編號：第830/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
主要法律問題： 量刑過重
摘 要
在量刑層面，按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
依照《刑法典》第48條的規定，結合上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素，以及結合一般預防及特別預防的需要，本上訴法院認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現對上訴人所作處罰的目的，故不符合緩刑所設定的法定要件。
裁判書製作人
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簡靜霞
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第830/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
一、案情敘述
於2024年9月26日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-24-0161-PCC號卷宗內裁定為直接共同正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了：《澳門刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」（共犯），判處3年的實際徒刑。
依職權裁定嫌犯A須向被害人B賠償人民幣373,600元（人民幣叁拾柒萬叁仟陸佰元），作為本案犯罪行為對被害人所引致的財產損害賠償，並連同由判決作出之日起計直至完全支付為止的法定利息。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
a) 原審法院判處上訴人觸犯一項“相當巨額詐騙罪”罪名成立，判處3年的實際徒刑。
b) 在尊重被上訴裁判之前提下，上訴人認為其需實際執行徒刑的刑罰期間屬過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。
c) 上訴人為初犯，在偵查階段配合刑事警察機關以及司法當局調查，在庭審上亦坦白承認指控，自願且主動地對訴訟標的作出聲明，也願意就案件經過毫無保留地作出解釋，因此，上訴人是完全且毫無保留地承認控罪。
d) 此外，上訴人因本案自2024年1月30日起已被羈押於路環監獄，至今已被羈押的約九個月中，上訴人於獄中深刻反省自身的過錯，其於獄中沒有任何違規紀錄，亦積極參與獄中活動。
e) 上訴人已汲取本次犯罪的教訓，深知犯罪所造成的嚴重後果，並承諾以後不會再犯。
f) 由此可見，上訴人作出顯示真誠悔悟之行為。
g) 上訴人為家中的經濟支柱，其與前妻離婚，需獨自扶養兩名未成年子女及患有肺癌的父親，現僅靠其女朋友照顧家人，為此，上訴人確實需要儘快返回中國內地工作及照顧家庭，以及向被害人作出賠償，重新投入社會。
h) 基於前述事實，上訴人認為經考慮其人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節後，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現《刑法典》第40條所指的處罰之目的。
i) 因此，上訴人認為被上訴裁判中判處上訴人須執行3年之實際徒刑為過重及不適度，違反《刑法典》第40條第2款、第48條第1款及第65條的規定。
j) 綜上所述，有關徒刑之期間作出相應下調，上訴人認為判處不超逾2年6個月的徒刑為最為適合，並應給予暫緩執行徒刑為期3年的機會。
綜上所述，倘存在遺漏，懇請法官閣下按照相關法律規定作出指正，並請求法官閣下接納本上訴聲請，並按《刑事訴訟法典》規定，裁定上訴人理由成立，廢止及取代被上訴裁判，改為判處其不高於2年6個月的徒刑，並暫緩執行徒刑為期3年。
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駐初級法院的檢察院司法官對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第249至252背頁，認為上訴人提出的上訴理由不成立，予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，具體理據詳載於卷宗第265至266頁，認為上訴人提出的上訴理由不成立，並維持原審法院所作的判決。
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
獲證明的控訴書事實：
1) 案發前，嫌犯A與涉嫌人C等同伙達成協議，分工合作，決定向他人訛稱能以人民幣兌換成現金港幣，並要求有關人士先將相應之人民幣轉帳到彼等指定的內地銀行帳戶或微信帳戶。待完成轉帳後，嫌犯向有關人士交付外貌與港幣1,000元鈔票相似的“練功券”，藉此將他人轉帳到彼等指定的中國內地銀行帳戶之款項不正當據為己有。
2) 2024年1月26日，嫌犯使用微信號“這##”向“#####印刷廠現金擺拍”訂購了500,000元面值港幣1,000元的道具鈔票。
3) 2024年1月29日，嫌犯帶著四疊合共400張外貌與港幣1,000元鈔票相似的“練功券”入境本澳。
4) 同日，嫌犯透過“微信”向他人訛稱可以協助將人民幣兌換成現金港幣。
