編號：第828/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
主要法律問題： 量刑過重
摘 要
在量刑層面，按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑幅及最高刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
依照《刑法典》第48條的規定，結合上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素，以及結合一般預防及特別預防的需要，本上訴法院認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現對上訴人所作處罰的目的，故不符合緩刑所設定的法定要件。
裁判書製作人
__________________________
簡靜霞
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第828/2024號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2024年12月5日
一、案情敘述
於2024年9月26日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-24-0153-PCC號卷宗內裁定為直接共同正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了：《澳門刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」（相當巨額）（共犯），判處3年6個月的實際徒刑。
*
嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
* 法律適用錯誤:根據《刑事訴訟法典》第400條第1款規定，原審裁判量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定
a) 原審法院判處上訴人觸犯一項“詐騙罪(相當巨額)”罪名成立，判處3年6個月的實際徒刑。
b) 在尊重被上訴裁判之前提下，上訴人認為其需實際執行徒刑的刑罰期間屬過重，原因如下:
c) 上訴人初犯。
d) 此外，上訴人在庭審上自願且主動地對訴訟標的作出聲明，從其解釋可知，其並非涉案事件的“主腦”，而只是按“上線”指示將相關假鈔交予被害人，以此獲得報酬。
e) 實際上，上訴人並未因此獲得任何報酬，更自2024年3月起已被羈押於路環監獄，無論如何，上訴人於被羈押約六個月中，於獄中深刻反省自身的過錯，其於獄中沒有任何違規紀錄，亦積極參與獄中活動。
f) 上訴人已汲取本次犯罪的教訓，深知犯罪所造成的嚴重後果，並承諾以後不會再犯，由此可見，上訴人作出顯示真誠悔悟之行為。
g) 上訴人服刑完畢後便會立刻返回中國內地重新生活，找一份新工作，重新投入社會。
h) 基於前述事實，上訴人認為經考慮其人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節後，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現《刑法典》第40條所指的處罰之目的。
i) 因此，上訴人認為被上訴裁判中判處上訴人須執行3年6個月之實際徒刑為過重及不適度，違反《刑法典》第40條第2款及第65條的規定，有關徒刑之期間作出相應下調，上訴人認為判處不超逾3年的徒刑為最為適合。
綜上所述，倘存在遺漏，懇請法官閣下按照相關法律規定作出指正，並請求法官閣下接納本上訴聲請，並按《刑事訴訟法典》規定，裁定上訴人理由成立，廢止及取代被上訴裁判，改為判處其不高於3年徒刑。
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駐初級法院的檢察院司法官對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第275至278頁，認為上訴人所提出的上訴理由不成立，予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，具體理據詳載於卷宗第287至289頁，認為上訴人提出的上訴理由部分成立，對其改判較輕之徒刑，並予以實際執行。
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本上訴法院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
獲證明的控訴書事實：
1) 約於2024年2月，嫌犯A、一名化名“B”的人士、一名化名“C”的人士、一名化名“D”的人士及一名化名“E”的人士達成協議，分工合作，計劃詐騙欲兌換貨幣人士的款項，具體操作方式是由嫌犯的同伙負責尋找欲兌換貨幣的人士，再由嫌犯負責攜帶兩疊印有“練功券”字樣的假鈔到現場與需要兌換貨幣的人士接洽，並要求該兌換貨幣的人士將款項轉賬至其指定的支付寶及微信賬戶後，嫌犯才將上述假鈔交予兌換貨幣的人士，藉此將轉賬的款項不正當據為自己及同伙所有。
2) 同年3月4日上午約11時30分，嫌犯透過微信與“B”及“C”溝通後，按指示前往珠海來魅力假日酒店門口等候，以及添加“D”的微信，接著，嫌犯與“D”接觸，“D”將一個黑色背包及兩疊用白色膠帶紥著的假鈔交予嫌犯，當時，嫌犯已知悉該兩疊鈔票為假鈔，同時，嫌犯按指示刪除其與“C”的微信聊天記錄。
