--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定)
--- 日期：28/06/2024 -------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：周艷平法官 --------------------------------------------------------------------
簡要裁判書
編號：第186/2024號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年6月28日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR4-23-0197-PCC號合議庭普通刑事案中，於2024年1月19日，嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款及第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」，判處二年九個月實際徒刑。
判處嫌犯A須向被害人B支付港幣480,000元之賠償，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第217頁至第226頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
1.原審法院於2024年1月19日判處上訴人A以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款及第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙」，判處二年九個月實際徒刑。上訴人不同意原審法院作出之判決並認為原審法院對上訴人之量刑及不批准緩刑的決定使判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款關於法律理解錯誤的瑕疵。
2.關於上訴人被控訴一項的「相當巨額詐騙」罪，在被上訴判決量刑方面，當中載明“按照上述的量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，尤其嫌犯非為初犯。本案中，犯罪後果嚴重程度屬高，對被害人造成實際的財產損失，犯罪故意程度屬高，行為不法性程度亦屬高等，以及考慮同類犯罪之預防需要等因素，並考慮嫌犯的詐騙行為引致被害人承受相當巨額之財產損失以及對社會秩序造成的負面影響。”因此，判處上訴人兩年九個月徒刑。而關於不准予上訴人緩刑的部分，被上訴判決載明“考慮嫌犯之人格、其犯罪前後之行為及犯罪之各種情節，合議庭認為，嫌犯非為初犯，考慮到嫌犯的行為對被害人造成損失之金額(50萬元)屬相當鉅額的金額，且嫌犯至今僅對被害人賠償了2萬元，可見被害人之損失仍然存續，且本案犯罪後果對被害人造成一定金錢損失，故僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不充足和不適當地實現處罰之目的，因此，根據《刑法典》第48條第1款的規定，本案不批准緩刑。”
3.除了應給予之尊重外，上訴人基於下述理由不認同有關判決:
4.根據《刑法典》第40條之規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。為此，有關刑罰的制度具有教育犯罪行為人，避免其再次犯罪，以對社會負責之方式生活而不會再次犯罪，達至特別預防之目的，以及滿足犯罪一般預防的需要，透過刑罰對犯罪行為作出譴責及處以徒刑，從而令社會大眾相信法律制度的有效性，重新恢復及確立大眾因犯罪行為對法律動搖了的信心，達至重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
5.根據被上訴判決的量刑部分，當中載明“另在庭審中，嫌犯承認控罪”。換言之，上訴人已在其自由意思及不受任何脅迫下，完全及毫無保留地對被指控的相當巨額詐騙罪作出自認。
6.既然上訴人在庭審中已作出了毫無保留的自認，可見上訴人對其所作出的犯罪行為顯示出悔意，且已對所作出之行為進行自我反省，此事實屬上訴人再社會化的好徵兆。
