上訴人還認為其符合《刑法典》第66條第1款和第2款d項的特別減輕刑罰情節;上訴人要求改判其低於五年的徒刑。
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上訴人(B)認為,原審法院結合本案的罪名及競合第CR3-14-0061-PCC號卷宗內所判處的徒刑,數罪並罰合共判處上訴人二十三年實際徒刑的單一刑罰,量刑過重,違反《刑法典》第40條及第65條的規定,請求重新作出量刑。
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《刑法典》第 40 條、第64條和第65條規定了刑罰的目的、選擇刑罰的標準以及確定具體刑罰份量的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定,刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會,即:從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者,主要從一般預防的積極方面考慮,通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益,同時遏止其他人犯罪;後者,旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度,確定了罪刑相當原則。根據該原則,刑罰的程度應該與罪過相對應,法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第64條規定了選擇刑罰之標準,即:當出現需選擇非剝奪自由之刑罰抑或剝奪自由之刑罰之情況時,法院亦需根據刑罰之目的作出選擇,以選非剝奪自由之刑罰為優先。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則,在確定刑罰的份量時,須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之,同時,亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
綜上而言,按照《刑法典》第40條及第65條規定,法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間,根據行為人罪過及預防犯罪的要求,同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節,作出選擇具體刑罰之決定。
在犯罪競合之量刑方面,根據《刑法典》第71條規定,二項以上犯罪實際競合者,僅科處一單一刑罰,可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者,而最高限度為各罪刑罰之總和,在量刑時,應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查,考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性,以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
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承上所述,原審法院裁定被上訴人(A)以直接正犯及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「受賄作不法行為罪」,以及被上訴人(B)以直接正犯及在犯罪既遂的情況下,以連續犯方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定及處罰的一項「行賄罪」。對此,本院裁定檢察院的上訴理由成立,改判:被上訴人(A)以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「受賄作不法行為罪」;被上訴人(B)以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「行賄罪」。
基於上述改判,本院於隨後部分對相關嫌犯作重新量刑。
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1) 針對被上訴人(A)的部分
(1)特別減輕
上訴人(A)認為,其犯罪事實至今已超過五年時間,始終維持良好行為,應根據《刑法典》第66條第2款d項及第67條的規定給予其刑罰特別減輕,並改判不高於三年三個月的徒刑。
《刑法典》第66條規定了法律明文規定須特別減輕刑罰之外的特別減輕刑罰之情況。該法條第1款規定了給予特別減輕刑罰的實質前提,即:在犯罪前、後或過程中存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必要性之情節;只有在符合了有關之實質前提下,法院須給予特別減輕刑罰;該法條第2款以舉例方式列出一些情節,該等情節是法院須考慮的情節,而非必須適用的情節。
不論同時存在多少項減輕情節,並不能必然獲得特別減輕刑罰,審判者必須在具體個案中,透過對事實的整體考慮,判斷是否符合立法者為特別減輕刑罰而設置的要求,從而判定可否特別減輕刑罰,並在最終判決中決定是否適用有關制度。3
另一方面,適用特別減輕刑罰的制度不僅體現為明顯減輕的事實之不法性或行為人之罪過,還包括明顯減少的刑罰之必要性,即預防犯罪的需要,必須考慮到社會大眾對犯罪的處罰、重建對法律效力及其適用者的信心之需求。
