上訴案第512/2024號
日期：2024年7月24日
主題： - 不適當持有器具或設備罪的認定
- 量刑規則
摘 要
1. 所懲罰的不適當持有器具或設備行為罪的客體“器具”必須是具有專用性的特點，而不能單純的被用於吸毒的任何物品。關鍵在於，這個罪名是一個危險犯，只要持有這些器具就構成犯罪，如專門用於吸食鴉片的煙斗。
2. 作為一般的量刑規則，《刑法典》第65條第1款要求在量刑時必須考慮不屬於犯罪構成要素的事實和情節，並以行為人的罪過程度及預防犯罪的需要為標準。我們也一直認同原審法院在量刑時於法定刑幅內具有自由裁量的空間，上級法院只有在原審法院的量刑罪刑不符或者刑罰明顯不當的情況才有介入的空間。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第512/2024號
上訴人：A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院起訴並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序審理：
對第一嫌犯A與第二嫌犯B提出控訴，指控嫌犯為直接共同正犯及以既遂方式觸犯：
- 第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改）第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪。
檢察院對第二嫌犯B提出控訴，指控嫌犯為直接正犯及以既遂方式觸犯：
- 第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改）第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪；
- 第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改）第15條所規定及處罰的一項不適當持有器具或設備罪。
檢察院對第三嫌犯C、第四嫌犯D、第五嫌犯E提出控訴，指控三名嫌犯為直接正犯及以既遂方式各自觸犯：
- 第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改）第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-23-0275-PCC號案件中，經過庭審最後判決：
1. 第一嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯了（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改的）第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處八年實際徒刑；
2. 第二嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯了（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改的）第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處八年實際徒刑［其以直接正犯及既遂方式觸犯的同法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，已被上述犯罪所吸收，不作獨立判處］；
3. 第二嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改的）第17/2009條法律第15條所規定及處罰的一項不適當持有器具或設備罪，判處五個月徒刑。
4. 兩罪並罰，合共判處八年三個月實際徒刑的單一刑罰；
5. 本案與第CR2-20-0313-PCS號卷宗的刑罰競合，兩案三罪並罰，合共判處八年九個月實際徒刑的單一刑罰；
6. 第三嫌犯C、第四嫌犯D及第五嫌犯E以直接正犯及既遂方式各自觸犯了（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改的）第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，各判處四個月徒刑，暫緩執行該徒刑，各為期為一年六個月。
第一嫌犯A和第二嫌犯B均不服判決，分別向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）。
第一嫌犯A的上訴理由
1) 本上訴僅針對被上訴之裁判中的量刑部份。