7.事實上，自上訴人兒子出世後，上訴人配偶即拋棄上訴人兩母子，從沒向母子二人提供撫養，亦從沒主動聯絡慰問母子情況。一直以來，上訴人不但需兼顧在外上班亦需獨自照顧年幼兒子，但由於工作時間長，終究沒能避免在單親家庭下成長的兒子患上自閉症。在得悉兒子患上自閉症後，為著能多點陪伴兒子，上訴人亦只可從原身的全職工作轉至兼職，令本來已不高的家庭收入更低及不穩定。
8.上訴人案發當日之所以想騙取被害人之金錢，目的並非是用於賭博娛樂，而是希望透過賭本贏取款項，並藉以該筆款項照顧患有自閉症的兒子並帶同兒子到內地轉換生活環境。上訴人從沒想過騙取被害人之金錢，僅是希望透過被害人的金錢作為賭本贏取款項，並希望贏取款項後能完整地返還50萬元予被害人。
9.直至本上訴提起日，上訴人沒有作出其他詐騙行為，可見上訴人仍具有一定程度之守法意識，上訴人人格的變化是正面的。
10.不得不提的是，上訴人未成年的兒子自出世至今一直是與上訴人生話，與上訴人關係良好，上訴人是其兒子唯一的家庭經濟支柱亦是其兒子唯一信任的人。不難想像如對上訴人判處兩年九個月的徒刑，必定將對其尚幼的、需要她的照顧和撫養的未成年兒子會造成精神上極大的損害。
11.另外，案發後，上訴人自知不能即時、完整地返還50萬元予被害人，所以主動向被害人說明情況並提出以兩年期限全數賠償50萬元及利息。
12.根據《刑法典》第65條之規定，經具體考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節後，原審法院針對上訴人被控訴之一項相當巨額詐騙罪所判處的實際徒刑亦過重，應對上訴人適用較短的刑期。原審法院在具體個案中沒有完全考慮涉及上訴人在犯罪時之目的、上訴人個人狀況及家庭經濟狀況、作出事實之前及之後之行為以及上訴人具有的悔意的具體表現。
13.事實上，考慮到上訴人的實際情況，尤其是其刑事紀錄:於2018年2月9日被初級法院第CR1-16-0484-PCC號卷宗(案發日為2016年8月23日)判處:一項「偽造文件罪」判處五個月徒刑，一項「詐騙罪」判處一年徒刑;兩罪競合，合共判處一年三個月徒刑，暫緩兩年執行。有關判決於2018年3月8日轉為確定。於2020年4月2日，法院宣告終止適用於判刑人的徒刑刑罰。有關第CRl-16-0484-PCC號的判刑已能使上訴人吸取教訓，使上訴人獲得警惕，直至本案發生時的整個期間內沒有再作出任何犯罪事實，可見上訴人人格的改變是正面的，達至重新納入社會之目的。
14.由此可見，原審法院就上訴人觸犯的一項相當巨額詐騙罪，判處嫌犯兩年九個月實際徒刑所作出之判決過高，且超越一般預防及特別預防之目的，違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
15.為著決定是否准予緩刑，需符合《刑法典》第48條所訂定之前提要件，上訴人被判處的徒刑已符合了該條訂定之形式前提，為此，倘對上訴人以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰之目的時，便應給予上訴人暫緩執行徒刑的機會。
16.考慮到上訴人的實際情況，尤其是其已顯示出重返社會之好徵兆以及家庭需要上訴人的支持，有關的判刑已能使上訴人吸取教訓，使上訴人獲得警惕，可合理期望上訴人不會再犯罪，從而達至重新納入社會之目的。
17.在一般預防方面，原審法院對上訴人選科剝奪自由之刑罰，除了判處上訴人需向被害人支付港幣480,000元之賠償及法定延遲利息外，更判處嫌犯向澳門特別行政區繳付澳門幣MOPl,000作為受害人的賠償基金，這已足以使公罪恢復對法律秩序有效性的期望與信心，亦能遏止其他人犯罪。有鑑於此，即使給予上訴人緩刑的機會亦足以達至上述刑罰一般預防之目的。
18.為此，上訴人的情況已完全符合了《刑法典》第48條第1款訂定之形式及實質要件。
19.根據《刑法典》第40條及第48條，即使對上訴人處以徒刑，亦應給予上訴人緩刑的機會，以更有利於上訴人的再社會化。
20.倘若法官 閣下認為對實現處罰之目的為合宜及適當，亦不排除法官 閣下在准予緩刑的同時，根據《刑法典》第48條第2款設定上訴人需於一段較長的期間內履行某些嚴厲的義務或遵守某些行為規則或附隨考驗制度。
21.綜上所述，由於原審法院沒有充分考慮上訴人的情況，尤其是上訴人認罪態度良好、沒有完全考慮涉及上訴人在犯罪時之目的、上訴人個人狀況及家庭經濟狀況、作出事實之前及之後之行為以及上訴人具有的悔意的具體表現等因素，致使錯誤地理解《刑法典》第40條、第64條以及第65條之規定。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由明顯不成立，應予之駁回。（詳見卷宗第228頁至第231頁）
