編號：第636/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年9月26日
主要法律問題：特別減輕
摘 要
本案中，雖然上訴人聲稱在本案中適用《刑法典》第66條的特別減輕情節，但是，不論從已證事實，又或從上訴人的陳述中，均未能發現存在與特別減輕情節相關的事實。
因此，上訴人所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第636/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年9月26日
一、 案情敘述
於2024年7月5日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-24-0069-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合第1款及第196條a)項規定及處罰之「詐騙罪」(巨額)，被判處一年九個月實際徒刑。
嫌犯A不服，向本院提起上訴，上訴理由詳載於卷宗第283至286頁，有關內容在此視為完全轉錄。
檢察院對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第288至289背頁，有關內容在此視為完全轉錄。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人指其符合《刑法典》第66條第2款c)項所規定特別減輕的上訴理由不成立；上訴人指原審判決量刑過重的上訴理由成立，改判上訴人較輕之刑罰，並依據《刑事訴訟法典》第361條第2款之規定，對被上訴之判決中存在之誤寫作出更正。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 約於2023年11月，上訴人A(香港居民)與一名化名“B”的男子達成協議，由上訴人在香港或澳門接收藉電話詐騙他人所得的款項，並將該些款項存入“B”指定的XX香港錢包及虛擬貨幣錢包內，事成後，按收取款項的數額，上訴人每次可以獲得港幣壹仟圓(HKD1,000.00)至港幣捌仟圓(HKD8,000.00)不等的報酬(見卷宗第60至76頁翻閱電話筆錄及截圖)。
2. 為著收取騙款，同年11月14日上午10時18分，上訴人入境澳門，並在外港客運碼頭等候“B”的指示(見卷宗第38頁出入境記錄)。
3. 同日下午1時許，被害人C在澳門XX大馬路XX第XX座XX樓XX室住所的固網電話28XXXX73接到一通不知名男子來電，該男子向被害人自稱為律師，並訛稱被害人的女婿在氹仔因事與他人打架，現被拘留在警局內不能離開，手機亦被他人打爛，急需賠償澳門幣壹拾萬圓(MOP100,000.00)才能離開，詢問被害人可否先行借款予女婿作賠償，並著被害人不要聯絡女兒，以避免女兒與女婿吵架，當時，被害人覺得可疑並立即掛線，掛線後，被害人致電女婿D，但未能成功聯絡D，故被害人開始擔心及相信該男子所言(見卷宗第144頁)。
4. 未幾，上述男子再次致電被害人，當時，該男子問被害人是否想女婿離開警察局，被害人表示沒有足夠金錢，需要時間考慮及籌錢，其間，被害人告知該男子其住所位於XX第XX座，該男子向被害人表示會有專人前往其住所拿取金錢，之後，二人便結束通話，由於被害人擔心女婿的安全，故其前往XX銀行從其本人的銀行賬戶提取了澳門幣伍萬圓(MOP50,000.00)現金返回家中，並等待該男子再次來電(見卷宗第9及144頁)。
5. 與此同時，“B”通知上訴人假扮“E律師”前往XX第XX座門口接收被害人的騙款。
6. 同日下午3時許，上述不知名男子再次致電被害人，詢問被害人是否已籌備好現金，當時，被害人沒有正面回應便向該男子查問是否在其住所樓下交收款項，該男子表示已在其住所樓下等候(見卷宗第144頁)。
7. 同日下午約3時56分，上訴人與被害人在XX XX座門口附近會面，當時，被害人向上訴人查問其是否接收款項，上訴人回覆“是”及訛稱自己是“E律師”，於是，被害人便將澳門幣伍萬圓(MOP50,000.00)現金交予上訴人，上訴人在收到款項後便離開(見卷宗第41至42背頁及第168至170頁翻閱影片筆錄及截圖)。
8. 同日下午約4時13分，上訴人按“B”的指示到達外港客運碼頭，並於碼頭內的XX(碼頭店)將澳門幣伍萬圓(MOP50,000.00)兌換成港幣肆萬捌仟肆佰零貳圓(HKD48,402.00)，接著，上訴人將該些騙款帶往香港(見卷宗第68頁，以及卷宗第80至82頁及第171至173頁翻閱影片筆錄及截圖)。
9. 上訴人到達香港後，按“B”的指示在上環碼頭的士站旁的XX便利店內，將當中的港幣捌仟伍佰圓(HKD8,500.00)充值至“B”指定的XX賬戶內，接著，上訴人再按“B”的指示，前往香港XX道XX號XX大廈XX商場XX樓XX室的XX加密貨幣找換店，將當中的港幣叁萬柒仟肆佰圓(HKD37,400.00)轉換成4770個USDT加密貨幣，並存入至“B”指定的虛擬貨幣接收地址(XXXX)，餘下的港幣貳仟伍佰零貳圓 ( HKD48,402.00 - HKD8,500.00 - HKD37,400.00 = HKD2,502.00)則由上訴人據為己有以作為其參與是次犯罪的報酬(見卷宗第69及70頁)。
10. 及後，被害人返回家中聯絡其女兒F講述上述事件，此時，被害人獲悉女婿D正在上班且沒有打架，被害人懷疑被騙，故報案求助。
11. 翌日(同月15日)上午10時19分，上訴人接獲“B”的指示再次前往澳門接收透過電話詐騙所得的款項，其後，“B”告知上訴人收款計劃取消及當日已沒有款項需要在澳門收取，故可返回香港，同日下午約6時10分，治安警員在氹仔碼頭截獲上訴人並轉交司警人員跟進(見卷宗第38頁出入境記錄)。
12. 調查期間，司警人員在上訴人身上搜獲兩部手提電話及現金港幣玖佰圓(HKD900.00)，該些現金是上訴人實施上述犯罪活動所獲得的利益(見卷宗第57至背頁搜查及扣押筆錄)。