2) 在被上訴之裁判中，上訴人被裁定以直接共同正犯及既遂方式觸犯了第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處八年實際徒刑。
3) 在對不同法律見解表示絕對尊重下，上訴人認為原審法庭所科處的刑罰明顯過重，由於上訴人對量刑部分完全不認同，故提起本上訴。
4) 上訴人認為被上訴之裁判違反了《刑法典》第40條及第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律”之瑕疵，應被宣告廢止。
5) 量刑應根據《刑法典》第40條及第65條的規定為之。
6) “已獲證明的事實”、“另外證明以下事實”及“未獲證明事實”已載於被上訴之裁判中，在此視為完全轉錄。
7) 尤其包括：上訴人為初犯，具有大專畢業學歷，被羈押前為家傭，每月收入約澳門幣4,200元，已婚，需供養丈夫、母親及三名未成年子女。
8) 原審法庭對上訴人科處的刑罰是明顯不適度的，其並未充分考慮《刑法典》第40條及第65條的規定。
9) 上訴人認為，針對其被判處的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，其應被判處不高於六年六個月的徒刑。
10) 因此，基於被上訴之裁判並沒有充分考慮《刑法典》第40條及第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律”之瑕疵，應被宣告廢止，並懇請尊敬的中級法院法官 閣下改為判處上訴人不高於六年六個月的徒刑。
請求，綜上所述，現謹向尊敬的中級法院法官 閣下請求如下：
(1) 接納本上訴書狀；及
(2) 基於被上訴之裁判並沒有充分考慮《刑法典》第40條及第65條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律”之瑕疵，應被宣告廢止；及
(3) 改為判處上訴人不高於六年六個月的徒刑。
第二嫌犯B的上訴理由
a. 根據被上訴裁判，上訴人以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項“不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪”，判處八年實際徒刑；以直接正犯及既遂方式觸犯一項“不適當持有器具或設備罪”，判處五個月徒刑；兩罪併罰，合共判處八年三個月實際徒刑的單一刑罰；本案與第CR2-20-0313-PCS號卷宗的刑罰競合，兩案三罪並罰，合共判處八年九個月實際徒刑的單一刑罰（見判決書第38至39頁）。
b. 上訴人認為，就原審法院判處上訴人觸犯一項“不適當持有器具或設備罪”方面，上訴人應被開釋。
c. 根據中級法院一貫的司法見解（見中級法院合議庭裁判第541/2014號、第669/2015號、第918/2016號、第1019/2017號、第759/2021號、第529/2023號、第11/2023號），“不適當持有器具或設備罪”的器具或設備，必須具有專門性及耐用性的特點，而不能是單純的被用於吸毒的任何物品。因為這個犯罪是一個危險犯，只要持有該等器具或設備，即構成犯罪。
d. 在本案中，上訴人確實使用一個玻璃器具（見卷宗第27頁）吸食毒品“甲基苯丙胺”，但其所持有的器具僅為日常生活當中可隨意購買及使用的器具，並不是專為吸食毒品而生產或售賣之器具，上訴人亦沒有通過改造或組合的方式製成用於吸食毒品的器具。
e. 因此，基於上訴人所持有的玻璃器具並不具備吸食毒品之專門性的特點，上訴人之持有玻璃器具之行為不應構成“不適當持有器具或設備罪”之罪狀要素，繼而，請求法官閣下裁定被上訴裁判違反第17/2009號法律第15條之規定，沾有適用法律錯誤之瑕疵，撤銷被上訴裁判，並開釋上訴人被指控的一項“不適當持有器具或設備罪”。
f. 就上訴人觸犯一項“不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪”方面，被上訴裁判沒有充分考慮所有對上訴人有利之情節而判處八年之實際徒刑，屬量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條之規定。
g. 根據《刑法典》第40條及第65條之規定，刑罰的定量不得超逾罪過，且不得超逾為著一般預防及特別預防的考慮。
h. 上訴人對被指控的事實予以承認，並在庭上坦白交代案件的來龍去脈，亦在庭上表示對自己所作出的不法行為感到後悔（見被上訴裁判第23頁最後一段及第28頁最後一段），其在作出犯罪事實之後的行為顯示出其已作出反省及悔改。
i. 上訴人雖有犯罪前科，但過往犯罪類型及性質（過往觸犯“收留罪”，詳見卷宗第117至124頁）與本案不同，本案所涉及的毒品犯罪為其第一次觸犯。
