卷宗編號: 727/2023
日期: 2024年10月30日
關鍵詞： 股權結構變更
摘要：
- 在沒有任何實質證據證明司法上訴人們有作出規避法律的事宜之情況下，被訴實體不予許可其轉換公司股東的申請存有錯誤，應予以撤銷。
裁判書製作人
何偉寧
司法上訴裁判書
卷宗編號: 727/2023
日期: 2024年10月30日
司法上訴人: A有限公司(第一司法上訴人)
B(第二司法上訴人)
被訴實體: 澳門經濟財政司司長
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一. 概述
司法上訴人們A有限公司及B，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門經濟財政司司長作出之決定，向本院提出上訴，有關結論內容如下：
A. 第16/2022號法律於2022年12月15日獲得通過，且於翌日作公佈。
B. 根據第16/2022號法律第55條第1款之規定，原持有博彩中介准照的公司若想其准照日後獲得續期，其等必須要符合第16/2022號法律第8條所規定之所有要件。
C. 根據第16/2022號法律第8條第1款第5項之規定，博彩中介准照的續期需具備一必要條件，就是博彩中介公司的50%以上的公司資本需由年滿21歲的澳門永久性居民持有。
D. 基於新法律規定的適用，必然導致第一上訴人不能如以往一樣就博彩中介准照續期，因為其原唯一股東C為一持馬來西亞護照的馬來西亞籍人士，並非澳門永久性居民。
E. 第二上訴人為年滿21歲的澳門永久性居民。
F. 為著符合上述之准照續期新規定，第一上訴人便提出轉換該公司股東之申請。
G. 明顯地，第一上訴人提交申請轉換股東之目的只是為了符合新的續期規定，以繼續經營娛樂場博彩中介業務，無任何跡象目的是為了移轉博彩中介准照。
H. 針對新股東即第二上訴人，行政當局大可以根據第16/2022號法律第3條及第4條的規定對新股東重新作出資格及財力審查；倘認為符合條件，便應當許可轉換股東之申請。
I. 事實上，第16/2022號法律從來沒有明文禁止僅有外國人股東的博彩中介公司不可以續期或繼續存在。
J. 另需特別指出的是，第16/2022號法律第7條第3款僅規定博彩中介准照不能以任何方式移轉予第三人。
K. 於本案中，博彩中介准照的持有者由始至終都是第一上訴人即A有限公司，而不是C。
L. 故此，即使公司中出現部分之股權變動，博彩中介准照的持有者亦沒有任何改變，沒有出現任何移轉予第三人的情況。
M. 綜上所述，上述法律規定被錯誤適用，且本案中無任何跡象顯示存在移轉博彩中介准照的可能性，因此被訴之行政行為顯然違反了第16/2022號法律第7條第3款之法律規定。
N. 如此，根據《行政程序法典》第124條之規定，被訴之行政行為應最終予以被撤銷。
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被訴實體就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第30至32頁，在此視為完全轉錄。
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被訴實體提起非強制性陳述，有關內容載於卷宗第40至42頁，在此視為完全轉錄。
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檢察院作出意見書，有關內容載於卷宗第44至46背頁，在此視為完全轉錄。
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二. 訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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三. 事實
根據卷宗的資料，本院認定以下事實：
1. 第一司法上訴人為一間於澳門依法設立之公司，商業登記編號為：XXX，其所經營事業為推介娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩，持有編號為XXX之博彩中介准照。
2. 第一司法上訴人原唯一股東C 為馬來西亞籍人士，並非澳門永久性居民。
3. 第一司法上訴人的博彩中介人准照於2023年12月31日到期。
4. 於2023年07月19日，第一司法上訴人向博彩監察協調局提交轉換公司股東之申請。
5. 上述申請內容為原股東C將有關公司50%的股轉讓予第二司法上訴人。
6. 就第一司法上訴人之申請，博彩監察協調局作出意見書，建議對上述申請作出不予許可之決定。
7. 被訴實體於2023年09月06日作出批示，對有關轉換公司股東的申請不予許可。
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四. 理由陳述
檢察院作出意見書，有關內容如下：
“…
Na petição inicial, os recorrentes pediram a anulação do despacho em escrutínio, assacando ao qual a violação do disposto no n.º3 do art.7.º da Lei n.º16/2022, por não se divisar nenhum indício da possibilidade da transmissão da licença de promotor de jogo ( conclusão M da petição)
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Repare-se que exarado pelo Exmo. Sr. Secretário para a Economia e Finanças na Proposta n.º123/DJL/DL/PROP/2023 da DICJ (cfr doc. de fls.42 a 45 do P.A.), o supramencionado despacho enunciou inequivocamente: 同意建議書的分析，不予許可轉換公司股東。
À luz do n.º1 do art.115.º do CPA, a expressa declaração de “同意建議書的分析” implica que esse despacho absorve integralmente aquela Proposta que reza: 博彩中介准照的強制性以及准照不可移轉性是從事博彩中介業務的原則性規範，必須嚴格執行並加強監管，本申請涉及轉換公司股東，當中原股東將原來的100%股權轉換為擁有50%公司資本，其餘50%股權轉讓予新股東，將影響其原控權股東的地位，此做法存在轉移中介准照的可能性，實質上可以造成轉移原博彩中介准照的效果，故建議對本次申請事項不予許可。
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Nos termos da alínea 5) do n.º1 do art.8.º da Lei n.º16/2022, um dos requisitos dos quais dependem a emissão e a renovação da licença de promotor de jogo traduz em uma percentagem igual ou superior a 50% do capital social ser detida por residentes permanentes da RAEM que tenham completado 21 anos de idade. Trata-se dum requisito imprescindível.
