編號：第642/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年10月24日
主要法律問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 適用法律錯誤
- 特別減輕
摘 要
1. 具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
2. 上訴人為獲得不正當利益，先後兩次誘騙被害人出資港元進行匯兌交易，使被害人產生錯誤分別將港幣110,000元及港幣17,000元交予嫌犯，隨後嫌犯伺機離去並將被害人的微信拉黑，被害人因此損失港幣110,000元及港幣17,000元。
上訴人之行為已經完全符合《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)的主觀及客觀構成要件，而原審判決的裁決正確。
3. 上訴人在審判聽證前存放了澳門幣5萬元作為賠償金以及願意將扣押於身上的港幣4萬元作為賠償，但其在庭審中並未認罪悔罪。即便未證實在其身上扣押的港幣4萬元乃犯罪所得，其存放澳門幣5萬元作為賠償金以及願意將該港幣4萬元作為賠償亦不足以構成《刑法典》第201條第2款所規定的特別減輕情節，而只可作為一般量刑情節予以考量。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第642/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年10月24日
一、 案情敘述
於2024年7月12日，嫌犯A 在初級法院刑事法庭第CR4-24-0077-PCC號卷宗內被指控以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)以及一項《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之詐騙罪，改變法律定性，改為以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)，被判處一年六個月實際徒刑。
嫌犯被判處A須向被害人B賠償港幣38,526.90元，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。
嫌犯A不服，向本院提起上訴，上訴理由詳載於卷宗第227至239背頁，有關內容在此視為完全轉錄。
檢察院對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第241至244頁，有關內容在此視為完全轉錄。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部分成立，改判已證事實第12條為未獲證實，並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 被害人B於2023年12月15日入境澳門並在娛樂場從事非法兌換貨幣的工作，並於同年12月19日在C娛樂場尋找客人期間認識上訴人。
2. 2023年12月19日17時許，上訴人假意向被害人B表示欲兌換港幣100,000元，計劃待被害人將有關款項交予上訴人後，便將有關金錢據為己有，以此詭計來騙取被害人金錢。
3. 由於當時被害人身上並無足夠金錢，故被害人與上訴人交換微信（被害人的微信帳號：…，暱稱：…；上訴人的微信帳號：…，暱稱：…），並相約在CXXX作交易。（參見卷宗第13頁至第22頁的翻閱手提電話內訊息筆錄）
4. 被害人籌得足夠的資金後，便前往約定地點與上訴人會面，上訴人再假意向被害人提出以人民幣103,400元兌換港幣110,000元。（參見卷宗第8頁至第11頁、第13頁至第22頁的翻閱手提電話內訊息筆錄，以及第46頁至第49頁的翻閱光碟筆錄）
5. 上訴人的XX銀行帳戶於該日15時56分的餘額只有人民幣68.58元。
6. 上訴人明知其並不具有足夠人民幣與被害人兌換外幣，但仍提出以人民幣103,400元與被害人兌換港幣，並訛稱自己受銀行轉帳限額所限而無法即時轉帳，需至翌日才能轉帳予被害人，並承諾會給予額外金錢予被害人，以要求被害人先提供款項予上訴人。