3) 同日下午約2時，嫌犯將該些假鈔帶來澳門，並按照同伙的指示乘坐的士前往美獅美高梅酒店大堂等待進行交易。
4) 同日下午3時許，從事非法兌換貨幣活動的被害人F欲將人民幣兌換為港幣現金，故被害人透過微信群組“新濠美獅水果批發群”內尋找可兌換港幣的人士，未幾，被害人發現群組內一名化名“E”的人士發佈之港幣兌換匯率較為優惠（匯率為1：0.9355），於是，被害人聯絡“E”要求進行兌換，經商議，雙方約定可以人民幣壹拾捌萬柒仟壹佰圓（CNY187,100.00）兌換港幣貳拾萬圓（HKD200,000.00），並相約在新濠天地摩珀斯大堂交易。
5) 同日下午約3時51分，嫌犯接獲指示到達新濠天地摩珀斯大堂以進行兌換，被害人在收到“E”發送嫌犯的上半身照片後便在上址與嫌犯相認，當時，被害人要求嫌犯向其展示港幣現金查看，嫌犯拉開一點隨身背包的拉鏈，讓被害人隱約看見背包內有兩疊鈔票後便立即將拉鏈拉上，並表示有關交易的現金就在背包內，完成轉賬後便會交付有關現金，且向被害人展示三個收款二維碼，包括支付寶二維碼（收款方：XX）、微信收款二維碼（收款方：XX）及微信收款二維碼（收款方：XX），被害人不虞有詐，分別透過其本人及XXX的支付寶轉賬了人民幣柒萬壹仟零捌拾圓（CNY21,080.00+CNY50,000.00=CNY71,080.00）至上述支付寶二維碼（收款方：XX）、透過XXX的微信轉賬了人民幣陸萬陸仟零貳拾圓（CNY66,020.00）至上述微信收款二維碼（收款方：XX），以及透過XXX的微信轉賬了人民幣伍萬圓（CNY50,000.00）至上述微信收款二維碼（收款方：XXX），並將四張合共成功轉賬人民幣壹拾捌萬柒仟壹佰圓（CNY187,100.00）的截圖發送予“E”以確認到賬，轉賬操作期間，被害人一直走向娛樂場的方向及向嫌犯提出需要將有關兌換的港幣現金拿到賬房兌換為籌碼，當時，嫌犯不願繼續前往娛樂場及拒絕將港幣現金拿到賬房兌換，“E”向被害人表示在完成轉賬後其會要求嫌犯與被害人一同進入娛樂場將現金兌換為籌碼。當成功轉賬後，被害人以微信聯絡“E”被對方掛線，此時，嫌犯按指示將手提電話內與“D”的微信訊息刪除，被害人發現被“E”拉黑後，便強行將嫌犯的背包拉鏈拉開，並目睹背包內的鈔票顏色跟真鈔不相似，被害人懷疑被騙，故向現場保安員求助。
6) 調查期間，司警人員扣押了嫌犯帶至新濠天地摩珀斯大堂與被害人進行交易的200張印有“練功券”字樣的面值為港幣壹仟圓（HKD1,000.00）鈔票及2條用作扎實鈔票之用的白色膠帶；經鑑定，上述200張印有“練功券”字樣的面值港幣壹仟圓（HKD1,000.00）鈔票均不是真香港紙幣。
7) 事實上，嫌犯沒有打算與被害人兌換貨幣，其作出上述行為的目的是為著取得被害人轉賬的款項，並將之據為自己及同伙所有。
8) 調查期間，司警人員在嫌犯身上搜獲一部手提電話及一個背包，上述手提電話及背包是嫌犯實施上述犯罪時所使用的工具。
9) 嫌犯的上述行為導致被害人損失人民幣壹拾捌萬柒仟壹佰圓（CNY187,100.00）。
10) 嫌犯伙同他人，共同合意及分工合作，意圖為自己及他人取得不正當利益，使用上述詭計，且以兌換貨幣為藉口，令被害人在受欺騙的情況下向嫌犯指定的支付寶及微信賬戶轉賬相當巨額款項，從而導致被害人遭受相當巨額財產損失。
11) 嫌犯在自由、自願及有意識之情況下故意實施上述行為，且清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
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此外，還查明：
嫌犯表示具有中專畢業的學歷，無業，每月收入為人民幣4,000元，暫未育有子女。
根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯屬於初犯。
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未能證明的事實：沒有。
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三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
* 量刑過重
* 緩刑
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第一部份。在上訴狀理由闡述中，上訴人指出，被上訴裁判中判處上訴人須執行3年6個月之實際徒刑為過重及不適度，違反《刑法典》第40條第2款及第65條的規定。有關徒刑之期間作出相應下調，上訴人認為判處不超逾3年的徒刑為最為適合。
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尊敬的駐初級法院檢察官於答覆狀中指出，原審法庭已充分考慮上訴人為初犯、其人格及所作的事實，以及其他有利上訴人的情節，包括其家庭狀況。然而，面對充分證據下，上訴人並沒有與警察機關及司法機關合作，在庭審中沒有如實交代有關事實，其行為的不法程度甚高，犯罪故意程度也甚高。此外，原審法庭也考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的金額屬相當巨額，且上訴人仍未向被害人作出賠償。同時，“練功券”兌換貨幣案在澳門屬多發性犯罪案件，嚴重影響澳門作為國際旅遊城市形象，及破壞其安全旅遊環境。因此，上訴人不應被判處不超逾3年的徒刑。檢察院認為，本案的量刑並非偏重，原審法庭的決定是恰當的、合法的、合理的，遵守了罪刑相稱原則，並沒有違反《刑法典》第40條第1款、第2款和第65條第1款、第2款所規定的量刑準則。
