澳門特別行政區終審法院裁判
一、概述
(一) 在中級法院作為第一審級審理的第639/2023號刑事案件中，透過2024年1月16日作出的合議庭裁判，該院就第一被告甲、第二被告乙及第三被告丙作出有罪裁判，對第四被告丁作出無罪裁判 (詳見載於卷宗第7055頁至第7267頁的合議庭裁判)。
檢察院、第一被告甲、第二被告乙及第三被告丙分別針對上述裁判提起上訴，並提交了上訴理由陳述，同時對對方提起的上訴作出回覆。
(二) 在案件審理過程中，檢察院向中級法院提出了兩個聲請，分別為“播放卷宗所載錄音證據之聲請”及“對3條起訴事實 (第345條、第361條及第374條) 作出事實之非實質變更”的請求，但均被中級法院合議庭否決。詳情如下︰
檢察院於2023年11月9日向中級法院提出“播放卷宗所載錄音證據之聲請”，指出在案件偵查階段，“證人戊曾向廉政公署提供數段側錄錄音，廉政公署其後曾聽取其內容並繕寫謄本，連同錄音本身載於卷宗內”，該等錄音和謄本從未在聽證中被播放或宣讀，考慮到發現事實真相及為使案件能有良好裁判的需要，聲請播放上述錄音(但“排除證人戊與嫌犯甲通過電話對話的內容”)；如法院認為不適宜直接播放，則請求“採取適當措施，將相應的錄音謄本納入調查證據之中” (詳見卷宗第6619頁至第6622頁背頁)。
中級法院合議庭於2023年12月1日作出決定，裁定證人戊與嫌犯甲的對話錄音“屬非法錄製，因此不批准對錄音進行播放” (詳見卷宗第6906頁背頁及第6907頁)。
檢察院於2023年11月21日向中級法院提交聲請，鑒於證人己於2023年11月10日庭審時所作之證言對案件之裁判屬重要，且對起訴批示中所描述的事實不構成實質變更，根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，請求對3條起訴事實(第345條、第361條及第374條)作出事實之非實質變更 (詳見卷宗第6725頁至第6726頁背頁)。
中級法院合議庭於2023年12月4日作出決定，認為檢察院提出的聲請屬逾期提起，因此不予接納 (詳見卷宗第6920頁背頁及第6921頁)。
檢察院不服上述決定，向終審法院提起上訴，提交了上訴理由陳述並結論如下︰
- 有關不批准播放錄音的決定
1. 檢察院對中級法院於2023年12月1日在中級法院第639/2023號中級法院作為第一審級審理的刑事案件中所作的不批准播放錄音之批示不服，謹向終審法院提出上訴。
2. 2023年11月9日，檢察院經審視聽證階段至此所調查之證據後，認為為發現事實真相及為使案件能有良好裁判而有客觀需要，遂根據《刑事訴訟法典》第321條第1款的規定，申請在聽證期間播放上述錄音。
3. 2023年12月1日，尊敬的中級法院作出批示，認為考慮到證人戊的行為不符合《刑法典》第30條阻卻不法性的情況，合議庭裁定證人戊與第一嫌犯甲的對話錄音屬非法錄製，因此不批准對錄音進行播放。(詳見卷宗第6907頁)
4. 由於上述批示違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款、第153條第1款(反義解釋)及第321條第1款、《刑法典》第30條、《民法典》第80條第2款及第5款的規定，應裁定上訴人檢察院的上訴理由成立，撤銷被上訴批示。
5. 上訴人檢察院提請播放相關錄音，乃基於一系列法律理據，認為錄音屬合法納入的證據。
6. 根據《刑事訴訟法典》第153條第1款規定，機械複製物之證據，只要依據刑法其視為合法時，皆可用作證據。
7. 的確，一般情況下，未經同意錄下與他人的對話或使用該錄音屬犯罪行為，其規範在《刑法典》第191條第1款所規定的「不法之錄製品及照片」。
8. 然而，根據《刑法典》第30條，以及根據《民法典》第80條規定，基於錄取、複製及散布言詞所針對之人的知名度或擔任之職務，或基於安全或司法方面之要求，或為着學術、教學或文化之目的，而有合理理由者，無須其對象同意；如該言詞係在公眾地方、與公共利益有關之事實或公開進行之事實當中所錄取之一部分，亦無須經其對象同意，便可作出有關行為。
9. 同時，基於前述《刑法典》第30條的規定，在此等情況下有關錄取、複製及散布的行為在刑事上亦屬合法行為。
10. 檢察院正是主張播放錄音同時符合以下理據而提出申請︰基於司法方面之要求而有合理理由、錄音行為在公眾地方作出、基於嫌犯甲擔任之職務而有合理理由、錄音內容涉及與公共利益有關的事實。
11. 然而，在被上訴批示中，尊敬的中級法院合議庭卻認為︰“根據資料顯示，有關錄音涉及證人戊與第一嫌犯甲的私人對話，而前者在沒有知會後者的情況下將對話進行錄音。在對不同見解表示尊重的情況下，合議庭傾向於認為該錄音為不法取得。……就本個案而言，庭審證據顯示證人戊在進行錄音時並不具備被害人的身份，而是一名涉嫌向第一嫌犯甲作出行賄的人，根據人們日常的生活經驗法則，其對二人的對話進行錄音不可能是以謀求司法公義為目的。有見及此，考慮到證人戊的行為不符合《刑法典》第30條阻卻不法性的情況，合議庭裁定證人戊與第一嫌犯甲的對話錄音屬非法錄製，因此不批准對錄音進行播放。”
