--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：30/9/2024 ---------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：周艷平法官 ---------------------------------------------------------------------
簡要裁判書
編號：第651/2024號（刑事上訴案）
上訴人/嫌犯：D(D）
日期：2024年9月30日
一、案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR3-24-0053-PCC號合議庭普通刑事案件中，合議庭於2024年7月19日作出裁判，裁定：
a) 嫌犯D以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第211條第1款結合第4款a項及第196條b項所規定及處罰的一項詐騙罪（相當巨額），判處三年實際徒刑；
b) 判處嫌犯須（與倘有同伙以連帶責任方式）向被害人E支付人民幣190,600元（折合約澳門幣210,613元）的損害賠償金，以及根據終審法院2011年3月2日第69/2010號上訴案的統一司法見解裁判所定的法定利息。
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嫌犯D不服，向本院提起上訴，其上訴理由闡述載於卷宗第269頁至第275頁背頁。
上訴人D提出以下上訴理由（結論部分）：
上訴人特別指出被上訴裁判內有關其婚姻狀況、學歷及子女等資料出現錯誤，因而認為沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
上訴人認為在量刑方面屬偏高(重)，因而違反了適度原則。
上訴人在審判聽證中採用了保持沉默的辯護手段而沒有承認控罪或交代案件事實，但根據《刑事訴訟法典》第50條第1款c)項之規定，沉默權是法律賦予嫌犯之權利，結合不自證其罪的刑事訴訟法原則，嫌犯不應亦不可因而遭受任何的不利影響，更不可視其沒有對所作之行為沒有任何悔意。
根據司法警察局偵查員證人F於審判聽證中所作之證言、卷宗第14頁至第18頁之翻閱流動電話內之資料記錄筆錄、以及卷宗第45頁至第50頁之翻閱錄像筆錄顯示，上訴人的角色亦僅為聽從案中之其他涉嫌人的指示，核實被害人是否完成轉帳，以及交付所兌換之貨幣的“跑腿”，其由始至終均沒有在被害人詢問兌換貨幣之詳情的微信群組內，且相關之轉帳亦非由上訴人所提供，而是由被害人按照群組指示，自行在完成相關的轉帳後向上訴人出示。
雖然這並不可合理阻卻其犯罪故意，但某程度上，亦可減輕其犯罪之故意;結合前述，上訴人之學歷僅為小學六年級，初犯，無任何犯罪前科，被羈押前為鋁金廠員工，每月收入約澳門幣4,000至6,000元，須供養父母。
與過往同類型案件的裁決作比較，現上訴人被裁定觸犯了僅一項由《刑法典》 第211條第1款結合第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的「詐騙罪」(相當巨額)，卻被判處了3年實際徒刑，超過刑幅的三分之一。
根據《刑法典》第40條第1款和第65條第1款規定，具體刑罰的確定及刑罰的目的是為著法益的保護及行為人重返社會，原審法院在確定刑罰份量時也須考慮以上提及的尚未被考慮的非罪狀情節。
因此，原審法院所作之決定明顯存在量刑過重的情況，應宣告廢止被上訴裁決，並在全面考慮上訴人之具體背景，犯罪之參與程度及犯罪情節後，對上訴人的刑罰重新量刑，改判為不多於2年3個月的實際徒刑。
同時，而根據澳門《刑法典》第67條第2款及第48條第1款規定，在存在有效手段和方法的前提下，法院應優先考慮能使行為人更容易重新納入社會的非剝奪自由的刑罰。
綜上所述，祈請尊敬的法官 閣下裁定本上訴理由成立，廢止被上訴裁決，並按照上述理由陳述內，對上訴人的刑罰重新量刑，改判為不多於2年3個月的實際徒刑;並懇請尊敬的法官 閣下根據澳門《刑法典》第67條第2款及第48條第1款之規定，考慮卷宗內一切對上訴人有利之情節及事實，給予上訴人一個暫緩執行徒刑的機會，一如既往作出公正裁決!
