編號：第800/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
主要法律問題： 量刑過重
摘 要
在量刑層面，按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑幅及最高刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
依照《刑法典》第48條的規定，結合上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素，以及結合一般預防及特別預防的需要，本上訴法院認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現對上訴人所作處罰的目的，故不符合緩刑所設定的法定要件。
裁判書製作人
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簡靜霞
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第800/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
一、案情敘述
於2024年9月5日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-24-0116-PCC號卷宗內裁定以直接共同正犯，其既遂行為觸犯《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的一項『詐騙罪』（相當巨額），罪名成立，判處兩年三個月實際徒刑；及嫌犯A須向被害人B支付財產損害賠償人民幣二十萬元 （RMB200,000.00），附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人於筆錄中針對『詐騙罪』(相當巨額)的大部份事實作出承認。
2. 上訴人於作出訊問及首次司法訊問時，積極配合警方及法院，並誠實交代案情。
3. 上訴人於被捕後如實交代案情，顯示出其對於調查的積極配合，承認被指控的事實，詳細講述了事發經過。由此可見，上訴人已經對是次犯罪感到後悔，並期待獲得一次重新改過的機會。
4. 上訴人具有中專畢業學歷程度，尚需供養父母。
5. 上訴人明白，若他日再次犯罪，將很大可能被判更重之刑罰，故為著自己及家人之生活穩定，上訴人必定不會再犯罪。
6. 澳門現行司法見解一致認為短期監禁刑將為被監禁者日後重新融入社會帶來無可置疑的不利因素。
7. 科處刑罰之目的在於讓行為人日後不再犯罪，然而倘若上訴人服完上述短期徒刑後，其將難於重新融入社會，或至少對其重新融入社會造成一定的障礙。
8. 由此可見，原審法院未有考慮到上訴人認罪以及指證其他嫌犯等等對上訴人有利之情節並處於兩年三個月實際徒刑之量刑實在過重。
9. 因此，根據澳門《刑法典》第48條1款，給予上訴人暫緩執行最為適度，有關足以對上訴人作出警戒及保護澳門的法益。
綜合以上所列舉的法律及事實理由，同時不妨礙尊敬的中級法院諸位法官閣下對法律理解的高見，懇請裁定本上訴得直，並作出如下公正裁判:
➢ 因量刑過重，按照《刑事訴訟法典》第400條第1款、《刑法典》第65條及第40條規定，並在考慮案中所有對上訴人有利的事實、情節以及本上訴狀所提出之依據後判處上訴人一個較被上訴之裁判所裁定之刑罰為輕的刑罰，以及根據《刑法典》第48條1款對上訴人給予緩刑。
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駐初級法院的檢察院司法官對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第215至217背頁，有關內容在此視為完全轉錄。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，具體理據詳載於卷宗第227至228頁，認為上訴人提出的上訴理由不成立，並維持原審法院作出的判決。
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
獲證明的控訴書事實：
(1) 2024年1月4日，嫌犯A（其微信號：****ML054；微信名稱：Leo ****）因失業多時，急需賺錢生活，故透過“微信” 的兼職招聘群組，向第一涉嫌人（微信號：****158；微信名稱：XX）表示有興趣從事從內地帶道具籌碼至澳門的兼職，以賺取每日人民幣9,500元的報酬（參見卷宗第39頁至第43頁）。
(2) 第一涉嫌人同意後，將珠海拱北口岸附近的“勝地溫泉24小時生活館”的定位發給嫌犯，著嫌犯於2024年1月5日11時去該位置集合，並向嫌犯表示之後會有工作人員添加嫌犯微信（參見卷宗第39頁至第43頁）。
(3) 2024年1月4日，被害人B入境澳門（參見卷宗第7頁）。
(4) 2024年1月5日約11時，第二涉嫌人（微信號：wxid_n2bkfhj8jh****；微信名稱：XX）透過“微信”添加嫌犯為好友，表示自己是工作人員，正在為嫌犯安排背包及貨物，並推薦了第三涉嫌人的微信（微信號：hgfyu4****，微信名稱：XXX）予嫌犯，表示會有人安排嫌犯工作（參見卷宗第44頁至第46頁）。
(5) 同日約13時，在第三涉嫌人透過“微信”添加嫌犯為好友後，便要求嫌犯發送其身份證照片及添加嫌犯微信的二維碼，並表示會有人接應嫌犯（參見卷宗第47頁至第49頁）。
(6) 同日約13時30分，第四涉嫌人（微信號：****8543844；微信名稱：澳門XX）透過“微信”添加嫌犯為好友，並著嫌犯到 “KFC珠海店” 取貨（參見卷宗第50頁）。