É bom de ver que esta alínea 5) é uma disposição inovadora e sem precedente, portanto, existiam na realidade promotores de jogo que não preenchiam o sobredito requisito – a 1.ª recorrente do presente recurso contencioso “A Limitada” dá um exemplo.
A nosso ver, esta realidade subjaz ao regime transitório consignado no art.55.º da referida Lei, cujo n.º1 do art.55.º determina: As licenças de promotor de jogo que, à data da entrada em vigor da presente lei, estejam válidas, continuam válidas até ao termo do respectivo prazo de validade, sendo aplicáveis à sua renovação os requisitos previstos no artigo 8.º.
Bem interpretado, este n.º1 tem como axiologia e mira a protecção do direito adquirido, por isso deve ser entendido que o legislador permite que querendo, os promotores de jogo procedam, no período da validade transitória, às necessárias alterações para poderem reunir-se os requisitos previstos no art.8.º e, afinal, obter a renovação da respectiva licença.
Merece destaque que além destas alterações adaptativas, o art.18.º da mesma Lei estabelece requisitos da validade para várias alterações, o seu n.º1 determina: Está sujeita a autorização do Secretário para a Economia e Finanças, sob pena de nulidade, a mudança de sócios da sociedade ou a alteração do contrato de promoção de jogos pelo promotor de jogo.
Este n.º1 significa logicamente, que todas as sociedades titulares da licença de promotor de jogo podem introduzir mudança dos seus sócios, ficando tal mudança sujeita à verificação da idoneidade e à prévia autorização administrativa, sob pena de nulidade (arts.3.º e 18.º da citada Lei).
Chegando aqui, e salvo elevado respeito pelo melhor entendimento em sentido diverso, afigura-se-nos que a pretensão (da 1ª recorrente) traduzida na mudança de sócios está conforme com o n.º1 do art.18.º da Lei n.º16/2022, pese embora tal pretensão possa ser indeferida.
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Interpretando o despacho in questio em coerência com a Proposta n.º123/DJL/DL/PROP/2023 da DICJ, colhemos que o indeferimento da sobredita pretensão da 1ª recorrente incorporado nesse despacho tem por fundamento que “博彩中介准照的強制性以及准照不可移轉性是從事博彩中介業務的原則性規範，必須嚴格執行並加強監管，本申請涉及轉換公司股東，當中原股東將原來的100%股權轉換為擁有50%公司資本，其餘50%股權轉讓予新股東，將影響其原控權股東的地位，此做法存在轉移中介准照可能性，實質上可以造成轉移原博彩中介准照的效果，故建議對本次申請事項不予許可”.
Bem interpretado, o fundamento da Administração supra transcrito significa que a Administração entende que a mudança de sócio requerida pela 1.ª recorrente envolveu a probabilidade de transmitir a licença de promotor de jogo e de produzir o efeito substancial da transmissão de Licença n.ºE078 titulada pela 1.ª recorrente. O que, no fundo, quer dizer que do ponto de vista da Administração, é provável que a dita mudança é simulatória e esconde uma fraude à lei.
Nesta linha de raciocínio e ressalvado elevado respeito pelo melhor entendimento em sentido diferente, inclinamos a colher que têm razão as duas recorrentes.
1. Ora, é saliente e inquestionável que a mudança de sócio acima referida está na completa conformidade com a alínea 5) do n.º1 do art.8.º da Lei n.º16/2022, no sentido de que o primitivo único sócio da 1.ª recorrente como sociedade unipessoal transmitiu 50% do capital social à 2.ª recorrente que pretende ser nova sócia da 1.ª recorrente.
Salvo devido respeito, parece-nos que esta conformidade não é por acaso, nem simulatória ou fraudulenta, pelo contrário, demonstra que a mudança requerida pela 1.ª recorrente visa a cumprir a exigência nesta alínea 5) (uma percentagem igual ou superior a 50% do capital social ser detida por residentes permanentes da RAEM que tenham completado 21 anos de idade).