基於上述理由，根據澳門《刑事訴訟法典》第400第1款及第2款c)項所規定之上訴依據，按照有關依據及法律規定，懇請中級法院法官 閣下接納上訴，並裁定上訴人所提出之理由成立，並按照澳門《刑事訴訟法典》規定，廢止初級法院合議庭裁判，繼而根據《刑法典》第40條、第65條的相關條文，改判上訴人較輕之徒刑，判處上訴人為不多於2年3個月的實際徒刑，並懇請尊敬的法官 閣下根據澳門《刑法典》第67條第2款及第48條第1款之規定給予上訴人一個暫緩執行徒刑的機會。
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駐初級法院的檢察院代表對上訴人的上訴作出了答覆，認為上訴人的所有上訴理據不足，應予全部駁回並維持原判（見卷宗第277頁至第280頁背頁）。
檢察院回覆如下（結論部分）：
1.上訴人指出被上訴裁判內有關其婚姻狀況、學歷及子女等資料出現錯誤，因而認為沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
2.我們認為有關情況只屬於筆誤，並不會導致本案已認定的核心事實互不相容，也不會導致被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。
3.因此，本院認為上訴人這部份的上訴理由不成立。
4.上訴人認為被上訴裁判量刑過重。
5.在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
6.可見，原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據，尤其是上訴人為初犯、犯罪目的、作案手法、以及尚未作出賠償等因素。
7.根據“自由邊緣理論＂，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。
8.在本案中，上訴人所觸犯的一項澳門《刑法典》第211條第1款結合第4款a項及第196條b項所規定及處罰的「詐騙罪」(相當巨額)，可判處2年至10年徒刑。
9.特別預防方面，上訴人為初犯，在庭上保持沉默，本次犯罪不法性程度高、所造成的嚴重程度高、罪過程度高。
10.一般預防方面，上訴人所實施的詐騙行為，事先具有預謀，伙同他人使用詭計及分工合作地對被害人作出欺詐行為，不僅侵害了被害人的財產，還對澳門博彩業的形象和娛樂場的運作構成負面影響，嚴重影響社會秩序，有關罪行對社會安寧造成衝擊，我們認為一般預防有相當高的要求。
11.本案中，上訴人就觸犯一項澳門《刑法典》第211條第1款結合第4款a項及第196條b項所規定及處罰的『詐騙罪』，判處3年徒刑，是適量的，並無量刑過重，本院認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
12.因此，本院認為上訴人這部份的上訴理由不成立。
13.上訴人提出了原審法院沒有對上訴人被判處之徒刑給予緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
14.《刑法典》第48條第1款規定:“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
15.給予刑罰的暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，且令人有信心透過刑罰的威嚇，行為人能從判刑中汲取到教訓，並有理由相信其藉著將來遵守法律及符合法律的生活而不會再次犯罪。
16.緩刑的給予取決於形式要件及實質要件。
17.在本案中，上訴人被判處3年徒刑，並不超逾3年，符合形式要件。
18.然而，要對上訴人給予緩刑，還需考慮“是否能適當及充分地實現處罰之目的＂。
19.誠如尊敬的中級法院在第203/2007號合議庭裁判指出:“刑罰的目的分為一般預防和特別預防二種，雖然我們不能片面強調一方面的功能和需要，但是只要我們在評估我們的社會所要求的其中的一種預防不能得到滿足的話，就會使我們不能考慮緩刑來達到這個刑罰的目的。＂
20.正如迪亞士教授(Prof. Figueiredo Dias)所說道，即使單純從重返社會這一特別預防的角度來考慮法院作出了對犯罪人有利的判斷，但是如果違反了譴責犯罪和預防犯罪的需要的話，法院仍然不應該宣告緩刑。這樣做並不是考慮罪過的問題，而是從維護法律秩序的最低和不可放棄的要求來考慮犯罪的一般預防。
21.上訴人為初犯，在庭上保持沉默，本次犯罪不法性程度高、所造成的嚴重程度高、罪過程度高。
22.上訴人所實施的詐騙行為，事先具有預謀，伙同他人使用詭計及分工合作地對被害人作出欺詐行為，不僅侵害了被害人的財產，還對澳門博彩業的形象和娛樂場的運作構成負面影響，嚴重影響社會秩序，有關罪行對社會安寧造成衝擊，近年與兌換金錢有關的詐騙活動有大幅增加的趨勢，我們認為在一般預防方面有相當高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
23.綜合考慮對上訴人進行特別預防及一般預防的迫切需要，我們認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
24.因此，本院認為上訴人這部份的上訴理由不成立。
請求尊敬的中級法院 法官閣下，作出公正裁決!
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定上訴人的上訴理由不成立。（見卷宗第292頁至第294頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴人提出的上訴理由明顯不能成立，並根據《刑事訴訟法典》第 407 條第6款b)項之規定，對上訴作出簡要裁判。
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二、 事實方面
原審法院經庭審認定的事實
獲證明的事實：
1.
2023年10月23日或之前，嫌犯D與多名涉嫌人士（至少包括涉嫌男子“A”、涉嫌男子“B”、“涉嫌人士C”、G等）達成協議，分工合作，由嫌犯在澳門利用模仿港幣一千元紙幣的“練功券”，充作真實的港幣現鈔與他人進行兌換交易，藉此騙取該等人士的金錢。
2.