5) 由於被害人B需要現金港幣，故透過“阿X”及“陳XX（刷卡u）”協助與嫌犯聯絡及協商兌換條件。隨後，嫌犯與“陳XX（刷卡u）”達成協議，以9345的兌換率（即人民幣934.5元可兌換成港幣1,000元）兌換港幣現金400,000元，並相約在摩珀斯酒店大堂進行交易。
6) 同日中午約12時41分，嫌犯到達摩珀斯酒店大堂與被害人會合及進行交易。當時，嫌犯清楚知道其攜帶的紙幣為“練功券”。及後，嫌犯與被害人因交易地點問題未能完成兌換。
7) 同日中午1時許，嫌犯再次到達摩珀斯酒店大堂與被害人會合及進行交易。
8) 過程中，嫌犯著被害人先將人民幣款項轉帳到戶名為C且編號為6228270551253******的中國內地銀行帳戶。同日下午1時12分，被害人將人民幣叁拾柒萬叁仟陸佰元（RMB373,600.00） 轉帳到前述由嫌犯提供的帳戶。
9) 隨後，嫌犯假意配合被害人的要求跟隨被害人一同到新濠天地娛樂場帳房將港幣現金兌換籌碼。在帳房前，嫌犯從手袋內取出四疊分別以膠帶或紙帶包裹著，且外貌與港幣1,000元鈔票相似的“練功券”交予被害人，然後立即轉身逃跑。
10) 被害人隨即對“練功券”作檢查，發現有關“練功券”並非香港紙幣，遂呼叫娛樂場保安員協助追截嫌犯。
11) 同日下午1時16分，嫌犯在上述酒店門外被保安員截獲。
12) 事實上，嫌犯及上述涉嫌人從來沒有打算向被害人以人民幣兌換現金港幣。
13) 事件中，嫌犯及上述涉嫌人的行為令到被害人損失了人民幣叁拾柒萬叁仟陸佰元（RMB373,600.00）。
14) 司警人員對嫌犯進行搜查，並在嫌犯身上搜獲一部手提電話。有關手提電話是嫌犯作出上述犯罪行為的通訊工具。
15) 警方合共檢獲400張印有“練功券”、“票樣”及“練功專用禁止流通”字樣的紙張，並將之進行扣押。該等“練功券”為嫌犯的犯罪工具。
16) 經檢驗，上述400 張印有“練功券”等字樣的紙張均不是真正的港幣鈔票。
17) 嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
18) 嫌犯意圖為自己及他人不正當得利，與他人達成協議及共同合作，向被害人訛稱能與其以人民幣兌換成港幣現金，及要求被害人先將相應的人民幣轉帳到其指定的中國內地銀行帳戶，使被害人對嫌犯及其同黨能兌換外幣的真確性產生錯誤，從而向嫌犯及其同黨轉帳款項，但嫌犯及其同黨沒有按照承諾向被害人交付真正流通的貨幣以作兌換，因而對被害人造成相當巨額財產損失。
19) 嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
此外，還查明：
嫌犯表示具有小學二年級的學歷，餐飲店東主，每月收入為人民幣5,000元，與已離婚的妻子育有兩名未成年子女（子女們由嫌犯照顧）。
根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
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未能證明的事實：沒有。
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三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
* 量刑過重
* 緩刑
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第一部份 – 量刑
在上訴狀理由闡述中，上訴人指出其為初犯，在偵查階段配合刑事警察機關以及司法當局調查，在庭審上亦坦白承認指控，自願且主動地對訴訟標的作出聲明，也願意就案件經過毫無保留地作出解釋。又指出其被羈押期間，於獄中深刻反省自身的過錯，於獄中沒有任何違規紀錄。上訴人指出其為家中的經濟支柱，其與前妻離婚，需獨自扶養兩名未成年子女及患有肺癌的父親，現僅靠其女朋友照顧家人，願意向被害人作出賠償，重新投入社會。上訴人認為被上訴裁判中判處上訴人須執行3年之實際徒刑為過重及不適度，應改判不超逾2年6個月的徒刑，並暫緩執行徒刑為期3年。
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尊敬的駐初級法院的檢察官於答覆狀中指出，在本案中，經分析本案之情節，原審法庭事實上已充分考慮上訴人為初犯、其人格及所作的事實，以及其他有利上訴人的情節，包括坦白交待事件經過，並有悔意，同時亦考慮其家庭狀況等。然而，考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、上訴人犯罪的故意程度甚高、犯罪後果亦屬嚴重。原審法庭決定判處上訴人3年徒刑，其實已靠近上述條文第4款的刑幅（二至十年徒刑）中的較低刑期。
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尊敬的駐中級法院檢察院代表於意見書中指出，原審法院考慮到上訴人的罪過程度、所犯罪行的性質及嚴重性、可適用的刑罰幅度、上訴人的個人狀況、案件的具體情節，當中已包括上訴人承認被指控的事實的情節，並綜合考慮犯罪預防的需要，判處上訴人3年徒刑，已是較輕的刑罰，並無減刑的空間，亦沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定，應裁定上訴人的上訴理由不成立，並維持原審法院的判決。