j. 本案中，上訴人與第一嫌犯以直接共同正犯方式觸犯一項“不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪”，但實際上，根據卷宗第493至509頁，有關二人的通訊記錄截圖，可以看到每次毒品交易，有關毒品交易的對象、交易對象的聯絡方式、交易數量、交易時間、交易地點、交易應該收取多少錢，在這些事宜上，都是由第一嫌犯決定並通知上訴人的。而且，每次交易毒品後所得的款項，上訴人都是全數交給第一嫌犯的。在該控罪中，上訴人僅充當一個跑腿的角色，並非不法行為中的主要及具決定權的角色。
k. 基於此，請求法官 閣下考慮上述一切對上訴人有利的情節，裁定被上訴裁判違反《刑法典》第40條及第65條之規定，沾有違反罪過原則及存在量刑過重之瑕疵，應予以撤銷，對上訴人減輕刑罰。
請求，綜上所述，謹請求尊敬的中級法院法官 閣下接納本上訴及裁定上訴理由成立，繼而裁定：
1) 被上訴裁判因違反第17/2009號法律第15條之規定，沾有適用法律錯誤的瑕疵，應予撤銷，繼而開釋上訴人被指控的一項“不適當持有器具或設備罪”；
2) 被上訴裁判因違反《刑法典》第40條及第65條之規定，沾有違反罪過原則及存在量刑過重之瑕疵，應予以撤銷，對上訴人減輕刑罰。
檢察院就上訴人A提出的上訴作出答覆：
1. 在尊重上訴人前題下，我們必需提出，上訴人只是根據《刑事訴訟法典》的形式規定提起上訴；綜觀上訴全文，除了列出上訴人本人的個人身份資料及家庭背境外，只寫上一些法律條文，完全沒有提出上訴理據，或針對原審法院裁判存有那些不當。
2. 首先，原審法院量刑時已考慮了嫌犯的個人資料及背景，並根據《刑法典》第40條及第65條之規定，以及嫌犯在案中的有利和不利情節，結合卷宗一切書證及陳述始作出量刑。
3. 嫌犯唯一有利情節為初犯，否認控訴事實，庭審中無表現任何悔悟之心。
4. 原審法院裁判中，除未獲證實嫌犯至少自2019年開始作案外，全部控訴事實獲得確認。
5. 案中，嫌犯(第一嫌犯)多次透過第二嫌犯向第三、第四及第五嫌犯出售毒品，警方在嫌犯(第一嫌犯)與第二嫌犯居住房間內搜獲大量不同類型毒品及分拆工具，毒品種類有「冰」，「甲基苯丙胺」，「可卡因」，「二甲(甲烯二氣)苯乙胺」，「氯胺酮」，根據毒品種類，經定量分析後，扣押毒品為五日參考用量的數倍至46倍，可謂種類繁多和份量不少，並明顯屬為向不同毒品購買者提供不同類型毒品。
6. 正如原審法院在量刑時所述，嫌犯(第一嫌犯)所觸犯的罪行不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高。另外嫌犯為案中主要角色並積極參與和分享出售毒品利益。
7. 具體量刑方面，（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號修改的）第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，其法定刑幅為5年至15年，原審法院對上訴人的判決為8年實際徒刑，低於最高刑幅的二分一。
8. 原審法院並已遵守《刑法典》第40條，第65條及《刑事訴訟法典》第400條第1款的規定，我們認為原審法院量刑適當並無過重。
9. 綜上所述，本院認為上訴人缺乏理據，應予駁回。
檢察院就上訴人B提出的上訴作出答覆：
1. 關於案中經鑑定後存有上訴人（第2嫌犯）DNA的玻璃器具，是否屬吸食毒品器具。
2. 我們可參見立法會當時制定第17/2009號法律的意見書。
3. 根據意見書，澳門立法者完全無將這些犯罪行為排除在刑事處罰範圍之外，因此，可以確定，在隨後的細則性審議中，對各條文的適用標準必然以能夠最有效、最全面、最大範圍地打擊毒品犯罪的方向作考量。
4. 事實上，立法者亦重申應在各個層面上廣泛打擊毒品犯罪：“委員會不僅關注打擊毒品犯罪情節，而且也特別關注預防毒品犯罪環節。”邏輯而言，只有將吸毒行為及持有吸毒工具的行為同時視為應獨立處罰的犯罪行為，才能達到上述在各國層面上廣泛打擊毒品犯罪的立法目的。
5. 可見，立法者一直認為（事實上，在第5/91/M號法令生效期間 司法見解亦一直如此認為），吸毒行為及持有吸毒工具的行為侵害的法益及不法性程度均不同。
6. 我們認為，第17/2009號法律第15條所規定在吸食毒品時而不適當持有任何器具或設備者，無必要是具有專門性及耐用性的特點。
7. 事實上，在本具體個案中，被扣押的膠樽呈使用狀態（詳見第17至27頁之扣押筆錄和照片，第364至373頁之鑑定報告）
8. 膠樽器具明顯已不是或已不單純是此等物品原本用途所應有的用途，而係能夠成為專用於吸毒的器具。