7. 被害人信以為真，並在跟隨上訴人至D娛樂場後將港幣110,000元現金交予上訴人。（參見卷宗第52頁至第55頁的陪同翻閱視訊筆錄）
8. 上訴人先後在D娛樂場及C娛樂場將上述港幣110,000元現金用作賭博，期間被害人一直跟隨著上訴人。（參見卷宗第42頁至第44頁及第52頁至第55頁的陪同翻閱視訊筆錄）
9. 上訴人在賭博期間，明知其並不具有足夠人民幣與被害人兌換外幣，再向被害人訛稱需要兌換港幣17,000元，但因受銀行轉帳限額所限而無法即時轉帳，以待被害人將有關款項交予上訴人後，便將有關金錢據為己有。
10. 被害人信以為真，並將其身上尚餘的港幣17,000元籌碼交予上訴人。
11. 上訴人把上述港幣17,000元籌碼用作賭博，期間為了擺脫被害人，向被害人訛稱需要前往洗手間，但事實上上訴人離開了C娛樂場，並將被害人的微信拉黑。（參見卷宗第13頁至第22頁的翻閱手提電話內訊息筆錄）
12. 案發後，警方從上訴人身上犯罪所得港幣40,000元。
13. 上訴人為獲得不正當利益，先後兩次使用上述詭計，使被害人產生錯誤分別將港幣110,000元及港幣17,000元交予上訴人，並造成被害人損失港幣110,000元及港幣17,000元。
14. 上訴人是在自由、自願、有意識之情況下，故意作出上述不法行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
此外，庭審聽證亦證實以下事實:
15. 刑事紀錄證明顯示，上訴人為初犯。
16. 上訴人聲稱為商人，月入人民幣50,000至60,000元，需供養母親及一名子女，具初中畢業學歷。
未證事實
經審判聽證，本案存在與控訴書已證事實不符之其他事實：
1. 扣押自上訴人身上的手提電話屬於其犯罪時用於聯絡的犯罪工具(當中沒發現與本案有關的資料，參閱卷宗第107頁的翻閱流動電話內訊息筆錄）
原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“庭審聽證時，嫌犯A否認部份被指控之事實，辯稱於2023年12月19日其與B被害人之間關係僅為借貸關係，以每天10%作為利息向被害人借款110,000元港幣賭博。但稱自己沒有與被害人之間簽訂借據，也沒有向對方提供抵押品。被害人是自願地向他借款及提供合共 127,000 港元予其賭博，若贏錢會連本帶利137,000港元退款予被害人，輸光的話就會過三天就退還欠款。結果，在被害人陪同賭博下，嫌犯先後將127,000 港元全數輸光。其後，由於賭敗無力還款，嫌犯承認伺機離去及逃回內地，及後更將B微信號拉黑。最後，嫌犯表示本次再來澳門，在其身上搜出的金錢和手機並不是犯罪所得，本次金錢屬於他朋友的，但嫌犯也同意把該筆款項用於償還予被害人。
庭審聽證時，依法宣讀了證人即被害人B在刑事起訴法庭所作之供未來備忘用之聲明(見卷宗第67頁)，詳細講述案發過程，有關內容在此視為完全轉錄。被害人稱2023年12月19日晚上8時30分相約嫌犯在XXX會面，當時兩人協商嫌犯以103,400元人民幣兌換證人11萬港元籌碼，而嫌犯向被害人表示其公司於當天未能轉賬予嫌犯，公司要待翌日(即凌晨0時後)才能轉賬予嫌犯，而嫌犯收到款項才能轉賬給被害人。被害人因此同意，先將11萬港元籌碼交予嫌犯。當嫌犯將上述籌碼輸光後，嫌犯見到被害人尚有17,000港元籌碼，再向被害人表示要兌換該等籌碼，連同之前的款項，合共向被害人兌換 127,000 港元籌碼，而嫌犯會在翌日將119,380元人民幣轉賬予證人。及後，嫌犯突然不見蹤影，被害人便微信聯絡嫌犯，對方表示碰到朋友，正在跟朋友聊天，著證人稍等數分鐘，但嫌犯一直沒有回來，之後更把證人的微信拉黑。最後，被害人稱案中損失127,000港元，要追究涉嫌人的刑事及民事責任。
庭審聽證時，聽取了司法警察局偵查員E、F、G之陳述，其就參與本案之調查措施作出陳述：
首名偵查員稱其只是接報後到案發現場，以及接觸被害人和與被害人初步了解案情。此外，被害人之手機筆錄顯示，他有與嫌犯之間談及兌換港幣的事宜，且嫌犯於當天脫離被害人之後，是即時逃離澳門及返回內地。