本案,上訴人(A)於審判聽證中對其被指控的犯罪事實保持沉默,直至庭審結束前,上訴人表示否認控罪,雖為初犯,卻伙同他人共同實施犯罪,故意程度極高,時間跨度長,涉案金額相當大,犯罪事實情節嚴重,有效遏制同類犯罪的需求極高。同時,上訴人(A)身為高級公務人員,卻觸犯「受賄作不法行為罪」以及「清洗黑錢罪」,對澳門社會的法律秩序、公務員團體的廉潔公正、社會經濟生活中的公平競爭均造成嚴重侵害。
綜合上訴人(A)的犯罪事實和情節,本院認為,其雖然於犯罪後長時間內行為良好,但仍不符合明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過的情節,或明顯減少刑罰之必要性的情節,因此,本案沒有出現《刑法典》第66條規定的特別減輕刑罰的情況。
藉此,由於本案沒有出現法律明文規定須特別減輕刑罰的情況,也不符合《刑法典》第66條所規定之情節,故而,上訴人(A)的相關上訴理由亦不成立。
(2)具體刑罰之確定
嫌犯(A)身為高級公務員,卻在任職XX局主席期間,意圖為自己及他人獲得不正當利益,收受嫌犯(B)給予的不法利益,作出違反其職務上之義務的行為,嚴重損害公共行政部門的聲譽,以及公眾對於行政當局依法、公平、公正施政的期許與信任。
針對嫌犯(A)觸犯的四項「受賄作不法行為罪」,依照《刑法典》第40條及第65條的規定,根據行為人的罪過以及預防犯罪之要求,同時考慮本案事實的具體情節,被上訴人(A)為初犯,但犯罪故意程度甚高、收受賄賂款項數額巨額及相當巨額、身為高級公務員卻知法犯法,本院就其觸犯的四項「受賄作不法行為罪」,在一年至八年的法定刑幅之間,判處其每項犯罪三年三個月徒刑。
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嫌犯(A)收受嫌犯(B)給予的不法利益,為了掩飾相關賄款的性質及來源,與嫌犯(B)、嫌犯(E)、嫌犯(F)共同商議,合謀分工,由嫌犯(B)先將賄款款項轉予嫌犯(E)或嫌犯(F),再由後兩者分別迂迴轉予嫌犯(A)。
清洗黑錢犯罪危害社會經濟秩序、助長滋生腐敗、損害司法公義,在世界各國或地區均被視為嚴重犯罪而予以打擊。本澳第6/97/M號法律(有組織犯罪法)第10條首次將“不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾”(即:清洗黑錢)的行為定為“黑社會”組織所從事的罪行之一;更透過第2/2006號法律(預防及遏止清洗黑錢犯罪)的實施,力求有效預防及遏止清洗黑錢的犯罪活動。
依照《刑法典》第40條及第65條的規定,根據行為人的罪過及一般預防與特別預防的需要,同時考慮本案的具體情節,本院認為,原審法院裁定嫌犯(A)觸犯的三項「清洗黑錢罪」每項一年徒刑,明顯偏低。故此,本院作出改判:
被上訴人(A)以直接共犯、既遂及連續犯方式觸犯經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,罪名成立,判處二年徒刑;以及以直接共犯及既遂方式觸犯經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,罪名成立,每項判處二年徒刑。
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被上訴人(A)於本案因觸犯三項「資料不正確罪」而每項被判處七個月徒刑,三罪合共判處為期十一個月的單一徒刑,緩刑兩年六個月,但其須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻。
根據《刑法典》第71條的規定,數罪並罰,本院合共判處被上訴人(A)八年實際徒刑之單一刑罰。
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藉此,上訴人檢察院的上訴理由部分成立;上訴人(A)的相關上訴理由亦部分成立。
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2) 針對被上訴人(B)的部分
嫌犯(B)明知嫌犯(A)是公務員,卻多次及持續給予嫌犯(A)不法利益,目的是讓後者作出違反其職務上之義務的行為,在涉案的臨時居留許可申請個案中提供訊息及協助,嚴重損害公共行政部門的聲譽,以及公眾對於行政當局依法、公平、公正施政的期許與信任,同時,更損害本澳相關移民政策的正常實施,破壞本澳的社會安寧及法律秩序。
針對嫌犯(B)觸犯的四項「行賄罪」,考慮到案情嚴重,本院認為選科徒刑方足以實現處罰之目的。
依照《刑法典》第40條及第65條的規定,根據嫌犯(B)的罪過及預防犯罪的需要,同時考慮本案的具體情節,嫌犯(B)的犯罪故意程度甚高,行賄款項數額相當巨大,本院就其觸犯的四項「行賄罪」,判處每項犯罪二年徒刑。
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原審法院裁定被上訴人(B)以共犯及連續犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,判處三年三個月徒刑;以及以共犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,每項判處三年三個月徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定,而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰,簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節,已經足以表明法院確實考慮了這些因素,只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰,而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。4