13. 上訴人的上述行為導致被害人損失澳門幣伍萬圓(MOP50,000.00)。
14. 上訴人伙同他人，共同合意及分工合作，意圖為自己及他人取得不正當利益，使用上述詭計，由上訴人的同伙負責自稱律師致電被害人訛稱其女婿與他人打架被警方拘留及需要支付賠償，再由上訴人假扮律師與被害人接觸，令被害人在受欺騙的情況下向上訴人交付款項，從而導致被害人遭受巨額財產損失。
15. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，並清楚知悉其行為是被法律禁止及處罰。
此外，庭審聽證亦證實以下事實:
16. 刑事紀錄證明顯示，上訴人為初犯。
17. 上訴人聲稱羈押前為地盤工人。
未證事實：經審判聽證，本案不存在與控訴書已證事實不符之其他事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕
- 量刑
1. 上訴人A(嫌犯)認為其為初犯、已作出完全及毫無保留的自認、願意彌補被害人損失、積極向偵查人員交待與上線之事宜以及卷宗內未有證據顯示其將進行其它犯罪行為，原審法院並未考慮到上述有利情節，並且其已完全符合《刑法典》第66條第2款c)項所規定的要件，繼而請求適用特別減輕並改判較輕刑罰。
《刑法典》第66條規定：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
ａ）行為人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為；
ｂ）行為人基於名譽方面之原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為；
ｃ）行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補；
ｄ）行為人在實施犯罪後長期保持良好行為；
ｅ）事實所造成之後果特別對行為人造成損害；
ｆ）行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節，同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況，以及本條規定須特別減輕刑罰之情況，則就特別減輕刑罰，該情節僅得考慮一次。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
上訴人為初犯、表現合作及認罪。但是，要符合《刑法典》第66條的特別減輕情節，關鍵不在於是否符合條文第2款當中的任一項，而是第一款所規定的適用前提是否同時成立，即是否能夠從行為人的舉止中體現出對事實不法性或罪過之情節，又或刑罰之必要性帶來明顯減輕或降低其必要性。
本案中，雖然上訴人聲稱在本案中適用《刑法典》第66條的特別減輕情節，但是，不論從已證事實，又或從上訴人的陳述中，均未能發現存在與特別減輕情節相關的事實。
因此，上訴人所提出的情況並未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
故此，上訴人並未具備特別減輕刑罰的所有法定條件，上訴人的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人A(嫌犯)亦認為原審法院的判決量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65的規，應判處不多於一年的徒刑或更輕判罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合第1款及第196條a)項規定及處罰之「詐騙罪」(巨額)，可被判處一個月至五年徒刑，或科十日至六百日罰金。
對上訴人有利的情節是其為初犯，基本承認控罪，在警局內亦是合作的，願意交待與上線之事宜。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，詐騙罪屬本澳常見犯罪，上訴人犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會安寧及法律秩序造成負面影響。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合第1款及第196條a)項規定及處罰之「詐騙罪」(巨額)，判處一年九個月實際徒刑，上述量刑略為過重，本院認為判處一年四個月實際徒刑的量刑已符合犯罪的一般及特別預防的要求。
因此，上訴人的上述上訴理由部分成立。
最後，由於原審裁判是以“直接共同正犯”方式判處嫌犯觸犯一項巨額詐騙罪(參見卷宗第274頁)，而在量刑及決定部份則多寫了“以直接正犯及既遂方式觸犯了”內容(參見卷宗第274背頁以及第276頁)，由於這屬於明顯誤寫，且不構成判決的任何變更，現本院根據《刑事訴訟法典》第361條第1款b)項規定，予以修正。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立。
合議庭裁定上訴人所觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合第1款及第196條a)項規定及處罰之「詐騙罪」(巨額)，改判一年四個月實際徒刑。
維持原審其餘裁決。
將原審判決第274背頁最後一行及276頁第一行的“以直接正犯及既遂方式觸犯了”的字句刪除。
判處上訴人繳付2個計算單位之司法費，以及二分之一上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
2024年9月26日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
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636/2024 p.36/36