編號：第886/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月18日
主要法律問題：量刑過重
摘 要
在量刑層面，按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
裁判書製作人
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簡靜霞
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第886/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月18日
一、案情敘述
於2024年9月25日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-24-0184-PCC號卷宗內裁定為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成第16/2021號法律第70條第2款所規定及處罰的兩項「協助非法出入境及非法逗留罪」（共犯），每項各判處5年6個月的徒刑。數罪並罰，合共判處嫌犯6年實際徒刑的單一刑罰。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院的量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
2. 初犯是在量刑時能起到極大作用的情節，而本案的上訴人正正就是處於這一情節當中，故相比起其他量刑情節而言，初犯應被著重考慮，而且，由於上訴人僅為初犯，亦可見上訴人不是一名“慣犯”。
3. 上訴人在調查的初步階段亦積極配合調查人員的調查工作，上訴人亦承認指控。
4. 於上訴人入獄後的第二個月上訴人的父親因病去世，但上訴人因為被羈押而失去見父親最後一面的機會，上訴人亦因此在獄中更深刻地反省自己的過錯，而且兩次從獄中寫信表達自己後悔實施本次的犯罪，並承諾出獄後會重新做人。由此可見上訴人的惡性不大。
5. 被上訴之裁判未有充分考慮《刑法典》第40條所指刑罰之目的及有關上訴人的罪過程度，以及未有按照《刑法典》第65條第2款之規定，充份考慮所有量刑情節，尤其是上訴人僅為初犯、從案中顯露上訴人的惡性不大、上訴人的行為對澳門社會所造成的影響，以及上訴人之家庭狀況。
6. 在具體量刑方面，上訴人認為應被判處五年八個月之徒刑更為合適。
7. 基於此，懇求尊敬的法官閣下裁定上述的上訴理由成立。
基於上述所有事實及法律理由，懇求各位尊敬的法官閣下裁定本上訴理由成立，就上訴人被裁定觸犯之兩項「協助非法出入境及非法逗留罪」改為判處上訴人五年八個月之徒刑。
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尊敬的駐中級法院的檢察院司法官對上訴作出了答覆，認為上訴人之理由和請求不成立，維持原審裁決。(具體理據詳載於卷宗第155至156背頁)
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案件卷宗移送本院後，尊敬的駐本審級的檢察院助理檢察長作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部份成立。應改判嫌犯觸犯一項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」，並作出相應的量刑；或將卷宗發回，指令原審法院在改判嫌犯觸犯一項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」的基礎上重新量刑。(具體理據詳載於卷宗第168至169背頁)
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
獲證明的控訴書事實：
1) 2024年2月或之前，嫌犯A與下述多名不知名人士達成協議，分工合作，利用船隻接載一些沒有澳門合法逗留許可的中國內地居民不經出入境事務站進入澳門。該等不知名人士負責招攬及收取費用，嫌犯負責駕駛船隻。
2) 中國內地居民B及C得悉不知名中介人可安排彼等不經出入境事務站進入澳門。彼等表示欲透過這種方式進入澳門，該中介人告知彼等需支付偷渡費用，彼等同意。
3) 期後，不知名中介人透過手提電話應用程式“XX”向嫌犯支付人民幣叁仟元（RMB$3,000.00）作為報酬。
4) 2024年2月26日下午約5時，按上述中介人的指示，B及C前往中國XX市XX廠附近岸邊與上述中介人指派的不知名人士會合，B及C分別將現金人民幣叁萬伍仟元（RMB$35,000.00）的偷渡費用交予上述不知名人士。
5) 同日（2024年2月26日）下午約6時30分，B及C在上址登上嫌犯所駕駛的一艘機動舢舨。隨即，嫌犯駕駛該機動舢舨搭載B及C不經出入境事務站前往澳門。
6) 當時，嫌犯已清楚知道B及C為非澳門居民。
7) 同日（2024年2月26日）晚上約7時10分，海關關員在澳門氹仔XX大馬路近XX大馬路迴旋處對開海面截獲上述機動舢舨，並在舢舨上截獲嫌犯、B及C，發現彼等均未能出示可合法進入及逗留澳門的身份證明文件，從而揭發事件。
8) 海關關員對上述機動舢舨（船體約為7.7米×1.7米，船尾附有一副柴油舷外機，牌子：XX，馬力：20匹）進行扣押。該機動舢舨是嫌犯作出上述行為的犯罪工具。
9) 調查期間，海關關員在嫌犯身上搜獲並扣押了一部黑色面鈦空銀底手提電話（牌子：XX，機身有花裂痕，開機後顯示IMEI：861XXX103及IMEI：861XXX937），內有2張SIM卡（卡號分別為：898XXX059及898XXX260）。
10) 海關關員在該手提電話“XX”內發現上述中介人向嫌犯發出一段內容為XX岸邊拍攝澳門海關快艇巡邏情況，並用普通話提及“海關收工”的視頻；同時，發現嫌犯“XX”內收取了一筆人民幣叁仟元（RMB$3,000.00）的紀錄。該手提電話為嫌犯的通訊及作案工具。
11) 海關關員扣押了屬於B所有的一部黑色面灰色底的手提電話（牌子：機背顯示XX標誌，機身有花痕，開機後顯示IMEI：356XXX227及IMEI2：356XXX909，內有1張SIM卡，編號為：898XXX070）。