12. 無可否認，我們認同錄音涉及證人戊與嫌犯甲兩個人之間的對話，亦明白錄音當刻的目的可能與司法公義無關，然而，涉案錄音是在公眾地方錄製，且我們現時聲請在庭上播放錄音的目的明顯與司法公義相關，並同時符合我們前述所提及的其餘理據，我們認為毫無疑問地，已完全滿足《刑法典》第30條規定的阻卻不法性。
13. 為此，針對我們所主張的理據，我們現在逐一進行分析︰
14. 基於司法方面之要求而有合理理由及錄音行為在公眾地方作出︰
15. 事實上，就涉案相關議題，尊敬的中級法院已曾不止一次表明立場。我們完全同意中級法院第741/2021號合議庭裁判中，就涉及“透過在車上裝設的攝錄設備記錄車廂內的畫面和聲音”是否屬可用證據的問題而作出的精闢司法見解。
16. 本具體案件中，檢察院申請在法庭上播放證人戊錄下的其與嫌犯甲的對話，正是為着司法方面之要求。
17. 同時，檢察院請求播放的錄音，錄製的場合均是餐飲場所，與上述司法見解中涉及行駛中車輛的車廂中，車內人士之間的個人對話類似，均屬公眾地方的範疇，即談話在公眾地方發生的本質，與談話屬個人之間的對話，兩者並無衝突，不應簡單地被混為一談，而視為涉及私人生活。
18. 同樣地，中級法院第349/2022號合議庭裁判在審理類似上述問題時，亦維持其一貫立場。
19. 倘若基於本案錄音並非由一名純粹被害人所錄製，而是由一名涉嫌行賄者錄下屬其與受賄者之間的對話，從而導致可能出現之爭議情況，上述裁判中所針對的對象，即錄製錄音者正是作案人本人，便更貼合本案的上述情況。
20. 換句話說，此司法見解已明確即使是案件的涉嫌人錄製的談話內容，仍可基於司法方面的要求而播放。
21. 闡述至此亦宜指出，上述裁判明確表態透過設備錄下來的電話交談內容是不能作為證據的，對此上訴人檢察院亦持相同理解，故秉持着合法性原則，從未主張在本案播放證人戊錄下的與嫌犯甲的電話語音作為證據。
22. 另一邊廂，從比較法角度，葡萄牙的司法見解亦甚具參考價值，謹此節錄數則，包括︰Acórdão do TRG de 17.4.2023, in Proc. 584/18.7GAFAF.G1、Acórdão do TRL de 23.5.2023, in Proc. 924/20.9PBCSC.L1-5、Acórdão do TRP de 24.9.2020, in Proc. 308/16.3GAVFR.P2。
23. 可見，上述葡萄牙司法見解與本地的立場基本如出一徹。
24. 應以「使用」當下的「目的論」來釐定是否存在司法方面之要求︰
25. 特別地，在前述第2則葡萄牙法院的裁判中，曾提及學說及司法見解有時亦會透過「目的論」去得出錄音行為直接不符合刑法罪狀，進而無需深究其可能屬非法的結論。
26. 事實上，相關論述一直在學說間流傳，例如在《Comentário Conimbricense do Código Penal》便曾提及1，以及Paulo Pinto de Albuquerque教授2亦支持此立場，檢察院對上述「目的論」的立場深以為然，其論述亦極其貼合本案狀況，其與學說一貫謂「刑法不保護違法行為」，例如盜竊者偷取回來的財物被第三者再盜去，是不會受法律保護的原則，確實一脈相承。
27. Costa Andrade教授還解釋，錄製當下的行為合法與否並不與使用此錄製品是否合法有任何必然關係，須看使用當刻是否存在合理理由。
28. 正如本具體案中，錄製行為是否正當，均不影響證人戊在向廉政公署舉報當下提交錄音的正當性。
29. 事實上，正如社會公眾的一般認知，若非證人戊輔以坐實其檢舉所述的錄音，向執法部門指控一名上位執法者涉嫌犯罪，僅憑一家之言，是難以讓人輕信的。
30. 因此，證人戊為着刑事程序的舉證，而司法當局基於相同原因及維護公義而接受使用上述錄音證據，絕對符合法律規定。
31. 基於嫌犯擔任之職務而有合理理由，以及錄音內容涉及與公共利益有關的事實︰
32. 退一步說，一如《民法典》第80條的規定，嫌犯甲身為擔任擁有極大權力的司法官員，其言論權的受保護範圍自然相較一般民眾為小，正如社會亦接受公眾人物的一言一行被捕捉並予公開討論一樣；更枉論嫌犯甲在本案中被錄音言論更直接與涉嫌受賄的犯罪行為有關。
33. 鑑於有關犯罪侵害的是公務員正直義務的法益，尤其嫌犯甲在本案中並非普通公務員，而是構成澳門特區互相制衡的三大公權力之一的司法權當中，職位接近頂層的助理檢察長，可想而知其行使的權力可影響的公共和私人領域範圍之廣。
34. 故此，在法庭上釐清有關涉嫌受賄行為是否屬實，與公共利益絕對有莫大關係。