本院認為,原審法院依據《刑法典》第40條及第65條的規定、結合被上訴人(B)的罪過以及刑罰的目的而作出的相關量刑,未見所確定的具體刑罰完全不適度,故此,原審法院作出的相關量刑予以維持。
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被上訴人(B)於本案因觸犯一項「犯罪集團罪」而被判處六年六個月徒刑,以及因觸犯二十三項「偽造文件罪」而每項被判處三年三個月徒刑。
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在與嫌犯(B)第CR3-14-0061-PCC號卷宗的刑罰進行競合之前,應先將本案的數罪進行競合。
本案,嫌犯(B)數罪競合,在六年六個月至三十年徒刑(其全部刑罰的總和為八十九年九個月徒刑,依法縮減至法定的競合最高刑三十年徒刑)的競合刑幅之間,根據競合量刑之準則,判處嫌犯二十年實際徒刑之單一刑罰。
另外,嫌犯(B)於第CR3-14-0061-PCC號卷宗內因觸犯兩項「相當巨額詐騙罪」而每項被判處四年六個月徒刑,兩罪競合,合共被判處五年三個月實際徒刑。
本案之刑罰與CR3-14-0061-PCC號卷宗內的刑罰競合,在六年六個月至三十年徒刑(其全部刑罰的總和為九十八年九個月徒刑,依法縮減至法定的競合最高三十年徒刑)的競合刑幅之間,根據競合量刑之準則,判處嫌犯二十四年實際徒刑之單一刑罰。
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藉此,本院裁定上訴人檢察院的部分上訴理由成立,而上訴人(B)的相關上訴理由不成立。
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由於被上訴裁判不沾有任何《刑事訴訟法典》第400條第2款規定的瑕疵,故無需進行再次調查證據
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四、決定
綜上所述,本院裁定檢察院的部分上訴理由成立;上訴人(A)的部分上訴理由成立;上訴人(B)的上訴理由不成立;並作改判如下:
嫌犯(A):
- 以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「受賄作不法行為罪」,罪名成立,每項判處三年三個月徒刑;
- 以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定及處罰的三項「濫用職權罪」,罪名不成立;
- 以直接共犯、既遂及連續犯方式觸犯經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,罪名成立,判處二年徒刑;
- 以直接共犯及既遂方式觸犯經第3/2017號法律修改的第2/2006 號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,罪名成立,每項判處二年徒刑;
- 於本案另被判處的三項「資料不正確罪」(每項被判處七個月徒刑,三罪合共判處為期十一個月的單一徒刑,緩刑兩年六個月,但其須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻);
上訴犯罪數罪並罰,合共判處被上訴人(A)八年實際徒刑之單一刑罰。
嫌犯(B):
-以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項規定及處罰的四項「行賄罪」,罪名成立,每項判處二年徒刑;
-以共犯及連續犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的一項「清洗黑錢罪」,罪名成立,判處三年三個月徒刑;
-以共犯方式觸犯第2/2006 號法律第3條第1款、第2款和第3款結合第4條第1項所規定及處罰的二項「清洗黑錢罪」,罪名成立,每項判處三年三個月徒刑;
於本案另觸犯一項「犯罪集團罪」而被判處六年六個月徒刑;及二十三項「偽造文件罪」而每項被判處三年三個月徒刑。
本案上述之犯罪競合,合共判處二十年實際徒刑之單一刑罰。
於第CR3-14-0061-PCC號卷宗內因觸犯兩項「相當巨額詐騙罪」而每項被判處四年六個月徒刑,兩罪競合,合共被判處五年三個月實際徒刑。
嫌犯(B)本案之犯罪與第CR3-14-0061-PCC號之犯罪數罪並罰,合共判處被上訴人(B)二十四年實際徒刑之單一刑罰。
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訴訟費用
檢察院的上訴:豁免檢察院的訴訟費用。被上訴人(A)須支付2個計算單位的司法費;被上訴人(B)須支付4個計算單位的司法費。
上訴人(A)的上訴:上訴人(A)須支付10個計算單位的司法費,其他訴訟負擔減至7/8。
上訴人(B)之上訴:上訴人(B)須支付6個計算單位的司法費及其他訴訟負擔。
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澳門,2024年6月27日
周艷平
(裁判書製作人)
蔡武彬
(第一助審法官)
譚曉華
(第二助審法官)
1 參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判、中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。
2 參考中級法院第368/2014號案件之合議庭判決及第592/2017號案件之合議庭裁判。
3 參閱中級法院於2009年12月3日作出的第511/2009號合議庭裁判以及於2010年12月16日作出的第153/2010號合議庭裁判。
4 參見中級法院第23/2019號上訴案2019年7月11日合議庭裁判。
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705/2022 6