9. 我們認為吸毒者使用任何器具如膠樽器具、玻璃吸嘴等（卷宗第26及27頁），只要在吸食毒品之後無妥善處理而遺留在吸毒現場，而該等物品因沾有毒品痕跡，都應視為持有吸毒工具罪所要打擊的範圍，因為在極端的情況下，該等原屬正常用途並非吸食毒品用途的器具往往基於其普遍性而會降低一般人的防範性和警戒性，從而在無注意是否沾有毒品的情況下，不慎而接觸上毒品，甚至直接拿來使用或循環使用，當中所帶來的後果是負面的，並形成吸二手毒。
10. 綜觀第17/2009號法律第15條條文所指的是「不適當持有器具或設備罪」，條文內容中的確沒有加上「專用」、「專門」、「特定」、「專供」等字樣，顯示立法者訂立這條文是因為毒品世界的迅速轉變的格局。
11. 一如前述我們所認為，使用的吸毒器具或設備可以是日常，任何一般性用品，即生活中任何器具只要變更其用途而用於吸毒行為即可成為吸毒器具。
12. 在量刑方面，從卷宗資料可見，上訴人實際上是在現行犯的情況下當場被發現藏有毒品。
13. 為此，控訴事實不容上訴人否認，故其自認沒有多大價值。就過錯而言，上訴人在自由、自願和有意識的情況下向毒品拆家購入毒品，所持份量遠超過法定5日用量的數十倍，顯示其主觀故意程度極高。
14. 案中，上訴人(第二嫌犯)和第一嫌犯長期合作向他人出售毒品，上訴人並擔當主要交易角色，包括多次向第三、第四及第五嫌犯出售毒品和收取毒資。
15. 案發時，警方在上訴人身上搜獲毒品，當時上訴人正擬出售毒品予他人；隨後警方在上訴人與第一嫌犯居住房間內搜獲大量不同類型毒品及分柝工具，毒品種類包括「冰」，「甲基苯丙胺」，「可卡因」，「二甲(甲烯二氣)苯乙胺」，「氯胺酮」。
16. 根據毒品種類，經定量分析後，扣押毒品為五日參考用量的數倍至46倍，可謂種類繁多和份量不少，並明顯屬於向不同毒品購買者提供不同類型毒品。
17. 正如原審法院在量刑時所述，上訴人(第二嫌犯)所觸犯的罪行不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高。另外嫌犯為案中主要角色並積極負責聯絡買家，參與提供毒品和收取毒資。
18. 在具體量刑方面，（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號修改的）第17/2009號法律第8條第1款規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，其法定刑幅為5年至15年，原審法院對上訴人的判決為8年徒刑，低於最高刑幅的二分一，另一項「不適當持有器具或設備罪」，判處5個月徒刑。
19. 原審法院並已遵守《刑法典》第40條，第65條以及《刑事訴訟法典》第400條第1款的規定，我們認為原審法院量刑適當並無過重。
20. 綜上所述，本院認為上訴人理據不成立，應予駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定第一上訴人A及第二上訴人B所提出的全部上訴理由皆不成立，並駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 第一嫌犯A為菲律賓公民，在澳門從事家務工作。第二嫌犯B為澳門居民。第一嫌犯為第二嫌犯之女友。
2. 至少自2023年起，第一、第二嫌犯共同決意，分工合作，在澳門從不知名人士處取得毒品，然後將之售賣予他人，從而獲得金錢利益。
3. 第二、第三、第四、第五嫌犯均有在澳門吸食毒品的習慣。
4. 第一嫌犯所使用之電話號碼為...，第二嫌犯所使用之電話號碼為...。
5. 2019年某不確定日子，第三嫌犯C從不知名人士處取得第一嫌犯使用的上述電話號碼...，隨即與第一嫌犯取得聯絡。至少自2023年期間，第一、第二嫌犯至少五次在澳門，以澳門幣400元至500元的價格，向第三嫌犯出售毒品。第三嫌犯隨即在澳門吸食上述毒品。
6. 2023年4月某不確定日子，第四嫌犯D從不知名人士處取得第二嫌犯使用的上述電話號碼...，隨即使用其電話號碼...，與第二嫌犯取得聯絡。第一、第二嫌犯其後至少兩次在澳門，以澳門幣約1,000元的價格，向第四嫌犯出售約重0.5克的毒品“冰”，期間第二嫌犯還向第四嫌犯聲稱其所出售的毒品“質量很好”、“純正”。第四嫌犯隨即在澳門吸食上述毒品。
7. 2023年4月某不確定日子，第五嫌犯E從不知名人士處取得第二嫌犯使用的上述電話號碼...，隨即使用其電話號碼...，與第二嫌犯取得聯絡。第一、第二嫌犯其後在澳門，以澳門幣400元的價格，向第五嫌犯出售毒品“冰”。第五嫌犯隨即在澳門吸食上述毒品。
8. 自約2023年4月28日起，第一、第二嫌犯共同居住於XX巷…號XX大廈1樓A室單位入門左側的一間房間內。