1.對上訴人提出的減輕刑罰和要求緩刑的理由，本院不能認同。
2.上訴人多次利用其未成年兒子的狀況來企圖獲得減刑和緩刑機會。
3.上訴人先前已在CRl-16-0484-PCC號案被判觸犯「相當巨額詐騙罪」而獲給予緩刑，當時上訴人亦辯稱其賭博是為了贏取金錢撫養兒子(卷宗第170頁背頁)。本案庭審時，上訴人再次援引相同解釋，而本次上訴中又再次提出。
4.這種做法無非是把賭博習慣說成貌似可原諒的家庭問題，其犯罪目的只是把詐騙款項用於滿足自身的賭癮。
5.眾多的司法見解已強調，犯罪行為人因自身的犯罪行為導致陷於家庭困境，是不能成為規避刑罰的合法理由(例如中級法院第834/2023號合議庭裁判)。
6.既然上訴人明知觸犯刑事法律會令兒子失去依靠，更應嚴以律己，勤謹踏實，不應在事件敗露後便濫用兒子的狀況作為減刑和緩刑借口。
7.另外，上訴人在前案中騙取了250,000萬元的款項，本案中更變本加厲，再騙取多一倍的款項港幣500,000，實無法看到其人格的正面演變。
8.雖然上訴人已償還港幣20,000元的部份款項，但僅占詐騙金額港幣500,000元的2.5%，尚不足以彌補財產損害的結果。
9.從刑幅上考慮，原審法院對其科處二年九個月徒刑，已非常接近抽象刑幅的下限;且比較其他受騙金額較本案為低的詐騙案例的量刑(見前述的中級法院第822/2022號及第500/2023號合議庭裁判)，本案的量刑已低於該等案件的量刑。故此，本院認為案中量刑沒有出現明顯不合理或過高的情況。
10.是否給予緩刑方面，上訴人不是初犯，其在前一案件獲給予緩刑機會後，再次用同類手法實施詐騙犯罪，守法意識仍顯薄弱，無法使人相信其已從錯誤中汲取教訓，改過自身。
11.假如本次仍給予緩刑機會，只會令上訴人誤以為再次犯罪後只要在庭上認罪後便無需坐牢，那麼，這只會令上訴人第三次犯罪。故此，實有必要透過實際徒刑令上訴人反省自身。
12.另一方面，對於相當巨額的詐騙罪，近年一般預防的要求不斷提高，尤其針對不屬於初犯的犯罪行為人。
13.本澳司法見解可見，行為人有犯罪前科，而又重覆觸犯同類犯罪，給予緩刑需滿足/達到一般預防的要求，否則仍應選科實際徒刑(見前述的中級法院第72/2015號及第1034/2020號合議庭裁判)。
14.即使所科處的是短期徒刑，但短期徒刑的不良影響正是由於上訴人自身作出的犯罪行為所致，其應自行承擔，不會因此削弱一般預防的要求。
15.綜上，案中的特別預防和一般預防要求提高，上訴人已不符合《刑法典》第48條第1款規定的緩刑實質要件，故不應把上訴人的徒刑暫緩執行。
綜上所述，本檢察院認為上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為上訴人提出的上訴理由皆不成立，應駁回上訴及維持原判。（詳見卷宗第240頁至第241頁）
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定的事實
(一)獲證事實：
1、2022年12月30日，嫌犯A因從事地產經紀並協助他人購入澳門XX地庫停車場編號為XX的車位，故清楚有關業主的背景。
2、2023年5月4日，嫌犯透過“微信”向被害人B的妻子C訛稱其得悉澳門XX地庫停車場編號為XX地庫的車位現以港幣一百一十萬元(HKD$1,100,000.00)出售，由於有關售價低於市場價格，為此，C隨即將上述情況告知被害人(參閱卷宗第25至29頁的截圖)。
3、隨後，被害人相信了嫌犯的謊言而有意購買，故相約嫌犯前往查看有關車位。
4、2023年5月5日，嫌犯帶領被害人及C前往澳門XX地庫停車場查看編號為XX地庫的車位後，被害人向嫌犯表示欲以港幣一百萬元(HKD$1,000,000.00)購買上述車位。
5、為使被害人相信嫌犯有能力促成上述車位買賣及令被害人儘快支付訂金，嫌犯隨即佯裝致電上述車位的業主。
6、其後，嫌犯向被害人訛稱上述車位的業主只同意以港幣一百零五萬元(HKD$1,050,000.00)出售上述車位，同時，要求被害人即時支付港幣五十萬元(HKD$500,000.00)現金作為訂金，以便嫌犯將有關訂金交予上述車位的業主以落實有關買賣。
7、接著，被害人從戶名為B且編號為185XXX920的「D銀行」賬戶內提款港幣五十萬元(HKD$500,000.00)現金，並在澳門XX大堂內將有關現金交予嫌犯(參閱卷宗第18頁的截圖及第50至51頁的偵查報告)。