2023年10月23日下午，嫌犯按涉嫌男子“C”的指示前往中國內地珠海高鐵站的男廁與涉嫌人士會合，並從涉嫌人士取得了至少十疊印有“練功券”字樣的港幣一千元紙幣及一個黑色背包。同時，嫌犯獲承諾事成後會給予一定報酬。
3.
嫌犯清楚知道上述十疊“鈔票”全部不是真實的港幣現鈔，只是與港幣一千元紙幣式樣相似但沒有價值的“練功券”。
4.
同日（2023年10月23日）下午5時26分，嫌犯攜帶上述“練功券”入境澳門。
5.
同日（2023年10月23日）晚上，被害人E向涉嫌男子“A”及涉嫌男子“B”表示欲兌換港幣現金。
6.
經商議，被害人同意以人民幣十九萬零六百元（RMB$190,600.00）兌換港幣二十萬元（HKD$200,000.00）現金，雙方相約在澳門X娛樂場會合。涉嫌男子“A”及涉嫌男子“B”向被害人表示會安排嫌犯到場協助。
7.
期後，嫌犯獲告知被害人欲兌換港幣現金，要求嫌犯前往上述娛樂場與被害人進行兌換貨幣交易，以騙取被害人的金錢。
8.
同日（2023年10月23日）晚上約9時多，嫌犯與被害人在上述娛樂場會合。期間，嫌犯要求被害人先將相關人民幣款項轉帳到指定的中國內地郵政儲蓄銀行帳戶（帳號：…，戶名：G），期後便會獲交付港幣現金，被害人同意。
9.
被害人誤以為嫌犯有意進行兌換貨幣交易，故按嫌犯的指示，透過其銀行帳戶將合共人民幣十九萬零六百元（RMB$190,600.00）轉帳到嫌犯指定的上述帳戶。
10.
嫌犯確認收到上述款項後，以不同藉口拖延，最終在被害人要求下，嫌犯打開上述背包並取出上述十疊印有“練功券”字樣的港幣一千元紙幣。被害人懷疑受騙，於是報警求助。
11.
調查期間，司警人員在嫌犯身上搜獲並扣押了以下物品（見卷宗第33及74頁扣押筆錄）：
- 一部藍色手提電話（牌子：HUAWEI，內有兩張電話卡）；
- 10疊紙鈔（每疊共有100張紙鈔，即總數合共有1000張紙鈔），印有“中國銀行（香港）有限公司”字樣，但“有限”字樣上有兩條黑色線覆蓋，以及數字“1000”；
- 一個黑色背包，有“POLO BANKER”字樣 。
上述手提電話是嫌犯所使用的通訊及作案工具；上述背包為嫌犯的作案工具。
12.
經檢驗，上述扣押的1000張紙鈔全部不是真正的港幣一千元紙幣。上述紙鈔為嫌犯的作案工具。
13.
嫌犯的上述行為導致被害人損失了人民幣十九萬零六百元 （RMB$190,600.00）。
14.
嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人，共同決意，分工合作，訛稱與被害人兌換金錢，令被害人產生錯誤，將人民幣款項轉帳至指定的内地銀行帳戶後，嫌犯以沒有價值的“練功券”冒充港幣真鈔交予被害人，因而令被害人遭受財產損失。
15.
嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
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另外證明以下事實：
嫌犯被羈押前為鋁金廠員工，每月收入約澳門幣4,000至6,000元。
嫌犯離婚，需供養父母及一名未成年兒子。
嫌犯學歷為初中畢業。
嫌犯對被指控的事實保持沉默。
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
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未獲證明的事實：
其他載於控訴書及答辯狀而與上述已證事實不符的其他事實。
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三、法律方面
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且在其上訴理由闡述的結論中所界定的問題，而毋須分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判、中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。）
本上訴涉及以下問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑 緩刑
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（一） 關於“審查證據方面明顯有錯誤”
上訴人認為，被上訴裁判內有關其婚姻狀況、學歷及子女等資料出現錯誤，因而認為沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
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終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
簡言之，審查證據方面明顯有錯誤，是指法院在審查證據並認定事實時，明顯有違經驗法則和常理，或明顯違反法定證據價值法則，或明顯違反職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
上訴人指，其在審判聽證證中聲明其學歷為小學六年級，未婚，沒有任何未成年子女，須供養父母。而被上訴裁判的庭上證實的事實中指出“嫌犯離婚，須供養父及一名未成年兒子。嫌犯的學歷為初中畢業”。因此，被上訴裁判在審查證據方面明顯有錯誤。
被上訴裁判中所載的上訴人的婚姻狀況、學歷及子女等資料完全是基於上訴人本人在庭上的聲明，有關錯誤僅屬筆誤，不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的“審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵”。
藉此，上訴人提出的“審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵”之上訴理據明顯不成立。
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誠然，行為人的個人狀況及經濟狀況會對量刑產生影響，然而，上訴法院在審理上訴人提出的量刑問題時，完全可以依據上訴人提供的正確的資料並結合其他量刑情節作出審理。