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尊敬的駐中級法院檢察院代表於意見書中指出，根據本案獲證事實，上訴人案發時為初犯，被害人因其犯罪行為損失人民幣187,100元。本院認為，雖然各個案件量刑情節不盡相同，但財產犯罪中涉案金額應是重要的量刑考量因素。在無特別不利於嫌犯的其他情節的情況下，就本案之涉案金額，原審法院對上訴人判處3年6個月的徒刑，與上述各案刑罰比較，該刑罰量確實顯得畸重失衡，未能體現罪刑相適應原則。本院建議可以下調至2年10個月至3年徒刑之間確定刑罰，但基於上訴人的個人情況而引致的特別預防需要，以及處罰相關犯罪所固有的一般預防需要，檢察院認為，本案之最終刑罰仍應實際執行。
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原審法院之量刑部份:“根據嫌犯的犯罪記錄，嫌犯屬於初犯。考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的金額、嫌犯未有向被害人作出賠償、也沒有任何悔意，故判處其一項詐騙罪（相當巨額）（共犯），判處3年6個月的徒刑。”
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為此，我們看看。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
經分析具體情況，尤其上訴人為初犯，在庭審中否認被指控的犯罪事實。亦考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、上訴人的犯罪故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的金額(CNY187,100.00)、上訴人至今未有向被害人作出賠償、也沒有任何悔意。亦考慮了本案有關的其他情節(上訴人的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現)。
基於此，本上訴法院在全面衡量原審法庭已查明且關乎上訴人的已證事實、其犯罪情節、以及犯罪一般預防和犯罪特別預防之需要，亦深入剖析了檢察院代表所提出的量刑建議，尤其是檢察院針對同類犯罪的不同案件所判處刑期展開的比較與闡釋。
上訴法院認為，上訴人被指控觸犯之一項相當巨額詐騙罪，在《刑法典》第40條第1、第2款和第65條第1、第2款的量刑準則下，對原審法庭判處上訴人觸犯之一項「相當巨額詐騙罪」，嫌犯所詐騙被害人涉及的金額為人民幣187,100.00元。相比其他同類性質犯罪之案件，雖然各個案件量刑情節不盡相同，但財產犯罪中涉案金額應是重要的量刑考量因素。考慮到該項犯罪之刑幅為二年至八年徒刑，原審法院判處上訴人3年6個月徒刑，尤其是分析了檢察院針對同類犯罪的不同案件所判處刑期展開的比較與闡釋，且分析了檢察院代表之量刑建議，本案是刑罰稍為過重，應判處上訴人該項罪名3年徒刑已為適當。
因此，上訴人的此項上訴理由部份成立。
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第二部份 - 緩刑
上訴人請求根據同法典第48條的規定給予其緩刑的機會。
檢察院之意見是認為不應給予上訴人緩刑。
《刑法典》第48條第1款規定：經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
本上訴法院認為，雖然上訴人被改判三年徒刑之刑罰，是符合緩刑之形式條件。但是，緩刑制度的適用還要求符合法律對實質要件的要求，亦即經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素之後，可以得出這樣一個結論：僅對嫌犯所作的犯罪事實作譴責並以監禁作威嚇已經可適當地和充分地實現懲罰的目的。
本案中，嫌犯非為本澳居民，在娛樂場周邊找尋非法兌換人士，並實施詐騙行為，且涉案金額屬相當巨額，此外，近年本澳同類詐騙犯罪屢禁不止，對本澳社會安寧及法律秩序造成嚴重的負面影響。
為此，結合上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素，以及結合一般預防及特別預防的需要。本上訴法院認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現對上訴人所作處罰的目的，應實際執行所判處的徒刑。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部份成立，上訴人以直接共同正犯、犯罪既遂方式觸犯《刑法典》第211條第4款a項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項『詐騙罪』（相當巨額），改為判處3年實際徒刑。
維持原審判決之餘下決定。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,500圓。
著令通知。
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2024年12月5日
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簡靜霞 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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828/2024 p.36