第二名偵查員稱負責翻閱涉案錄影光碟，當時嫌犯在被害人陪同下賭博，但只有嫌犯一人賭博，也是嫌犯保管籌碼，被害人只是陪同，且過程中沒有抽息動作。
第三名偵查員，嫌犯是在警方後來欄截回來歸案。期後，嫌犯向警方提供了案發當時其XX銀行帳戶情況，在案發當日嫌犯的銀行餘額只有 68.58，以及經翻閱嫌犯的手機，當中沒發現與本案有關的資料，參閱卷宗第107頁的翻閱流動電話內訊息筆錄。
為此，庭審認定事實，由本庭依照經驗法則，對嫌犯在庭上之聲明、依法宣讀案中被害人在刑事起訴法庭的供未來備忘用聲明錄、三名警員之證言、以及卷宗內的有關文件證明，包括相片等證據方式進行邏輯分析並加以認定，獲證事實證據充分，足以認定。
本案中，雖然嫌犯A否認作出本案卷的犯罪行為，辯稱是被害人自願先後二次借錢合共127,000港元予其賭博，但由於賭敗無力還款，嫌犯承認伺機離去後，繼而將B微信號拉黑，加上嫌犯提供XX銀行帳戶在案發當日餘額只有 68.58元，顯然，嫌犯根本沒有足夠的人民幣與被害人進行兌換交易及還款，加上，被害人與嫌犯之間的微信對話顯示，他是與嫌犯洽談兌換港幣事宜，而非任何借款事宜，故足以佐證被害人的證言是可信任，而嫌犯之說法，除了其說明外，沒有任何證據予以支持。為此，卷宗證據足以認定嫌犯是以詭計誘騙B集資127,000港元進行匯兌交易後，再進行詐騙，致使被害人損失127,000港元。
綜上所述，卷宗證據已足以認定嫌犯作出了被指控事實。”
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 適用法律錯誤
- 特別減輕
- 量刑
1. 上訴人A(嫌犯)因為卷宗未有客觀的證據證明其以“詭計”（向被害人訛稱受銀行轉帳限額所限而無法即時轉帳）詐騙被害人，亦認為本案證據並不能毫無疑問證實其與被害人為兌換關係，即使將有關的資料套用在上訴人所陳述的借貸關係的事實版本中亦不見矛盾之處，本案第2、5、6及9點的事實不應視為已證。因此，原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，也違反了“疑罪從無”原則。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
上訴人主要是強調，卷宗中沒有足夠證據證明其實施了本案的犯罪，原審合議庭根據現有證據不應得出其實施了詐騙罪的結論，應該採信其與被害人是借貸關係的解釋。
然而，《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的上訴理據是針對原審法院對審查證據的決定，且須出自案卷所載資料，尤其是判決本身，而並非對相關證據作出重新分析審理。
事實上，本案定罪的關鍵證據之一是被害人的聲明，而原審判決在因何採信該證言以及不接受上訴人聲明的問題上已作出了詳細的理由說明（詳見卷宗第204頁背頁），而相關理由說明亦符合一般經驗法則和邏輯思維。況且，本案之定罪亦非僅以被害人的證言為依據，當中亦包括其他證據(尤其第13至22頁的翻閱手提電話內訊息筆錄)。可見，原審合議庭對事實的認定建基於對各類證據的綜合分析，而非以孤證定罪。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，原審法院所審查的證據，尤其是被害人聲明結合相關微信對話可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，亦沒有違反“存疑無罪”原則。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達其對法庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
另一方面，上訴人還指出，被害人已不止一次提到上訴人已在賭博中輸清有關款項，並且其被捕時距離案發日已經過了約2個多月的時間，認為卷宗資料及庭審內容可很清楚地得出港幣40,000元並非犯罪所得的結論，繼而導致原審判決在認定第12點事實時存在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，亦因此在量刑時存在偏差。