故此，著令對相關筆誤作出更正，而上訴人的個人狀況及經濟狀況將在下面審理量刑問題時予以考慮。
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（二）量刑 緩刑
上訴人認為，被上訴裁判的量刑偏高，違反了適度原則要求改判不高於2年3個月的徒刑，並給予暫緩執行。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及確定量刑具體份量的準則。
根據《刑法典》第40條第1款的規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤其是：犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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根據卷宗資料，上訴人非為本澳居民，透過微信通訊軟件群組結識涉案的犯罪團伙，進而與其他同伙分工合作，以“練功券”冒充港幣真鈔與他人兌換人民幣實施詐騙。上訴人負責將“練功券”由內地帶至澳門，待其他同伙找到目標之後，便前往進行“交易”，誘使被害人將人民幣款項匯至同伙指定的內地銀行賬戶，從而使自己和同伙獲得不正當利益，並最終導致被害人受到相當巨額的金錢損失。
上訴人為初犯，其選擇保持沉默，沒有表達任何悔意。上訴人的犯罪事實的不法性程度高，犯罪故意高，造成被害人相當巨額的金錢損失。上訴人聲稱被羈押前為鋁金廠員工，每月收入約澳門幣4,000至6,000元，未婚，無未成年子女，須供養父母，學歷為小學六年級。
詐騙罪是常見且嚴重的犯罪，尤其涉及巨額和相當巨額財產，對社會生活交易之信任是嚴重的衝擊和損害，亦嚴重損害了被害人的財產，目前，各種詐騙手段層出不窮，詐騙犯罪十分猖獗，嚴厲打擊及遏止詐騙犯罪的要求甚高。
本案，原審法院依據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，經充分考慮對上訴人有利和不利的所有情節，在二年至十年徒刑的刑幅期間，判處上訴人三年徒刑，符合特別預防及一般預防的要求，沒有過重及不適當的情形，完全沒有減刑空間。
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上訴人要求給予其暫緩執行所判徒刑。
根據《刑法典》第48條的規定，緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。所謂“正面的社會期盼”，或稱為“社會的良好預測”，是指透過分析行為人的人格、生活條件、實施犯罪前後的行為表現、犯罪情節，判斷暫緩執行徒刑是否足以讓行為人遠離犯罪，及藉此維護社會所希望保障的法益。對行為人將來行為的預測，需要考慮可預測的風險，且有具體的資料予以支持，令人有理由相信會出現正面的、而非負面的情況。只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為緩刑能適當令行為人遠離犯罪、且法益得以獲得維護時，方可適用緩刑。
簡言之，在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特別預防及一般預防兩個層面。
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被判刑人是否認罪及具有悔改之意，是考慮適用緩刑與否的因素之一。本案卷宗資料顯示，上訴人為初犯，在庭審聽證中選擇保持沉默，無任何悔改的行為表現，可見，上訴人對其行為的負面價值和危害性缺乏認識，沒有展現出應有的悔改之意，難以令本合議庭作出有利的給予其緩刑的預測結論。
另一方面，上訴人參與實施的以兌換貨幣為名透過“練功券”實施詐騙的犯罪行為，日趨多發且已形成一定的犯罪模式，不法性高，對被害人造成巨大財產損害，更對澳門社會生活秩序和國際旅遊城市形象破壞嚴重，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
故此，上訴人的犯罪故意程度高，但犯罪後果嚴重，行為不法性屬高，在無其他更為充分的有利情節的前提下，考慮到特別預防及一般預防的需要，給予上訴人緩刑不足以實現刑罰的目的。故此，上訴人不符合給予緩刑的實質要件。
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基於此，本院裁定上訴人提出的上訴理由均明顯不成立。
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四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定：
1.更正以下筆誤：
- 被上訴裁判第8頁倒數第3行，原“嫌犯離婚，需供養父母及一名未成年兒子。”更正為“嫌犯未婚，沒有任何未成年子女，須供養父母。”
- 被上訴裁判第8頁倒數第2行，原“嫌犯學歷為初中畢業。”更正為“嫌犯學歷為小學六年級。”
2.上訴人D的上訴理由明顯不成立，駁回上訴並維持原判。
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上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為3個計算單位，委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,500元。
根據《刑事訴訟法典》第 410 條第 3 款規定，上訴人須繳付 3 個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
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澳門，2024年9月30日
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裁判書製作人
周艷平
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