9. 上址單位之另一間房間及客廳，亦有三名住客，分別為F、G、H。
10. 2023年5月12日至16日期間，第一嫌犯多次透過即時通訊程式Whatsapp（其帳號所登記之號碼為...），向第二嫌犯發送訊息（其帳號所登記之號碼為...），指示第二嫌犯前往澳門指定地點與購買毒品者接觸，將毒品交予對方，並收取毒資。其中包括：
1) 2023年5月14日下午約5時，第一嫌犯透過Whatsapp向第二嫌犯表示，第三嫌犯欲以澳門幣500元購買“something”（即毒品），並向第二嫌犯發送“...”，即第三嫌犯所使用之電話號碼，指示第二嫌犯聯絡第三嫌犯，並前往白鴿巢向第三嫌犯出售毒品，並收取毒資。第二嫌犯其後透過Whatsapp，向第一嫌犯表示交易成功。
2) 2023年5月14日下午約7時55分，第一嫌犯透過Whatsapp向第二嫌犯表示，第五嫌犯欲以澳門幣500元購買毒品，並向第二嫌犯發送“+853 ...”，即第五嫌犯所使用之電話號碼，指示第二嫌犯聯絡第五嫌犯，並前往約定地點向第五嫌犯出售毒品，並收取毒資。
11. 2023年5月16日，第一、第二嫌犯將彼等以不明途徑取得的毒品，收藏於其所居住之前述房間內的一個黑色背包內，並備有電子磅、匙羹、透明膠袋等用作分拆毒品的工具，目的為將毒品分拆後售賣予他人，以獲得金錢利益；
12. 同日晚上約9時06分，第二嫌犯步出其所居住之前述XX大廈前往紅窗門街，其後返回上址大廈附近徘徊。同日晚上約10時34分，司警人員在大堂巷截獲第二嫌犯。
13. 司警人員隨即在第二嫌犯所穿著之短褲的右側褲袋內，檢獲一包連包裝約重0.7克的晶體、一部手提電話（牌子：SAMSUNG，IMEI：...，內存兩張SIM卡及一張8G記憶卡，電話號碼：...）、澳門幣500元現金。上述晶體為第一、第二嫌犯擬出售予他人之毒品。該電話為第二嫌犯作案時使用的通訊工具，該現金為第二嫌犯的犯罪所得。（現扣押於本案）
14. 2023年5月17日凌晨約零時40分，第一嫌犯在得悉第二嫌犯已被警方截獲後，逃離其所居住之前述XX大廈。
15. 2023年5月17日，司警人員在第一、第二嫌犯所居住之前述房間內的一張梳化背後檢獲一個黑色背包，該背包內藏有一個沾有白色粉末的電子磅、兩支沾有白色粉末的匙羹、一個有兩格的膠盒（每格分別裝有100個小透明膠袋），以及一個灰色大膠袋，該灰色大膠袋內藏有以下物品：
1) 一個長方膠盒，內有十七個裝有結塊狀物的透明膠袋，其中十一袋連袋分別約重0.27克、0.91克、0.51克、1.13克、1.5克、1.35克、0.8克、0.44克、1.48克、1.02克、1.71克，餘下六袋連袋均約重0.33克；
2) 一個牙膏盒，內有一個裝有二十粒粉紅色、骷髏骨頭形狀的藥丸的透明膠袋，連袋約重12.48克；
3) 一個紅罐，內有一個裝有白色晶體的透明膠袋，以及兩個裝有白色粉末的透明膠袋，連袋分別約重10.35克、1.13克、0.67克；
4) 一個紅罐，內有五個裝有白色晶體的透明膠袋，其中兩裝連袋分別約重47.5克、3.16克，餘下三袋連袋均約重1.06克；
5) 一個藍色盒，內有兩個分別裝有69粒淺棕色、102粒粉紅色的骷髏骨頭形狀的藥丸的透明膠袋，連袋分別約重37.11克、54.03克。（現均扣押於本案）
16. 司警人員亦在上述房間內的枱面上，檢獲一個玻璃器具。（現扣押於本案）
17. 司警人員還在上述房間內，檢獲一張持證人為第一嫌犯的菲律賓護照副本、一張由衛生局發出的持證人為第一嫌犯的疫苗接種記錄卡、一份鏡湖醫院發出的第一嫌犯病假證明書，以及一件屬第二嫌犯的灰色衣服、兩支分別印有“VITA”、“GATORADE”字樣的已開封膠樽、20個煙頭。（現扣押於本案）
18. 自2023年5月17日起，第一嫌犯不再返回上址居所，亦不再前往其雇主住所工作，並一直匿藏行蹤以逃避警方追捕。直至2023年7月19日，第一嫌犯自行前往司法警察局協助調查。
19. 司警人員於同日在第一嫌犯身上檢獲一部手提電話（牌子：VIVO，內有一張SIM卡，電話號碼：...）。該電話為第一嫌犯作案時使用的通訊工具。（現扣押於本案）
20. 2023年6月29日，第四嫌犯被截獲，司警人員於同日在其身上檢獲一部手提電話（牌子：SAMSUNG，內有兩張SIM卡，電話號碼分別為：...、...）。（現扣押於本案）
21. 2023年7月11日，第五嫌犯被司警人員截獲。
22. 2023年8月15日，第三嫌犯被司警人員截獲。
23. 第二嫌犯於2023年5月17日被送往仁伯爵綜合醫院接受藥物檢驗。檢測結果顯示，第二嫌犯對第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律、第10/2019號法律、第22/2020號法律及第10/2021號法律修改）第四條內表二B所管制的物質“Methamphetamines”（甲基苯丙胺）、“Amphetamines”（苯丙胺），均呈陽性反應。