35. 雖然法律沒有明確界定基於上述原因其權利範圍需要被收窄至何種程度，但以常人的知識、理解角度來看，其上述言論被錄下來一事不受法律保護，乃至錄製、使用其屬於合法行為這一點，相信完全不會有任何疑問。
36. 一如當初在向原審法院提出申請時所述，本上訴所涉及的錄音除直接反映起訴批示第71條至第121條所述的事實外，尤其還能反映第14條至第42條所述的事實中，關於指控犯罪集團的組織、分工、配合、溝通模式等使之能長期運作的基礎。
37. 播放錄音對發現事實真相及案件能有良好裁判具必要性，原審法院不批准播放違反了《刑事訴訟法典》第321條第1款的規定。
- 有關不接納對事實作出非實質變更之申請
1. 檢察院針對中級法院於2023年12月4日在中級法院第639/2023號中級法院作為第一審級審理的案件中所作的不接納非實質性事實變更申請之批示不服，謹向終審法院提起上訴。
2. 2023年11月21日，上訴人檢察院經審視聽證階段至此所調查之證據後，根據《刑事訴訟法典》第339條第1款規定，請求尊敬的原審法官閣下命令對第345條、第361條及第374條起訴事實作出事實之非實質變更 (詳見理由闡述第一部份，或卷宗第6725至6726頁的申請)。
3. 2023年12月4日，尊敬的中級法院作出批示，認為有關的申請應該在庭上，尤其是發現問題時即場提出，故此聲請屬逾期提起，決定予不接納 (詳見卷宗第6919至6921頁)。
4. 根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的行文，「聲請應該在發現問題時即場提出」並不在法律條文的明確要求中。
5. 綜觀《刑事訴訟法典》，撇除本上訴所爭議者不談，我們未能找到立法者以「即場」來規限行使任何一種訴訟權利的時限。
6. 何況，「即場」相對而言，是非常模糊的概念，上訴人檢察院認為不應該以如此留白的方式，去解讀有關法律條文。
7. 更重要的是，《刑事訴訟法典》第339條所謂的「得出有依據地懷疑的結果」，是一個綜合證據、事實、法律的分析思辨過程，催趕利害關係人必須在模糊不定卻似乎短促的時間內下判斷，只會驅使其傾向輕率地提出有關聲請，無疑於與審判聽證追求發現事實真相的目的背道而馳。
8. 從比較法角度，Paulo Pinto de Albuquerque教授表示3變更的附隨事項甚至可以在討論終結之後才發生，即代表並不需要在引發它出現的證據調查完畢當下提出。
9. 另一方面，葡萄牙的司法實踐亦有與之相關的見解，例如Ac. do TRP de 28.4.2021, in Proc. 205/20.8JAPRT.P1、Ac. do TRP de 20.10.2004, in Proc. 0312993、Ac. do TRL de 7.9.2010, in Proc. 1511/04.4PBSXL.L1-5、Ac. do TRP de 22.6.2022, in Proc. 134/17.2GAPFR.P1、Ac. do STJ de 16.6.2005, in Proc. 1576/05-5.º、Ac. do TRC de 28.5.2008, in Proc. 20/05.9TATMR.C14。
10. 從上述邏輯分析、學說還是司法見解的角度，均體現出原審法院的立場並不符合法律規定。
11. 總結而言，上訴人檢察院重申第6725至6726頁申請所述，基於已在聽證期間的上述證言反映有關事實，其顯示對案件之裁判屬重要，根據《刑事訴訟法典》第339條第1款規定，尊敬的上訴法院應針對起訴事實作出相關非實質變更，並繼而對就有關變更而倘引致的犯罪定性和量刑等改變依法作出新的決定。
12. 倘若尊敬的上訴法院不如此理解，而是考慮到有嫌犯在行使《刑事訴訟法典》第339條第1款最後部份所述的辯論權利時，提出補充調查證據的聲請，且認為該等調查對發現事實真相及案件能有良好裁判具必要性，則應根據第110條第1款的規定，將卷宗送回原審法院，由原來的合議庭處理上述聲請後，依法繼續程序，並就本案審判標的重新作出決定。
13. 綜上所述，根據《刑事訴訟法典》第400條第1款、及第321條，以及上述法律規定，且應裁定本上訴成立，撤銷被上訴批示，並且按照本結論第11點或第12點所述進行程序，重新作出決定。
被告乙就檢察院針對不批准播放錄音之決定提起的上訴作出答覆，認為應裁定檢察院提出的上訴理由不成立，繼而“駁回檢察院之上訴聲請”並“確認不批准播放證人戊所提供的錄音” (詳見卷宗第7293頁至第7299頁背頁)。
被告甲就檢察院針對不批准播放錄音及不接納對事實作出非實質變更之決定提起的上訴作出答覆，認為檢察院提起的上訴理由均不成立，應駁回相關請求。
在本審級，檢察院助理檢察長維持該院提起的上訴以及對第一至第三被告提交的上訴理由陳述作出的答覆中所闡述及表明的理由及立場。
已作出檢閱。
二、事實