就這一問題，助理檢察長在意見書中作出如下分析：
“經分析卷宗資料，我們注意到，原審判決已證事實第8點及第11點提到嫌犯取得被害人的金錢用作賭博。就此，嫌犯指出其已將全數款項賭博輸光；被害人指出嫌犯將11萬港元籌碼輸光後，又向其兌換1萬7千港元籌碼。及後嫌犯突然不見蹤影。
上述事實發生於2023年12月19日。
然而，嫌犯是於2024年3月3日被警方截獲時，被警方人員在其身上搜獲上述款項的。(參見卷宗第102頁)
原審判決認定之獲證實之事實第12點指該筆款項為犯罪所得。
在尊重不同見解的前提下，考慮到案發經過及嫌犯是在犯案兩個多月後再次進入澳門時被截獲，本院認為，卷宗中沒有實質證據支持原審法院對已證事實第12點之認定，即視相關港幣40,000元款項為嫌犯犯罪所得。原審的認定確實存在《刑事訴訟法典》第400條第2款規定的審查證據明顯錯誤。質言之，第12點事實應視為未獲證實。
儘管存在上述瑕疵，本院認為，該事實之認定錯誤並不會影響案件整體事實的認定，從而改變原審法院對上訴人的定罪和量刑。
事實上，分析原審判決，我們見到，該判決已將該筆款項作為民事賠償作出了相應扣減。
終審法院曾指出，“即使存在第400條第2款各項所指的瑕疵，該等瑕疵對案件的定罪量刑必須起著決定性和關鍵性的作用，否則便是不重要的，不會導致案件被發回重審。” 1
據此，本院認為，在將第12點獲證事實改判為未獲證實的情況下，無須將本案發回重審。”
本院同意上述分析，故此，上訴人提出的上述上訴理由部分成立，本院將第12點已證事實視為未能證實。
2. 上訴人A(嫌犯)提出原審判決患有適用法律的瑕疵，因為原審判決錯誤適用了《刑法典》第211條第1款的規定及違反疑罪從無的原則，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的錯誤適用法律之瑕疵，故應予以開釋上訴人被判處的「詐騙罪(巨額)」。
《刑法典》第211條規定：
“一、意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、如因詐騙而造成之財產損失屬巨額，行為人處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。
四、如屬下列情況，則處二年至十年徒刑：
ａ）財產損失屬相當巨額者；
ｂ）行為人以詐騙為生活方式；或
ｃ）受損失之人在經濟上陷於困境。”
詐騙罪的構成要件為兩客觀要素：以詭計使人產生錯誤或受欺騙；而令該人作出造成其本人或令一人之財產有所損失之行為；以及一主觀要素：意圖為自己或第三人不正當得利。
然而，上訴人這一上訴理由實質上是質疑原審法院在認定事實時存有錯誤，而這一理據本院已在上一章節中作出審理，且認定原審法院在認定上訴人實施相關犯罪行為時不存在錯誤。
另外，正如助理檢察長在意見書中所分析：
“審視本案卷宗資料，本院認為，根據原審法庭認定之事實，上訴人為獲得不正當利益，先後兩次誘騙被害人出資港元進行匯兌交易，使被害人產生錯誤分別將港幣110,000元及港幣17,000元交予嫌犯，隨後嫌犯伺機離去並將被害人的微信拉黑，被害人因此損失港幣110,000元及港幣17,000元。原審法庭據此認定其構成《刑法典》第211條第3款結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪（巨額）在定性上絕無不妥。概言之，原審判決建基於對證據的客觀合理分析，在認定上訴人犯罪事實方面不存在合理懷疑，並未違反“疑罪從無原則”，適用法律完全正確。”
因此，上訴人之行為已經完全符合《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)的主觀及客觀構成要件，而原審判決的裁決正確。
故此，上訴人的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人A(嫌犯)指出，由於上述港幣40,000元並非犯罪所得，亦即是出於其自由意志主動表示作出賠償，雖然上訴人否認控罪，但上訴人一直盡力配合調查，希望可以還原事實的經過，不論在調查過程中還是搜證過程中都如實交待其所認知的事實情況，坦白事情的經過及提供其所有的資料，盡其所能對被害人作出賠償，而剩餘的賠償上訴人亦會繼續努力籌款，繼而認為其已符合《刑法典》第201條第2款所規定的特別減輕情節。