24. 經化驗證實，上述在第二嫌犯身上檢獲的一包連包裝約重0.7克的晶體，檢出上述法律第四條內表二B所管制的物質“甲基苯丙胺”，淨重合共為0.275克；經定量分析，當中“甲基苯丙胺”的百分含量為80.3%，含量合共為0.221克。（鑑定報告內第Tox-W0238號檢材）
25. 經化驗證實，上述在第一、第二嫌犯所居住房間內檢獲的一個灰色大膠袋內檢獲的扣押品：
1) 一個長方膠盒內的十七個透明膠袋內的結塊狀物，均檢出上述法律第四條內表一B所管制的物質“可卡因”，淨量合共為9.830克；經定量分析，當中“可卡因”的百分含量為90.3%，含量合共為8.88克；（鑑定報告內第Tox-W0240號檢材）
2) 一個牙膏盒內的一個透明膠袋內的二十粒粉紅色、骷髏骨頭形狀的藥丸，均檢出上述法律第四條內表二A所管制的物質“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”，淨量合共為10.458克；經定量分析，當中“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”的百分含量為9.4%，含量合共為0.983克；（鑑定報告內第Tox-W0241號檢材）
3) 一個紅罐內的其中一個透明膠袋內的晶體，檢出上述法律第四條內表示二C所管制的物質“氯胺酮”，淨量合共為9.970克；經定量分析，當中“氯胺酮”的百分含量為65.5%，含量合共為6.53克，餘下兩個透明膠袋內的粉末，均檢出上述法律第四條內表一B所管制的物質“可卡因”，淨量合共為1.477克；經定量分析，當中“可卡因”的百分含量為32.7%，含量合共為0.483克；（鑑定報告內第Tox-W0242號、第Tox-W0243號檢材）
4) 一個紅罐內的其中四個透明膠袋內的晶體，均檢出上述法律第四條內表示二B所管制的物質“甲基苯丙胺”，淨量合共為49.259克；經定量分析，當中“甲基苯丙胺”的百分含量為77.8%，含量合共為38.3克，餘下一個透明膠袋內的晶體，檢出上述法律第四條內表二C所管制的物質“氯胺酮”，淨量合共為2.776克；經定量分析，當中“氯胺酮”的百分含量為66.7%，含量合共為1.85克；（鑑定報告內第Tox-W0244號、第Tox-W0245號檢材）
5) 一個藍色盒內的一個透明膠袋內的淺棕色藥丸，檢出上述法律第四條內表示二A所管制的物質“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”，淨量合共為36.454克；經定量分析，當中“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”的百分含量為9.86%，含量合共為3.59克、一個透明膠袋內的粉紅色藥丸，檢出上述法律第四條內表二A所管制的物質“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”，淨量合共為52.877克；經定量分析，當中“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”的百分含量為11.2%，含量合共為5.92克；（鑑定報告內第Tox-W0246號、第Tox-W0247號檢材）
26. 經化驗證實，上述在第一、第二嫌犯所居住房間內檢獲的一個黑色背包內的一個電子磅、兩支匙羹，均檢出上述法律第四條內表一B所管制的物質“可卡因”痕跡，上述第一、第二嫌犯所居住房間內檢獲的一個玻璃器具，檢出上述法律第四條內表二B所管制的物質“甲基苯丙胺”痕跡。（鑑定報告內第Tox-W0248號至第Tox-W0250號檢材）
27. 經鑑定證實，上述在第一、第二嫌犯所居住房間內檢獲的兩支分別印有“VITA”、“GATORADE”字樣的已開封膠樽樽口上的痕跡，均檢出可能來自第二嫌犯的DNA。
28. 為取得不法利益，第一、第二嫌犯明知上述毒品的性質，仍取得及持有該等毒品，並將之售賣予他人。
29. 第二、第三、第四、第五嫌犯知悉毒品的性質，仍取得及吸食毒品。
30. 第二嫌犯還持有上述玻璃器具，作為吸毒工具。
31. 五名嫌犯在自由、自願及有意識之情況下，故意作出上述行為。
32. 五名嫌犯知悉其行為違法，會受法律制裁。
另外證明以下事實：
第一嫌犯被羈押前為家傭，每月收入約澳門幣4,200元。
- 嫌犯已婚，需供養丈夫、母親及三名未成年子女。
- 嫌犯學歷為大專畢業。
- 嫌犯否認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