12) 海關關員扣押了屬於C所有的一部白色面白色底的手提電話（牌子：XX，機身有裂痕，開機後顯示IMEI：352XXX618，內有1張SIM卡，卡號：898XXX361B）。
13) 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，聯同他人共同決意，分工合作，故意駕駛機動舢舨運載兩名不持有合法進入及逗留澳門所需文件的中國內地居民，不經出入境事務站進入澳門，並為此親自或透過同伙收取了相應的報酬。
14) 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，會受法律制裁。
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此外，還查明：嫌犯表示具有初中二年級的學歷，打蠔，每月收入少於人民幣10,000元，暫未育有子女。
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根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
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未能證明的事實：沒有。
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原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“在對案中的證據作出綜合及邏輯的分析後，雖然嫌犯表示不肯定B及C為內地居民，但按照嫌犯所指，他們“來澳”的目的是賭博，從這番說話當中，不難發現嫌犯下意識已默認他們兩人是非本澳居民。
結合嫌犯其他的認罪聲明，案中的客觀調查結果與控訴書的事實相脗合，因此，本院認為證據充分且足夠，足以認定嫌犯實施了被指控的犯罪事實。”
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三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
* 量刑過重
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本案中，原審法院判處上訴人以直接共同正犯、故意及既遂方式觸犯第16/2021號法律第70條第1款(一)項結合第2款所規定及處罰的兩項「協助非法出入境及非法逗留罪」，該罪名的刑幅為5至8年徒刑，被上訴法庭每項判處5年6個月徒刑。二罪競合並罰，判處單一刑罰6年實際徒刑。
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回到本案。於上訴狀中，上訴人指出其在調查的初步階段亦積極配合調查人員的調查工作，上訴人亦在庭上承認指控。另外，於上訴人入獄後的第二個月上訴人的父親因病去世，但上訴人因為被羈押而失去見父親最後一面的機會，上訴人亦因此在獄中更深刻地反省自己的過錯，而且兩次從獄中寫信表達自己後悔實施本次的犯罪，並承諾出獄後會重新做人。由此可見上訴人的惡性不大。
被上訴之裁判未有充分按照《刑法典》第40條及65條規定，其僅為初犯、從案中顯露上訴人的惡性不大、上訴人的行為對澳門社會所造成的影響，以及上訴人之家庭狀況。就上訴人被裁定觸犯之兩項「協助非法出入境及非法逗留罪」改為判處上訴人五年八個月之徒刑。
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尊敬的駐本審級的檢察院助理檢察長作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部份成立，應改判嫌犯觸犯一項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」，並作出相應的量刑；或將卷宗發回，指令原審法院在改判嫌犯觸犯一項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」的基礎上重新量刑。
針對此項問題，尊敬的助理檢察長認為，根據原審判決獲證實之事實第4至6條，嫌犯是同時運載兩名無合法進入及逗留澳門所需要文件的人士不經澳門邊境檢查站進入澳門。因此，原審判定之罪數有誤，應改判嫌犯觸犯一項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」。
承上，尊敬的助理檢察長指出，第16/2021號法律第71條所規定及處罰的協助罪所保護的法益乃公法益，並不涉及具體的個人人身或財產權益。因此，嫌犯的同一次行為不管涉及多少名非法入境者，其對法益的侵犯只是一個及一次，因而實現的罪狀本質上是一個(法益及行為同一)，而人數多少體現的是不法程度，屬量刑考慮之情節。將此類犯罪認定為一罪更符合法律規定以及刑法罪數理論。如果以人數為標準確定罪數則有對同一行為重複(重疊)評價之嫌，出現過度評價的問題。
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本上訴法院認為，針對上述問題，中級法院於類同案件中已表達意見，同一條船上載多少個偷渡客，以協助者每協助一名非法入境者非法進入澳門之人數確定罪數1。
根據《刑法典》第29條第1款規定：“罪數係以實際實現之罪狀個數，或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。”
原則上，犯罪數目的計算是透過目的論準則為之，透過行為人的行為實現法定罪狀的次數計算（法定競合），或透過同一罪狀被行為人的行為所覆蓋的次數計算（想象競合）——《刑法典》第30條第1款（澳門《刑法典》第29條第1款）——這必然需要訴諸故意及罪過概念，即罪狀規定的效力被侵犯的次數，亦即法規無法有效阻止行為人作出違反法律行為的次數2。