8、隨後，嫌犯向被害人簽發了一張港幣五十萬元(HKD$500,000.00)的收據(參閱卷宗第19頁)。
9、事實上，嫌犯無能力協助被害人以港幣一百零五萬元(HKD$1,050,000.00)購買上述車位，且嫌犯收取被害人的款項是為了將有關款項據為己有。
10、事件中，嫌犯取得被害人交付的港幣五十萬元(HKD$500,000.00)現金後已全數將之賭博輸掉，為此，嫌犯的行為令到被害人損失了港幣五十萬元(HKD$500,000.00)。
11、司警人員經偵查後，鎖定嫌犯為本案作案人，故對其進行攔截。
12、2023年6月18日，治安警察局在關閘出入境事務站截獲嫌犯，並隨即交司警人員處理。
13、司警人員對嫌犯進行搜查，並在嫌犯身上搜獲一部手提電話。前述手提電話是嫌犯作出上述犯罪行為的通訊工具(詳見卷宗第80頁之搜查及扣押筆錄)。
14、嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
15、嫌犯意圖為自己不正當得利，向被害人訛稱能協助以低於市場價格購得涉案車位，令被害人對嫌犯具有協助其購得涉案車位的能力的真確性產生錯誤，遂向嫌犯支付金額達相當巨額的購買車位的訂金，但嫌犯將有關訂金據為己有，從而造成被害人相當巨額的財產損失。
16、嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
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此外，亦證實以下事實:
刑事紀錄證明顯示，嫌犯在本澳非為初犯。於2018/02/09，被初級法院第CR1-16-0484-PCC號卷宗(案發日為2016/8/23)判處：一項「偽造文件罪」判處五個月徒刑，一項「詐騙罪」判處一年徒刑；兩罪競合，合共判處一年三個月徒刑，暫緩兩年執行。有關判決於2018/3/8轉為確定。//於2020/04/02，法院宣告終止適用於被判刑人的徒刑刑罰。
嫌犯稱現時無業，無收入，需供養一名子女，具大學畢業學歷。
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(二)未證事實
不存在與控訴書中已證事實不符的其他事實。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：
- 量刑 緩刑
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上訴人認為，原審法院裁定其觸犯一項「相當巨額詐騙罪」，判處二年九個月徒刑且不予緩刑，所判之刑罰過重，違反了《刑法典》第40條、第65條及第48條規定，要求減輕刑罰並給予緩刑。
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《刑法典》第40條和第65條規定了刑罰的目的以及確定具體刑罰份量的準則。
根據《刑法典》第40條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，上訴人作為地產中介人，意圖為自己不正當得利，利用其工作中獲得的資料，向被害人訛稱能協助以低於市場價格購得涉案車位，令被害人信以為真，遂向上訴人支付了金額高達港幣50萬元相當巨額的購買車位之訂金，而上訴人則將有關訂金據為己有，造成被害人港幣50萬元相當巨額的財產損失。
上訴人觸犯的「相當巨額詐騙罪」的抽象刑幅為二年至十年徒刑。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
另外，卷宗資料顯示，上訴人所作事實的不法性程度高，犯罪故意程度高；上訴人非為初犯，曾觸犯過相同類型的犯罪；上訴人坦白自認；上訴人造成被害人港幣50萬元損失，但僅向被害人支付了港幣2萬元賠償；上訴人具大學畢業學歷，無業，無收入，需獨自供養一名有自閉症的未成年兒子。
審視被上訴判決，裁判書製作人認為，原審法院確定具體刑罰份量時，根據上訴人的罪過及預防犯罪之要求，同時考慮案中所有對上訴人有利及不利的不屬罪狀之情節，特別是：上訴人犯罪事實的不法性程度高，犯罪故意程度高，上訴人實施犯罪的目的、方式或手段，上訴人非為初犯，承認犯罪，造成被害人的實際損失相當高，針對上訴人觸犯的一項「相當巨額詐騙罪」作出量刑，在二年至十年徒刑的刑幅期間，判處上訴人二年九個月徒刑，符合一般預防和特別預防的要求，完全沒有量刑過重、量刑失衡的錯誤，不存在上訴人指稱的違反《刑法典》第40條及65條規定之情形，上訴法院沒有介入的空間。