(7) 同日約15時，第五涉嫌人在KFC珠海店與嫌犯會面，並向嫌犯的交代工作流程，表示是次帶的是鈔票，著嫌犯帶同背包及鈔票到達澳門後再聯絡第四涉嫌人。
(8) 期間，第五涉嫌人要求嫌犯出示其微信界面及將手機交出，並將嫌犯與第四涉嫌人的微信對話全部刪除。
(9) 當嫌犯與第五涉嫌人到達拱北關口附近後，第五涉嫌人將一個裝有港幣200,000元鈔票的黑色背包及一張港幣500元現金的交通餐飲費交予嫌犯。
(10) 嫌犯攜帶裝有上述鈔票的背包進入澳門（參見卷宗第26頁）。
(11) 同日16時10分及同年1月6日00時59分，嫌犯手持有關鈔票拍照時，發現鈔票上印有“練功券”字樣，其清楚知道有關港幣鈔票是“練功券”（參見卷宗第57頁至第58頁）。
(12) 同年1月6日約21時，被害人B與友人C及“阿#”在永利皇宮娛樂場賭博時輸掉所有賭本，故欲兌換港幣現金繼續賭博，於是聯絡到一名其早前在娛樂場認識的從事兌換貨幣之第六涉嫌人（微信號：A1366437****；微信名稱：XXX），雙方約定以人民幣373,200元兌換港幣400,000元。
(13) 第六涉嫌人著被害人前往永利皇宮娛樂場紅8餐廳等候，表示會安排他人前往進行交易。
(14) 同日約21時30分，第六涉嫌人透過不知名途徑聯絡第四涉嫌人，再由第四涉嫌人向嫌犯表示有客人，要求嫌犯到永利皇宮北門等待及與被害人友人“阿#”會面（參見卷宗第53頁及第54頁）。
(15) 第四涉嫌人隨即透過微信發送了一個中國建設銀行賬戶（卡號：621700338000919****，戶名：XX）及一個中國農業銀行賬戶（卡號：622848085884568****，戶名：XX）予嫌犯，並著嫌犯先要求被害人轉賬到上述賬戶，待被害人轉賬後，才將背包內的港幣鈔票交予客人（參見卷宗第50頁至第56頁）。
(16) 與此同時，第六涉嫌人著被害人派人前往永利皇宮門口與嫌犯會面。
(17) 被害人友人 “阿#” 前往永利皇宮門口辨認嫌犯後，便一同前往永利皇宮娛樂場紅8餐廳。
(18) 同日21時52分53秒，嫌犯抵達永利皇宮娛樂場紅8餐廳與被害人會面後，向被害人表示其是前來進行兌換貨幣的，匯率是0.933，並出示了由第四涉嫌人提供的中國建設銀行賬戶（卡號：621700338000919****，戶名：XX）及表示在其背包內有港幣400,000元現金與被害人作兌換，要求被害人先行轉賬至上述中國建設銀行賬戶（參見卷宗第13頁至第16頁）。
(19) 同日21時55分35秒，被害人友人C按嫌犯指示轉賬了一筆人民幣200,000元到上述中國建設銀行賬戶後，被害人要求嫌犯查看及點算有關港幣鈔票（參見第13頁、第16頁及第59頁）。
(20) 嫌犯從背包內拿出兩疊鈔票，被害人發現有關鈔票與真鈔有異，且所有鈔票的編號都是一樣的，便詢問嫌犯有關鈔票是否練功券，嫌犯承認有關鈔票是練功券（參見卷宗第13頁及第16頁至第18頁）。
(21) 同日22時06分58秒，被害人尋找保安求助（參見卷宗第13背頁及第18頁）。
(22) 嫌犯與其他涉嫌人的上述行為導致被害人損失了人民幣200,000元。
(23) 調查期間，司警人員在嫌犯身上搜出一個黑色背包及一部手提電話。該黑色背包是嫌犯用以攜帶港幣200,000元的練功券來澳門，而手提電話則是嫌犯與其他涉嫌人作聯絡之用。
(24) 經司法警察局刑事技術廳對上述200張印有相同編號 “DR385116”、“中國銀行(香港)有限公司”及“練功券”字樣的鈔票進行檢驗後，證實均不是真香港紙幣（參見卷宗第106頁至第109頁）。
(25) 嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人共同決意，分工合作，明知背包內的港幣鈔票是港幣200,000元 “練功券”，仍向被害人B訛稱其背包內有港幣400,000元現金，使被害人誤以為嫌犯有足夠的現金作兌換，從而令被害人將人民幣200,000元轉賬到嫌犯所指定的賬戶內，最終被害人發現相關現金均為練功券，造成被害人遭受人民幣200,000元的財產損失。
(26) 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
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在庭上還證實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
嫌犯聲稱具有中專畢業的學歷，之前任職餐廳服務員，每月收入為人民幣六千五百元，從2023年2月份開始失業，需供養父母。
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經庭審未查明的事實：沒有。
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三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
* 量刑過重
* 緩刑
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第一部份。在上訴狀理由闡述中，上訴人指出，其如實交代案情，積極配合本案調查，犯罪後感到後悔，認為原審法院量刑過重，沒有考慮其認罪及對其有利的情節，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定，並應根據同法典第48條的規定給予其緩刑的機會。