為此，從上述學者之寶貴意見，我們可以理解到，「協助罪」的行為人，每協助一個具體的偷渡者非法進入澳門，具備一個獨立的犯意，亦是對相關法益造成一次侵害，因此應符合了一次「協助罪」罪狀。展開來說，以法益作為界定：在“協助罪”中，所侵害的法益是澳門特別行政區出入境管制安全或預防及打擊非法入境及非法逗留之制度，以及侵害對澳門地區邊境的管理秩序和安全。正常的出入境管理秩序是地區安全的重要保障。當行為人協助他人非法進入澳門時，就破壞了這種有序的管理體制。因此，對於每一個被協助的偷渡者，這種非法入境的行為，都會對邊境管理秩序這一法益造成一次新的、獨立的侵害。所以從法益侵害的角度來看，協助一個偷渡者非法進入澳門，就構成了一次對相關法益的侵害，符合一次“協助罪”的罪狀。
綜合上述見解，本合議庭認為，在認定犯罪行為的次數時必須考慮在不同條件下所引致出現的協助行為，以及法益因應涉及偷渡人數的多少而造成不同程度的侵害，即管有關行為發生於同一個時間及地點亦然。因此，協助罪的犯罪數目應該按照非法入境者人數計算。
為此，原審法院認定上訴人因同時運載兩名無合法進入及逗留澳門所需要文件的人士不經澳門邊境檢查站進入澳門，上訴人被判處觸犯二項第16/2021號法律第70條第2款規定及處罰的「協助非法出入境及非法逗留罪」並無不妥，應予維持。
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回到本案。判斷量刑是否過重的問題。
原審判決中在具體的量刑方面，載有如下：“在具體的量刑方面，根據《澳門刑法典》第40條及第65條規定，法院得考慮行為人的罪過和預防犯罪的要求，以及不屬罪狀的加重或減輕情況，尤其是：犯罪事實的不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等。考慮到本案犯罪事實的不法程度屬較高、嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是嫌犯的認罪態度良好。根據嫌犯的犯罪記錄顯示，嫌犯屬於初犯。”
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以下，我們看看。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：“一般預防”是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；“特別預防”則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人所觸犯之第16/2021號法律第70條第1款第1項結合第2款所規定及處罰的兩項「協助非法出入境及非法逗留罪」，單項刑罰可被判處五年至八年徒刑，當中刑幅為三年。
經分析具體情況，尤其嫌犯為初犯，在庭上就被指控之事實作出自認，認罪態度良好，本案犯罪事實的不法程度屬較高、犯罪的故意程度甚高，亦考慮本案有關的其他情節(嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現)，並依據《刑法典》第40條第1、第2款和第65條第1、第2款的量刑準則下，我們認為，原審法庭對嫌犯所觸犯的二項「協助非法出入境及非法逗留罪」，所判處之單項刑罰為五年六個月徒刑，屬於接近最低刑幅的刑期，有關判刑已屬恰當。
而針對競合刑期方面，根據在《刑法典》第71條第1和第2款的量刑規定。
《刑法典》第71條第1款中，如在判刑確定後，但在有關之刑罰服完前，或在刑罰之時效完成或刑罰消滅前，證明行為人在判刑前曾實施另一犯罪或數罪，則適用《刑法典》第72條第1款及第71條所規定的犯罪競合的處罰規則。而同一條第2款的規定，犯罪競合中，可科處之刑罰之最低限度則為具體科處於各罪之刑罰中最重者，最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和，但徒刑不得超逾三十年。
為此，本案中對上訴人之二罪並罰，最低刑幅為五年六個月徒刑，最高刑幅為總和之十一年徒刑，原審法院判處嫌犯六年徒刑，僅高出最低下限6個月，同樣是接近最低刑幅的刑期，有關判刑已屬恰當。
為此，結合自由邊緣理論（princípio da margem da liberdade），以及原審法庭已就量刑情節作出全面的考量下，本上訴法院認為，原審法庭對上訴人的量刑沒有過重，亦沒有違反《刑法典》第40、第65條之規定。
為此，上訴人之該項理由不成立。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
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2024年12月18日
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簡靜霞 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
1 中級法院上訴案第763/2021號合議庭裁決。「協助罪」侵害的法益是澳門特別行政區出入境管制安全或預防及打擊非法入境及非法逗留之制度。「協助罪」的犯罪構成要件為：行為人具主觀故意；為第6/2004號法律第2條規定的人士非法入境澳門提供協助；協助的方式包括運輸或安排運輸、提供物質支援，或以任何其他方式。每一個非法入境者均為一個獨立且具體的個體，每個人的涉案緣由、涉案情節各不相同；具體如本案之情況，在實施非法入境過程中，每個非法入境者均不是被動的，而是主動作出偷渡行為，協助者和被協助者之間存在合作和配合，協助者對於每一個非法入境者的協助也是分別而具體的。因此，「協助罪」的行為人每協助一個具體的偷渡者非法進入澳門，即具備一個獨立的犯意，亦對相關法益構成一次侵害，從而也就符合了一次「協助罪」罪狀。基於此，針對每一名非法入境者，協助者均形成一個犯罪故意。協助者每協助一名非法入境者非法進入澳門，即對相關法益構成一次侵害。因此，行為人每協助一名非法入境者非法入境澳門，即構成一項「協助罪」。
2 《澳門刑法典註釋及評述》2015年版，第一冊，MANUEL LEAL-HENRIQUES著，盧映霞 陳曉疇 譯，第341頁。
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886/2024 p.36