第二嫌犯被羈押前為兼職運送員，每月收入約澳門幣10,000元。
- 嫌犯已婚，需供養三名未成年小孩。
- 嫌犯學歷為大學三年級。
- 嫌犯基本承認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯。
- 嫌犯曾因觸犯第6/2004號法律第15條第1款所規定及處罰的一項「收留罪」，而於2019年5月16日被第CR3-19-0097-PCS號卷宗判處三個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期一年。該案判決於2019年6月5日轉為確定。該案刑罰因緩刑期屆滿而於2020年7月1日被宣告消滅。
- 嫌犯曾於2020年5月10日因觸犯第6/2004號法律第15條第1款所規定及處罰的一項「收留罪」，而於2021年1月26日被第CR2-20-0313-PCS號卷宗判處九個月實際徒刑。嫌犯不服判決向中級法院提出上訴，中級法院於2021年11月4日裁定部份理由成立，判處九個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期兩年，緩刑條件為於60日內向本特區支付澳門幣10,000元捐款及附隨社工跟進制度。該案裁判於2021年11月18日轉為確定。嫌犯於2023年12月21日轉為確定。嫌犯現於該案服刑中。
第三嫌犯聲稱為清潔工人，每月收入約澳門幣8,000元。
- 嫌犯已婚，需供養兩名未成年子女。
- 嫌犯學歷為初中畢業。
- 嫌犯承認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
第四嫌犯為兼職售貨員，每月收入澳門幣12,000元。
- 嫌犯未婚，需供養父母。
- 嫌犯學歷為大學三年級。
- 嫌犯承認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
第五嫌犯聲稱為飼養員，每月收入澳門幣7,700元。
- 嫌犯未婚，需供養父母及兩名孩子。
- 嫌犯學歷為大學的教育水平。
- 嫌犯承認其被指控的事實。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
未獲證明的事實：
- 其他載於控訴書及答辯狀而與上述已證事實不符的重要事實，尤其具體如下：
- 第一及第二嫌犯至少自2019年起作案。
三、法律部份
本程序需要審理的是兩名嫌犯分別對原審法院的有罪判決的上訴。
兩名嫌犯A及B皆不服上述合議庭裁判而分別向中級法院提起上訴。
第一上訴人A在其上訴理由中，認為其為初犯，具大專學歷，被羈押前為家傭每月收入約4,200元，需供養丈夫、母親及3名未成年子女，主張原審法院未充份考慮《刑法典》第40條及第65條的規定而對其量刑明顯過重，請求就其觸犯的1項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」改判處不高於6年6個月徒刑。
第二上訴人B在其上訴理由中，認為：
- 被上訴判決就「不適當持有器具或設備罪」的認定違反法律，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵；
- 上訴人在庭審中坦白交代案情，並對不法行為感到悔意。雖然第二上訴人有前科，但過往觸犯的為收留罪與本案的犯罪性質不同，且其需供養三名未成年子女，並指出其交易毒品的款項都是全數交予第一嫌犯，其只是跑腿角色。考慮一切對其上訴人有利的情節，主張被上訴的合議庭量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定而對其量刑明顯過重，請求就1項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪改判處於較低刑罰。
我們看看。
（一） 不適當持有器具或設備罪的認定
我們承認，關於不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪及不適當持有器具或設備罪之間存在的關係是實質競合抑或想像競合的問題上，一直以來都存在著分歧。
在考慮到有關法條擬保護的法益，我們一直認為，所懲罰的不適當持有器具或設備行為罪的客體“器具”必須是具有專用性的特點，而不能單純的被用於吸毒的任何物品。關鍵在於，這個罪名是一個危險犯，只要持有這些器具就構成犯罪，如專門用於吸食鴉片的煙斗。1