中級法院認定的事實詳載於卷宗第7149頁至第7236頁背頁，在此視為完全轉錄。
三、法律
本院現審理檢察院提起的兩個中間上訴。
(一) 有關不批准播放錄音的決定
根據2023年12月1日的審判聽證筆錄的記載，經過商議，中級法院合議庭就檢察院提出的在庭上播放證人戊與被告甲之間的對話錄音的聲請作出如下決定︰
「合議庭需判斷上述錄音是否屬於合法證據，如是者才能准予採納並在庭上播放。
根據資料顯示，有關錄音涉及證人戊與第一嫌犯甲的私人對話，而前者在沒有知會後者的情況下將對話進行錄音。在對不同見解表示尊重的情況下，合議庭傾向於認為該錄音為不法取得。
對於未經同意而取得的錄音或錄像，司法見解一般以在具體個案中是否存在不法錄製行為的阻卻不法性的情況來判斷該證據的不法性。當中的考慮因素例如是，進行非法錄製的行為人是否刑事案件中的被害人，如在一些家暴案中，被虐打的一方所提供的錄音或錄像，雖然未經施暴者的同意，但出於對被害人合法權益的保護，有關錄製行為便不屬非法。
就本個案而言，庭審證據顯示證人戊在進行錄音時並不具備被害人的身份，而是一名涉嫌向第一嫌犯甲作出行賄的人，根據人們日常的生活經驗法則，其對二人的對話進行錄音不可能是以謀求司法公義為目的。
有見及此，考慮到證人戊的行為不符合《刑法典》第30條阻卻不法性的情況，合議庭裁定證人戊與第一嫌犯甲的對話錄音屬非法錄製，因此不批准對錄音進行播放。」
檢察院提起上訴，認為上述決定違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款、第153條第1款(反義解釋)及第321條第1款、《刑法典》第30條、《民法典》第80條第2款及第5款的規定，主張裁定上訴理由成立，撤銷被上訴決定，其主要理據為︰播放錄音是基於被告甲擔任之職務及司法方面之要求而有合理理由，錄音行為是在公眾地方作出，且錄音內容涉及與公共利益有關的事實，因此毫無疑問已完全滿足《刑法典》第30條有關阻卻不法性的相關規定，播放錄音也符合《民法典》第80條的規定。
在本上訴中所討論的是證據的合法性及是否接納證據的問題。
眾所周知，《刑事訴訟法典》第112條確立了證據之合法性原則，明確規定“凡非為法律所禁止之證據，均為可採納者”。
《刑事訴訟法典》第113條就“在證據上禁用之方法”作出如下規定︰
“一、透過酷刑或脅迫，又或一般侵犯人之身體或精神之完整性而獲得之證據，均為無效，且不得使用。
二、利用下列手段獲得之證據，即使獲有關之人同意，亦屬侵犯人之身體或精神之完整性︰
a）以虐待、傷害身體、使用任何性質之手段、催眠又或施以殘忍或欺騙之手段，擾亂意思之自由或作出決定之自由；
b）以任何手段擾亂記憶能力或評估能力；
c）在法律容許之情況及限度以外使用武力；
d）以法律不容許之措施作威脅，以及以拒絕或限制給予依法獲得之利益作威脅；
e）承諾給予法律不容許之利益。
三、在未經有關權利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊而獲得之證據，亦為無效，但屬法律規定之情況除外。
四、如使用本條所指獲得證據之方法係構成犯罪，則該等證據得僅用以對該犯罪之行為人進行追訴。”
由此可見，在證據上禁用的方法包括證據方法及獲得證據的方法，其範圍較廣，意在將所有的證據方法皆涵蓋在內5。
立法者在此訂立了兩個方面的“禁止使用”︰一為絕對禁止的證據(第1款及第2款)，指的是透過酷刑或脅迫，又或一般侵犯人的身體或精神完整性而獲得的證據，屬絕對無效的證據；二為相對禁止的證據，根據第3款的規定，除法律規定之情況外，在未經有關權利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊而獲得之證據，屬相對無效的證據。6
同時，《刑事訴訟法典》第153條就“機械複製物之證據價值”作出規範︰
“一、以攝影、錄影、錄音或以電子程序複製之物，以及一般而言，任何機械複製物，僅當依據刑法其非為不法時，方得作為證明事實或證明被複製之物之證據。
二、為着上款之規定之效力，遵照本卷第三編規定之機械複製物尤其不視為不法。
三、如不能將文件之原本附於或繼續存於筆錄，而只能將其機械複製物附於或繼續存於筆錄，則只要其在同一或另一訴訟程序中已被認定為與原本相同，即具有與原本相同之證據價值，但不影響以上兩款之規定之適用。”
換言之，在本案中檢察院要求播放的錄音是否具有證據價值的關鍵在於，以刑法為依據判斷其是否非法，僅在作出“非為不法”的判斷時方可採納作為證據。
Paulo Pinto de Albuquerque認為，“該條規定了一項禁用證據：禁止評價任何由電子方式記錄的攝影、電影、錄音、錄音之複製品及任何構成刑事違法的機械複製品。禁用證據的原因在於入侵私人生活。”7
《刑法典》第191條規定了“不法之錄製品及照片”罪，內容如下︰