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原審法院之量刑部份：“根據嫌犯的犯罪記錄，嫌犯屬於初犯。考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的金額、嫌犯的認罪聲明，判處嫌犯觸犯之一項詐騙罪（相當巨額）（共犯），判處3年的徒刑。此外，考慮到嫌犯犯罪前後的表現、犯罪的情節，雖然嫌犯屬於初犯，但考慮到同類型的詐騙行為近年有上升的趨勢，案中未有嫌犯對被害人作出賠償的情節；因此，本院認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及未足以實現處罰之目的，現決定實際執行對上述嫌犯所判處的刑罰（《澳門刑法典》第48條）。”
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為此，我們看看。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在本案中，根據已審理查明之事實，上訴人（嫌犯）在自由、自願及有意識的情況下，意圖為自己及他人不正當得利，與他人共同協議、共同努力，並分工合作地向被害人訛稱能與其以人民幣兌換成港幣現金，及要求被害人先將相應人民幣轉帳到其指定的中國內地銀行帳戶，使被害人對上訴人及其同黨能兌換外幣的真確性產生錯誤，從而向上訴人及其同黨轉帳款項，但上訴人最終沒交出真鈔票，而是“練功券”，引致被害人遭受相當巨額的財產損失，共計人民幣三十七萬三千六百元。
事實上，原審法庭已充分考慮上訴人為初犯、其人格及所作的事實，以及其他有利上訴人的情節，包括坦白交待事件經過，並有悔意，同時亦考慮其家庭狀況等。然而，考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、上訴人犯罪的故意程度甚高、犯罪後果亦屬嚴重(導致被害人損失了人民幣三十七萬三千六百元)。此外，原審法庭也考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的金額屬相當巨額，且上訴人仍未向被害人作出賠償。同時，“練功券”兌換貨幣案在澳門屬多發性犯罪案件，且近年有持續上升趨勢，屢遏不止，嚴重影響澳門作為國際旅遊城市形象，及破壞其安全旅遊環境等因素。
基於此，經全面衡量原審法庭已審理查明且關乎上訴人的已證事實、其犯罪情節、以及犯罪一般預防和犯罪特別預防之需要，亦深入剖析了檢察院代表所提出的量刑建議後，本上訴法院認為，上訴人被指控觸犯之一項相當巨額詐騙罪，在《刑法典》第40條第1、第2款和第65條第1、第2款的量刑準則下，對原審法庭判處上訴人觸犯之一項「相當巨額詐騙罪」，刑幅為二年至八年徒刑，原審法院判處上訴人3年徒刑，是恰當及合理的，完全沒有過重，更沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。原審法院之上述量刑，符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在明顯過重的情況，故不會介入改動之。
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第二部份 – 緩刑
上訴人請求根據同法典第48條的規定給予其緩刑的機會。
檢察院之意見是認為不應給予上訴人緩刑。
根據《刑法典》第48條規定：“一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
本上訴法院認為，上訴人於本案中被科處的刑罰是3年徒刑，即不超過3年的徒刑，符合《刑法典》第48條緩刑的形式要件。但是，緩刑制度的適用還要求符合法律對實質要件的要求，亦即經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素之後，可以得出這樣一個結論：僅對嫌犯所作的犯罪事實作譴責並以監禁作威嚇已經可適當地和充分地實現懲罰的目的。
本案中，上訴人非為本澳居民，在娛樂場周邊找尋非法兌換人士，並實施詐騙行為，且涉案金額屬相當巨額，此外，近年本澳同類詐騙犯罪屢禁不止，對本澳社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響，為此，結合上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素，結合一般預防及特別預防的需要。本合議庭認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現對上訴人所作處罰的目的，應實際執行所判處的徒刑。
原審法院之上述量刑，符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在明顯過重的情況，故不會介入改動之。
為此，上訴人之該項上訴理由不成立。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
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2024年12月5日
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簡靜霞 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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830/2024 p.36