從卷宗第27頁可見，該玻璃器具為一個玻璃吸嘴。卷宗第433頁至第446頁的司法警察局鑑定報告中，顯示該器具存有“甲基苯丙胺”的痕跡。而在庭審中，第二上訴人B也表示該玻璃器具是其吸毒工具。因此，結合此物品的材料以及結構，顯然為吸食毒品特殊的用具，具有專門性及耐用性，完全符合第17/2009號法律第15條所指器具的特質。被上訴之判決沒有錯誤適用法律，無《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的錯誤使用法律的瑕疵，亦無違反第17/2009號法律第15條之規定。
第二上訴人B此部份的上訴理由不能成立。
(二) 量刑過重的審查
眾所周知，作為一般的量刑規則，《刑法典》第65條第1款要求在量刑時必須考慮不屬於犯罪構成要素的事實和情節，並以行為人的罪過程度及預防犯罪的需要為標準。我們也一直認同原審法院在量刑時於法定刑幅內具有自由裁量的空間，上級法院只有在原審法院的量刑罪刑不符或者刑罰明顯不當的情況才有介入的空間。
就量刑方面，我們看到被上訴裁判已經全面考慮了《刑法典》第40條及第65條的規定（卷宗第901頁背頁至第902頁背頁）。
本案中，第一上訴人A雖為初犯，但其在警方揭發本案後一直藏匿行蹤以逃避警方追捕達2個月，最後才自行到警局協助調查。而且，其在庭審中否認被控訴的事實，故未見其存有悔悟之心，更不能將其前往警局協助調查的行為視為自首行為。
另一方面，雖然第二上訴人B基本承認被控訴事實，然而，本案案發時司警人員是以現行犯方式將第二上訴人拘捕，且警方在其房間內搜得涉案的毒品及分拆工具，故案中其所實施的行為乃屬無可抵賴，其自認、合作的表現能起到減刑作用一般。而且，其有犯罪前科，本案的犯罪行為是於第二上訴人於第CR2-20-0313-PCS號卷宗的緩刑期間實施的，故未見其能從過往被判刑的經驗中汲取教訓而再次實施犯罪。
在已證事實中，證實第一上訴人A非為澳門居民，與第二上訴人B為男女朋友關係，兩人至少自2023年起，分工合作不法取得及持有多種毒品並向多人作出多次販賣，可見彼等故意程度及行為不法性皆屬高。
販賣毒品的數量亦是另一個在量刑上極為重要的客觀標準，這是因為不同數量的毒品亦會自然及客觀地反映出行為不法程度的高低。
在本案中，從兩名上訴人檢獲的毒品包括“甲基苯丙胺”（淨含量總重達38.521克）、“可卡因”（淨含量總重達9.363克）、“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”（淨含量總重達10.493克）及“氯胺酮”（淨含量總重達8.38克），此等毒品數量分別是法律規定的每日參考用量標準的192.6倍、46.8倍（以較有利上訴人的鹽酸可卡因用量計算）、69.95倍及13.97倍。由此可見，第一上訴人A與第二上訴人B在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低，因為這些毒品所帶來的禍害必然與它們的種類及數量成正比。
就過錯而言，已證事實顯示，第一上訴人A與第二上訴人B是在清楚了解有關毒品之性質及特徵的情況下自由、自願及有意識地共同故意實施有關犯罪行為，可見彼等法律意識十分薄弱，故意程度高，犯罪的特別預防要求高。
兩名上訴人所犯的犯罪是本澳常見罪行，亦是全球性致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響。此外，跟毒品有關的犯罪行為在本澳正呈增長的趨勢，由此產生的社會問題十分嚴重，一般預防的要求極高。
因此，原審法院在綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要及第一上訴人與第二上訴人的罪過程度，在「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的5年至15年徒刑的法定刑幅中，決定判處第一上訴人及第二上訴人的刑罰各為8年徒刑，沒有明顯的過重之處，更無違反罪刑相適應原則。
兩名上訴人就量刑部份的上訴理由不能成立。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定兩名上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人共同支付，並分別支付，第一嫌犯上訴人6個計算單位，第二嫌犯上訴人8個計算單位的司法費。
確定兩名上訴人的委任辯護人的報酬分別為2500澳門元，分別由兩名上訴人各自支付。
澳門特別行政區，2024年7月24日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見中級法院於2015年7月28日在第669/2015號上訴案中的判決。
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TSI-512/2024 P.9