“一、未經同意，作出下列行為者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金︰
ａ）將他人所述而非以公眾為對象之言詞錄音，即使該等言詞係對錄音之人所述者；或
ｂ）使用或容許他人使用上項所指之錄製品，即使錄製品係合乎規範製作者。
二、違反他人意思，且在非屬法律容許之情況下，作出下列行為者，處相同刑罰︰
ａ）以相機攝取他人、或拍攝他人，即使行為人係在其本身正當參與之事件中為之者；或
ｂ）使用或容許他人使用上項所指之照片或影片，即使照片或影片係合乎規範獲得者。”
《刑法典》第30條規定了阻卻不法性的事由︰
“一、從法律秩序之整體加以考慮，認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實不予處罰。
二、尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：
ａ）正當防衛；
ｂ）行使權利；
ｃ）履行法律規定之義務或遵從當局之正當命令；或
ｄ）獲具有法律利益而受侵害之人同意。”
另一方面，《民法典》第80條規定︰
“一、未經本人同意，不得對其肖像或其他在視覺上能認別本人之標誌進行攝取、展示、複製、散布或作交易之用；肖像人死後，則由第六十八條第二款按順序所指之人給予許可。
二、基於肖像人之知名度或擔任之職務，或基於安全或司法方面之要求，或為着學術、教學或文化之目的，而有合理理由者，則無須肖像人同意；如該肖像係在公眾地方、與公共利益有關之事實或公開進行之事實當中所攝得之影像之一部分，亦無須經肖像人同意。
三、然而，肖像之複製、展示或作交易之用，按照第七十三條之規定可能侵犯肖像人之名譽權時，即不得為之。
四、在公眾地方為着安全或司法方面之目的而攝取之肖像僅得用於該等目的上，且在無需要時應立即銷毀。
五、以上各款之規定，經作出必要配合後，適用於錄取、複製及散布某人言詞之情況。”
根據上述法律規定，攝取他人肖像並非絕對需要取得肖像權人的同意；在法律規定的情況下，個人的肖像權可讓位予特定的利益，包括司法方面的目的；言論權亦然。
根據上述第80條第4款及第5款的規定，在公眾地方為着安全或司法方面之目的而作出的錄音僅得用於該等目的上。
一般來說，只要將“他人所作的非公開言詞錄製成視聽資料，即使該等言詞是針對行為人作出，或供第三人使用或容許他人使用該視聽資料”，即構成犯罪。
要知道的是，錄音是一種“透過技術工具作出的為在以後能夠完整或扼要地聽取有關言語的記錄……。對話中的其中一名對話人在未經對方同意下將對話錄音(‘即使有關對話是向其作出’)是符合罪狀構成要件的行為。”
另一方面，使用錄音(“指的是錄音者或第三人透過上述錄音技術工具聽取錄音”)亦構成犯罪。“即使錄音屬合理，使用錄音亦可能構成犯罪。”8
基於以上所述，似乎可以說將私人對話錄音以便在法庭使用無疑屬禁用證據。
但並非在任何情況下皆如此。
事實上，有理論認為在一些情況下可接納這種證據方法︰
“在正當防衛制度的庇護之下，私人和司法當局也可以進行錄音錄像、拍照和攝影，比如當他們是侵犯人身自由或侵犯性自由的犯罪的受害人時(……)。
私人可以在(防衛性)緊急避險的情況下侵犯第三人的隱私，且更有理由將不侵犯第三人隱私的照片錄製成影像，以便獲得司法、尤其是刑事方面之證據.....。如不符合緊急避險的要件，私人為司法目的(“司法要求”)所錄製的錄音、錄像仍然可以使用《民法典》第79條第2款的規定作為其合理解釋。例如，在丈夫的朋友的婚禮上拍攝丈夫的照片，以便作為證據在離婚訴訟內提交，這種行為並不犯罪(......)。如果有小業主在分層建築物所有人大會上進行錄音，以便確認隨後制作的會議錄的內容是否如實地反映了之前在會上所討論及決定的內容，而這又是相關小業主消除其利益所遭受之威脅(例如，被提起債務執行程序，但他並不認同債務的存在，或其財產被扣押等)的唯一途徑時，其行為也不構成犯罪(……)。另外，車主取得並在訴訟程序中使用長期劃傷其車輛之人的影像亦不構成犯罪(……)。” 9
這樣，“可以作為證據方法予以評價的有：
a) 犯罪言語的複製材料，因為《葡萄牙共和國憲法》第26條第1款不承認犯罪言詞的權利，所以刑法，包括《刑法典》第199條所作的定罪，並不保護犯罪言詞，換言之，即有關預備行為和犯罪實行行為的談話，例如將一卷含有一條被自動錄製的被告向被害人的手提電話發送的威脅信息的磁帶作為威脅罪的證據方法使用(……)，被害人的電話錄音機內記錄的被告向被害人說出之言語的轉錄(……)，講述被吿主動在被害人的手提電話語音信箱內留下的、證人應被害人要求而聽到的語音訊息的內容的證人證言(……)，教唆者與被教唆者有關犯罪之實行的對話(……)。”10
在司法實踐方面，我們僅從比較法的角度引用葡萄牙最高司法法院的如下見解︰