2. Quanto à transmissão de licença de promotor de jogo ocultada por mudança de sócio, temos por acertada e, por isso, acompanhamos a tese preconizada pelo ilustre colega que se vê subscrita e acolhida pelo Venerando TSI (a título exemplificativo, cfr. Acórdão no seu Processo n.º743/2023):
A transmissão da licença pode ocorrer de várias formas. Uma delas é, seguramente, a da alienação de participações sociais na sociedade detentora da licença. Neste ponto, acompanhamos a Administração. No entanto, para que, nesse caso e transmissão de quotas, se possa falar de uma substancial transmissão da licença, parece-nos indispensável que o transmissário da participação adquira uma posição dominante na sociedade, que lhe permita comportar-se em relação aos bens que integram o património da sociedade, licença incluída, como se fosse, ele próprio o titular dos mesmos, que justifique, nesse contexto, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, detentora formal da licença de promotor de jogo, mas transformada em mero instrumento de interposição entre essa licença e o seu verdadeiro detentor.
Ora, de acordo com o n.º 1 do artigo 212.º do Código Comercial, sócio dominante «é a pessoa singular ou colectiva que, por si só ou conjuntamente com outras sociedades de que seja também sócio dominante ou com outros sócios, a quem esteja ligado por acordos parassociais, detém uma participação maioritária no capital social, dispõe de mais metade dos votos ou do poder de fazer eleger a maioria dos membros da administração» (destacado nosso).
No caso sub judice, o que acontece, sem sombra de dúvida, é que com a pretendida mudança de sócio, o primitivo único sócio (da 1.ª recorrente) de nome C que não é residente permanente da RAEM continua a deter 50% do capital social, e a 2.ª recorrente adquirirá a outra metade do capital social da daquela.
3. Na nossa modesta opinião, a simulação e a fraude à lei precisam de ser provada, e sucede in casu que a probabilidade atrás referida não é mais que meramente hipotética e supositiva, pois não se descortina que a Administração dê prova capaz de constatar esta probabilidade.
Perante tal situação, sufragamos tranquilamente e mais uma vez a prudente versão do ilustre colega: Aliás, se bem interpretamos a fundamentação do acto administrativo impugnado, facilmente constataremos que a Administração jamais afirma que tenha ocorrido a transmissão da licença de promotor de jogo da Recorrente a favor de quem pretende adquirir 50% do seu respectivo capital social. O que se deixou exarado naquela fundamentação foi que a projectada operação de entrada de um novo sócio da Recorrente indiciava a possibilidade de existir uma transmissão da licença de promotor de jogo, deste modo se violando o n.º3 do artigo 7.º da Lei n.º16/2022. Uma coisa, no entanto, é existir uma transmissão da licença, proibida por aquela norma, outra coisa, diferente, é estar meramente indiciada a possibilidade de ter ocorrido essa transmissão. E a questão, salvo o devido respeito, contrariamente ao que parece entender a Administração, não é de grau. Ou ocorreu transmissão da licença e esta deve ser cancelada, ou não ocorreu, e neste caso, nenhuma consequência desfavorável para o titular da licença pode a Administração extrair com base em meros indícios de uma possível, mas não demonstrada, transmissão.
Ora, tudo isto conduz-nos a colher que não se vislumbra in casu a transmissão da licença de promotor de jogo da qual tinha sido titular a 1.ª recorrente, pelo que o despacho em escrutínio infringe o preceito no n.º3 do art.7.º da Lei n.º16/2022 e, deste modo, é anulável.
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Por todo o expendido acima, é do nosso parecer a procedência do presente recurso contencioso.
…”。
我們完全同意檢察院就有關問題作出之論證及意見，故在訴訟經濟快捷原則下，引用上述意見作為本裁判的依據，裁定上訴理由成立，撤銷被訴行為。
事實上，雖然可能存在被訴實體所言的“透過股權結構的變更，變相轉移博彩中介准照”的情況，但在本個案中並沒有任何實質證據證明司法上訴人們有作出規避法律的事宜。相反，彼等僅是應新的法律要求而作出股權結構變更，而變更後的股權分配是兩位股東每人50%。
在此比例的股權分配下，沒有任何人是控股股東。
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五. 決定
綜上所述，裁判本司法上訴成立，撤銷被訴行為。
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訴訟費用由被訴實體支付，但其享有主體豁免。
作出適當通知及採取適當措施。
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2024年10月30日
何偉寧
(裁判書製作人)
唐曉峰
(第一助審法官)
李宏信
(第二助審法官)
米萬英
(助理檢察長)
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727/2023