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尊敬的駐初級法院檢察官於答覆狀中指出，上訴人為初犯，在庭上承認大部份被指控的犯罪事實，但其至今未向被害人作出任何賠償，亦沒有表示其有意作出彌補或是建議以某種方式作出賠償，可見上訴人沒有打算以任何實際行動承擔責任。上訴人非為本澳居民，以旅客身份來澳實施犯罪行為，且對被害人造成相當巨額的損失。且結合考慮特別預防之情節，原審裁判是有依據、合法、公正及合理的。
尊敬的駐中級法院檢察院代表於意見書中指出，應裁定上訴人的上訴理由不成立，並維持原審法院所作出的判決。
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原審法院之量刑部份：“按照上述量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，嫌犯A為初犯，承認中大部分被指控的事實，未作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高，同時考慮該類犯罪之一般預防之要求，本院認為判處就嫌犯觸犯的一項『詐騙罪』（相當巨額），判處兩年三個月徒刑最為適合。根據澳門《刑法典》第48條的規定，基於行為人的人格，其生活方式，犯罪前後之行為表現及犯罪的有關具體情況，嫌犯並非本澳居民，僅以旅客身份進入及逗留澳門，故意有計劃地共同在澳門作出詐騙行為，且考慮有關相同性質的犯罪活動頻繁發生，且屢遏不止，嚴重影響澳門的社會秩序及安寧，本院認為對該事實作出譴責及監禁的威嚇不足以及適當地達致懲罰的目的。因此，本院認為不應暫緩執行上述徒刑。”
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《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
經分析具體情況，尤其上訴人為初犯，在庭審中承認大部份被指控的犯罪事實。但除此之外，卷宗中並無任何其他對其有利的量刑情節。本案犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高，且涉案金額十分巨大(人民幣20萬元)，且被害人至今尚未獲得任何賠償。亦考慮了本案有關的其他情節(上訴人的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現)。
基於此，本上訴法院在全面衡量原審法庭已查明且關乎上訴人的已證事實、其犯罪情節、以及犯罪一般預防和犯罪特別預防之需要，亦深入剖析了檢察院代表所提出的量刑建議，尤其是檢察院針對同類犯罪的不同案件所判處刑期展開的比較與闡釋。
上訴法院認為，上訴人被指控以直接共同正犯，其既遂行為觸犯之一項「相當巨額詐騙罪」，在《刑法典》第40條第1、第2款和第65條第1、第2款的量刑準則下，上訴人觸犯之該項「相當巨額詐騙罪」刑幅為二年至八年徒刑，原審法院判處上訴人2年3個月徒刑，是貼近了最低刑幅了。故此，對上訴人來說，是恰當及合理的，完全沒有過重，更沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
原審法院之上述量刑，符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在明顯過重的情況，故不會介入改動之。
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第二部份 – 緩刑
上訴人請求根據同法典第48條的規定給予其緩刑的機會。
本上訴法院認為，雖然上訴人被判處二年三個月徒刑，是符合緩刑之形式要件。但是，緩刑制度的適用，還要求符合法律對實質要件的要求，亦即經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素之後，可以得出這樣一個結論：僅對嫌犯所作的犯罪事實作譴責並以監禁作威嚇已經可適當地和充分地實現懲罰的目的。
正如檢察院之意見認為，雖然上訴人被判處2年3個月徒刑，並不超逾3年，符合法律規定給予緩刑的形式要件；但是，綜合考慮嫌犯的人格、其犯罪前後的行為及犯罪的情節，特別是上訴人非為澳門居民，在娛樂場周邊找尋非法兌換人士實施詐騙行為，且涉案金額屬相當巨額。此外，近年澳門同類詐騙犯罪屢禁不止，對本澳社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響。
為此，本上訴法院認為，經重新審視上訴人之情節，結合一般預防及特別預防的需要，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現本案對上訴人所作處罰的目的，且不足令其和社會大眾引以為戒，故此，應實際執行所判處的徒刑。
原審法院之上述量刑，符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在明顯過重的情況，故不會介入改動之。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
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2024年12月5日
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簡靜霞 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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800/2024 p.36