「眾所周知，在刑事訴訟中有關錄音作為證據的問題是一個複雜的問題，不論是基於所牽涉之利益的多元性，還是基於其解決方法所引起的社會影響，抑或是基於在解決該範疇內所提出的一些問題的過程中涉及到的規範概念的相對不確定性。(……)
從這樣的解釋啟示出發，我們希望總結出以下兩點結論，作為解決我們所面對的問題的實際結果：
《刑法典》第179條免去了“對錄音談話內容的所有提述”，並不要求“談話具有私人生活、私密或狹義秘密的性質”。
“符合罪狀的不法行為的內容僅限於在未經允許的情況下進行錄製或聽取。”
……
在學説上沒有爭議的一點是：為刑事訴訟程序搜集證據的目的，並不能排除私人錄製之錄音的不法性。這些人，根據我們前面屢次提到的Costa Andrade教授的教導，“(……)不具備正當性(……)在未經取得依法有職責實現刑事訴訟目的(尤其是罪犯被判處有罪，從而實現正義，確保法律規範的穩定和強化法律和平)的機構的同意的情況下去進行錄音錄像”……。
如果被上訴的批示要將這些目的等同於“實現正當的公共利益”的理由的話，那麼顯然並不足以達到這種效果，所錄製的資料仍然屬不法，而在另一種層面上來講，也不能作為證據(如果這就是其想要實現的目標的話)。
正如Leal Henriques和Simas Santos在Código Processo Penal Anotado (Rei dos Livros出版社，1996年，第一冊，第657頁)中明確指出的，“因此，在未經許可的情況下，他人私下談話的錄音或他人私下的照片或影片不得作為證據，因為該等照片或影片的取得是非法的”。
為了上述目的，法律秩序採用了制度化的方式來啟動和實現憲法所確立的保障，從而使得有關機關和人員必須要遵循為此目的而客觀設定的道路，它們大致規定在標題為“獲取證據的方法”的《刑事訴訟法典》第三編之中。
此處可以合理討論的“阻卻不法性或過錯的事由”是對超越刑事訴訟程序本身的利益、價值或法益(如生命權或身體完整性權利)的保障，而這些在被上訴的批示中也有所體現，只不過在我們看來是以一種並非無可爭議的方式被提及。
單純從抽象層面來看，即使得出在具體個案中存在“阻卻不法性或過錯的事由”的結論，也絕對不可能像裁判中所説的那樣，在概念上排除行為的該當性。(……)
因此，經具體考慮卷宗內所載的事實事宜，我們不認為以保障與身體完整性和生命有關的法益的優先性為基礎的論據能夠排除相關錄製行為的刑事不法性。
一方面，這不是促使證人Ângelo Nascimento採取相關行動的確切動機；事實事宜只是陳述他帶了一個微型錄音機去會面，“為的是記錄其與嫌疑人Luís Brígida的談話情況，以便向其此前已經告知的律師證明有關情況。”
另一方面，經與其他已查明的事實相比較，我們也看不到“危險之現時性”這一要件可以合理地存在。(……)
最後，不能忘記另外兩項在訴訟經濟方面具高度重要性，並且對於得出相關攻擊的危險非屬“切實性”的結論具有決定意義的事實。
事實上不能忽視的一點是，擁有對情況之實際掌控的人是Ângelo do Nascimento自己，即他可以決定是否進行有關攻擊；也就是説，他只需要提出反對，便可以免於行動，正如不能忽視自從其知道其中一名攻擊的目標是其朋友Álvaro Guerreiro的那一刻起，他就“不再想採取有關行動了”一樣，而這必然會產生相應的法律後果。」11（粗體由我們所加）
最近一段時間，葡萄牙最高司法法院一直採納這樣一種見解：
「g) 在機械複製證據的可接納性制度(《刑事訴訟法典》第167條)與不法錄製及攝影罪(《刑法典》第199條)之間同時存在的密切關係上，可以簡括地説，不構成犯罪的攝錄或攝影可以作為證據。實際上，法律在規定任何機械複製物僅當依據刑法其非為不法時方得作為證明事實或證明被複製物之證據時，並不是單純設置了一個通過觀察某項行為是否符合某項罪狀來進行判斷的證據有效性條件，而是同時還要求該行為不受其不法性所影響，而該不法性則並不僅限於滿足某項法定罪狀。要將某一行為定性為犯罪，除在刑法中訂定該行為的罪狀外，它還必須是一項不法及過錯行為，此時就要考慮是否存在某項能夠阻卻擬作為證據方法使用的錄音錄像或照片的不法性或過錯的事由。(……)
如果相關刑事規定——第199條——所保護的與肖像或言論有關的法律價值被作為侵犯其他權利的手段，又或者當在具體情況中對肖像或言論權的不予保障是國家採取保障處於更高層次的其他價值的行動產生效力的前提條件，那麼就不能說對肖像或言論權的保護具有相對於一切和所有權利的優先性。