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關於緩刑，《刑法典》第48條（前提及期間）規定：
一、 經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
……
根據該法條規定，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用，其適用須取決於是否符合《刑法典》第48條第1款規定的實質要件，即：刑罰之特別預防和一般預防的要求。
具體而言：如法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等因素之後，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為，從而不再實施犯罪；以及，即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，及不會削弱法律的權威和尊嚴，可以給予緩刑。
本案，在特別預防方面，上訴人非為初犯，曾觸犯過相同類型的犯罪。在初級法院第CR1-16-0484-PCC號卷宗中，上訴人被裁定觸犯：一項「偽造文件罪」，判處五個月徒刑；一項「詐騙罪」，判處一年徒刑；兩罪競合，合共判處一年三個月徒刑，暫緩兩年執行。該案案發日為2016年8月23日，判決於2018年2月9日作出，於2018年3月8日轉為確定。於2020年4月2日，法院宣告該案所判的刑罰消滅。本案中，上訴人於2023年5月5日再次實施犯罪。上訴人之前所判的刑罰於2020年4月2日宣告消滅之後，在沒有了前一判決約束下，上訴人未能做到遵紀守法，剛滿三年後便觸犯了本案犯罪，且本案的犯罪事實更為嚴重。上訴人雖然坦白自認，但案件證據確鑿，且其缺乏彌補受害人損失的主動性。上訴人的表現未能顯示其人格獲得完全糾正並具真心全面的悔過，反而是，上訴人未有從前一案件判刑中真正吸取教訓，守法意識薄弱,無法令法院對其將來行為抱有合理期望、希望其不再犯罪並重新納入社會。
在一般預防方面，當作為替代刑的緩刑無法達到刑罰目的之要求，特別是，當無法達到刑罰的一般預防之要求時，則不應給予緩刑。本案，考慮到上訴人所作事實的情節，其行為的嚴重程度，預防和打擊同類犯罪要求，給予上訴人緩刑將侵害大眾對相關法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
本案，原審法院根據《刑法典》第48條的規定,考慮到上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節、上訴人非為初犯、對被害人作出賠償的情況,認為僅對事實作出譴責及以監禁作威嚇不足以適當地實現懲罰的目的,必須實際執行本案的刑罰。原審法院的決定並無違反《刑法典》第48條及第64條的規定，上訴法院完全沒有改判的理據。
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基於此，上訴人A提出的上訴理由均明顯不成立，應駁回上訴並維持原判。
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四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，駁回上訴並維持原審判決。
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判處上訴人支付本上訴之訴訟費用，其中，司法費定為3個計算單位。委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,300元。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
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澳門，2024年6月28日
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裁判書製作人
周艷平
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186/2024 13