《刑法典》第201條規定：
“一、如在第一審之審判聽證開始前，返還盜竊或不正當據為己有之物，又或行為人彌補所造成之損失，且未對第三人構成不正當之損害者，則特別減輕刑罰。
二、如返還部分或彌補部分者，得特別減輕刑罰。”
《刑法典》第221條規定：
“第二百零一條之規定，相應適用於本章之罪，但屬第二百一十五條、第二百一十六條及第二百一十九條所規定之情況除外。”
關於《刑法典》第201條的適用的問題，根據學說理論，可以得到特別減輕刑罰的“對損失的彌補”的行為必須是行為人（嫌犯）在開始第一審的庭審之前的任何訴訟階段主動作出的行為，至少也是受害人提出要求並且被嫌犯接受的對損失的全部補償的行為。2
原審法院在認定上訴人不具備特別減輕情節時指出：
“庭審前，嫌犯寄存了澳門幣50,000元作為賠償金（見卷宗第187頁），以及卷宗扣押了嫌犯身上的港幣40,000元，有關款項嫌犯表示願意賠償予被害人。由於嫌犯所寄存的款項不能全部彌補被害人之損失，及其否認事實，不足構成《刑法典》第201條及第67條列明之刑罰特別減輕情節。”
我們認同原審判決的上述分析及認定。固然上訴人在審判聽證前存放了澳門幣5萬元作為賠償金以及願意將扣押於身上的港幣4萬元作為賠償，但其在庭審中並未認罪悔罪。即便未證實在其身上扣押的港幣4萬元乃犯罪所得，其存放澳門幣5萬元作為賠償金以及願意將該港幣4萬元作為賠償亦不足以構成《刑法典》第201條第2款所規定的特別減輕情節，而只可作為一般量刑情節予以考量。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
4. 上訴人A(嫌犯)又提出，其未曾有過任何犯罪紀錄，尚有年老的母親及未成年的兒子需要供養，認為原審法院在量刑時並未充分考慮《刑法典》第65條第2款c)項、d)項及e)項的情節。因此，原審法院的判決量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)，可被判處一個月至五年徒刑，或科十日至六百日罰金。
對上訴人有利的情節是其為初犯。
在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，巨額詐騙罪屬本澳常見犯罪，上訴人犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會秩序和安寧以及受害人財產帶來嚴重負面影響。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項《刑法典》第211條第3款項結合第196條a)項所規定及處罰之詐騙罪(巨額)，被判處一年六個月實際徒刑。量刑符合犯罪的一般及特別預防的最基本要求，並不存在過重情況，亦無減刑空間。
法律賦予法院有在法定的刑幅之內根據嫌犯的罪過程度以及犯罪的預防的需要選擇一合適刑罰的自由。在不確定原審法院的量刑存有明顯違反罪刑相適應原則或者刑罰合適原則的情況下，尤其是對原審法院在直接以及口頭原則的指引下進行的庭審衡量的量刑的要素及其結論，上訴法院沒有介入的空間。
因此，上訴人的上述上訴理由也不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立。
合議庭改判已證事實第12條為未獲證實。
維持原審其餘裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
2024年10月24日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
1參見澳門終審法院第51/2013號、第23/2016號、第147/2021號案中作出之裁判。
2 Paulo Pinto de Albuquerque 在其著作Comentário do Código Penal中所言（第570頁）。
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642/2024 p.36/36