這樣，與某些學説所主張的相反，我們認為，言論和肖像權的權利人在使用其言論和肖像時的不法行為會導致對權利的侵犯無法得到刑法的保障，而這首先是因為在具體個案中，該權利並不值得被保護。正如Costa Andrade在支持該理論的構建時所做的那樣，援引基本權利的限制，尤其是對基本權利的法律保障應限於其“積極”的表現形式。這種思想在物質上和刑事政策上都得到了被害者學理論的支持。根據這一理論，不法錄製或拍攝罪的被害人的應受譴責行為(基於不道德、不法、不小心等原因)導致其無法得到刑法的保障及法律保護的失效(Verirkung)。這是因為，那些“處於社會反面”的人(Bruns)總是作出違背法律秩序的決定，不應該指望他們具有社會同理心。正如Scmitt所言：“濫用言語來作出符合罪狀的不法行為者，其人格的保護即吿失效，不得再以該等聲明被秘密攝錄作為保護其人格權不受侵犯的藉口。”
看不到有什麼理由要對被害人進行保護；看不到有什麼理由要讓刑事司法公正的效率被構成犯罪的言詞或記錄這些犯罪行為的影像所拖延。當保護的對象構成犯罪時，保護即告終止。
h) 暫且不論上述立場是否成立，可以肯定的是，在罪狀的構成要件方面，犯罪的成立意味著在具體個案中有可能存在某項阻卻性事由。正如Costa Andrade(同上)所指出的，圍繞不法錄音及照片罪的阻卻性事由所產生的某些爭議的原因主要是在於需要對具有刑事重要性的行為的新表現形式適用舊的阻卻性事由(歷來與殺人、身體傷害、損毀等事實相關)”，進而得出結論認為沒有理由不將正當防衛的概念適用於在勒索罪中進行的錄音，而那種通常用於反駁正當防衛的前提要件不成立的論據(例如欠缺攻擊的現時性或手段的適當性和必要性)是站不住腳的。
首先要注意的一點是，應如何在較嚴重的罪行中處理私人錄製的資料的問題。Costa Andrade對此的觀點是，葡萄牙的實證法沒有體現德國高等法院的觀點和理論界的多數意見。根據該多數意見，應該優先對待追究較嚴重罪行的責任問題，因為在這種情況下，一個運行有效的司法制度，作為一項獨立的憲制性利益，在質的方面有所提升。
實際上，我們認為，能否將此類私人對話錄音作為證據進行評價取決於要調查或試圖證明之犯罪的嚴重性。如果是嚴重罪行，應以發現事實真相為優先，而如果罪行沒那麼嚴重，則應以肖像權或言論權為優先。我們認為，這一問題應屬於緊急避險的範疇，其中佔據主導地位的是利益衡量原則：如果調查真相的公共利益為優先利益，那麼就可以對證據作出評價。但如果人格權是首要利益，則相關證據不應被接納。在衡量哪種利益為優先時，要考慮的是正被調查之犯罪或認為構成犯罪之行為的嚴重性：即是較輕的犯罪還是較為嚴重的犯罪。
如果調查真相中的公共利益為優先利益，那麼評價證據就是合理的。然而，如果首要利益是人格權，則不應採納證據。在衡量哪種利益時，要考慮的是被調查的犯罪的嚴重性，或被認為是較輕的犯罪還是更嚴重的犯罪。
儘管如此，根據Munoz Conde (Revista Penal Prueba prohibida y valoracion de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal，第111頁及續後數頁)的觀點，判斷在何種情況下可以作為證據使用私人錄製的視聽資料取決於私人在錄音時的具體情況，因為當某人正成為某項犯罪的被害人時為方便刑事調查、追責和處罰罪犯而進行的錄音與某人不但不是某項犯罪被害人，反而有可能是相關罪行的共同正犯的情況下所進行的錄音是不同的。
i) 正當防衛是另一項理論界和習慣法經常援引的阻卻任意攝錄的不法性的事由。這其中的典型例子是勒索(或等同於它的炸彈威脅、脅迫或威脅等等)。Costa Andrade指出(同上)，從其典型的實行方式上來看，勒索對被害人的自由造成長久且不法的壓制：不論是決定的自由還是享益其所擁有之物品及財產的自由。Amelung將其概括為：“這種壓制體現為被害人需要支付一筆款項，否則其聲譽將會遭受一場相當劇烈的打擊，有時甚至是毀滅性的”。作為回擊和防禦的方式(揭露及指明勒索者的身份，並且追究其刑責)，被害人往往會“將勒索者的行為記錄下來”(Amelung)，即暗中且未經同意下將其與勒索者的通話(通常是透過電話)進行錄音。這種對言論的典型侵犯被主流學說認為是在正當防衛的保護範圍之內。
特殊情況是通話本身已經完成了侵犯的全部內容，或者錄音只能防範一項未來的危險。例如，證人對要求其提供虛假證言，否則將對其作出一項不法或損害名譽的行為的對話進行錄音。
在此類情形下應採納的觀點是，如果能夠確定錄音者的利益明顯高於被錄音者的利益，則緊急避險的權利具有優先地位，而可以肯定的是，後者的利益很難被視為一項“難以得到刑法保護的利益”。
總而言之，我們認為那些主張需要取得許可或主張絕對肖像權，並在欠缺任何其他的目的考量或理性論據的情況下，認為透過錄像監視系統對在公共或私人地方實行的犯罪活動拍攝的錄音錄像屬於禁用證據的司法見解與現實完全脱節。（……）
歸根究底，按照以上所引用的司法見解的觀點，侵犯生命、身體完整性或財產的犯罪行為的受害人可能會因為未事先徵得同意或未預先對罪犯作出警吿而作出了一項不法行為，從而對相關證據方法的合法性構成影響。在我們看來，這是對法治基本前提的一種否定，而與我們所採納的觀點相近，里斯本中級法院2009年5月28日的合議庭裁判——就本條與《刑法典》第199條——指出，《刑事訴訟法典》第167條在規定任何機械複製物僅當依據刑法其非為不法時方得作為證明事實或證明被複製物之證據時，並不是設置了一個單純通過審查某項行為是否符合某項罪狀來進行判斷的證據有效性條件。它還有更高的要求：即要求相關的機械複製物不屬非法。而這個非法性並不僅限於符合某個法定罪狀。要將某一行為定性為犯罪，除了需要在刑法中訂定該行為的罪狀外，它還必須是一項不法及過錯行為。雖然不需要像目的性限縮理論那樣研究得那麼深(該理論是在根本權利的限制理論的基礎之上排除犯罪的被害人在未經同意的情況下作出的拍照或錄音行為的刑事責任的依據)——據此理論，言論及肖像權的權利人的不法行為使得相關權利失去刑法的保護，從而在罪狀的構成要件方面排除了犯罪的成立——但是亦不能忽視存在某些阻卻不法性甚至是阻卻過錯的事由的可能性。」12
與以上所述觀點相類似，里斯本中級法院在其2023年5月23日第924/20.9PBSC.L1-5號案的合議庭裁判亦指出：
「眾所周知，在沒有任何法定授權調查的情況下，私人所取得的錄音及照片可作為發現事實真相特別重要的證據，僅管它們可能與被攝錄者的隱私權、肖像權和言論權等基本權利發生衝突，而言論權和肖像權作為主要被侵犯的權利，受到上述《刑法典》第199條的刑法保護。
為維護私人所作錄音及照片的合法性並承認其在刑事訴訟中的價值，上級法院的學說和司法見解一直主張基於法律所規定的阻卻性事由而排除有關被攝錄者之同意的欠缺。
我們不能忘記的是，私人在刑事訴訟程序中也享有證據權，即向負責調查的當局提供重要證據的權利—要麼是因為，很多時候，他們通過錄音或照片而獲悉犯罪消息，要麼是因為，私人本身就是犯罪的受害人，對案件有更深入的了解，擁有不容忽視的利益。
我們的司法見解一直以來主要從私人使用通過錄像監視系統取得的錄製品作為證據的角度來討論這個問題。
在確定允許個人在沒有得到被攝錄者同意的情況下在訴訟過程中使用由其取得的錄製品或照片的標準時，我們經常會見到這樣的觀點：如有合理理由取得錄製品或照片，且不涉及有關人士私人生活的核心部分，則未經被攝錄者同意而取得該等錄製品或照片不構成犯罪(見葡萄牙最高司法法院2011年9月28日第22/09/6YGLSB.S2號案的合議庭裁判；波爾圖上訴法院2013年10月23日第585/11.6TABGC.P1號案的合議庭裁判；科英布拉上訴法院2012年10月10日第19/11.6TABLE.C1號案的合議庭裁判；里斯本上訴法院2010年3月4日第1630/08.8PFSXL.L1-9號案的合議庭裁判；科英布拉上訴法院2017年9月20日第167/15.3PBV.C1號案的合議庭裁判等等——所有合議庭裁判均涉及透過錄像監視系統取得照片的問題，以及其他沒有另外指明出處的裁判，可參閱www.dgsi.pt)。
不論是在錄音和拍攝照片方面，還是在其後的使用方面，有時是以對有關罪狀在“被害者學”的意義上作出目的性縮減作為理據，從而得出有關行為不符合罪狀構成要件的結論，有時則是通過阻卻性事由來排除不法性。
鑒於被洩露之私隱/隱私所涉及之範圍，言論權和肖像權是《刑法典》第199條所獨立保護的兩項法益。(……)
在排除言論權的權利人的行為符合罪狀構成要件的情況中，通常會以勒索、侮辱、威脅、脅迫等犯罪的被害人或收到賄賂建議之人以及一般而言受到作出不法行為的慫恿之人在未取得被攝錄者同意的情況下進行攝錄(或拍照)作為典型的例子。
有關理論在學術上是特別以援引基本權利的內在限制為依託的，即非法錄音及拍照的受害人作出的可受譴責的行為將導致刑事尊嚴的喪失及法律保護的失效。根據Schmitt(轉引自Manuel da Costa Andrade的著作《Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial》，第一卷，第二版，第1219頁)所言，“濫用言語來作出符合罪狀的不法行為者，其人格的保護即吿失效，不得再以該等聲明被秘密攝錄作為保護其人格權不受侵犯的藉口”。
Paulo Pinto de Albuquerque對《刑事訴訟法典》第167條的解釋似乎也是以基本權利的內在限制為基礎的，他指出，在判定“犯罪言論的內容複製”及“犯罪影像的內容複製”可作為證據方法被評價時，…… 刑法—包括《刑法典》第199條的歸罪—不保護犯罪言論(……)”(《Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem》，第三版更新，第449頁，對第167條的注釋)。
基本上，在行為不符合罪狀方面，是基於以下原則，即在涉及“犯罪言論”的情況下，如果被害人將該“言論”錄製作為證據使用，則不在刑法規定的保護範圍之列。
理論學說似乎是將不法性/阻卻性事由作為在學理上採納對錄製及照片的行為人不予處罰的解決方法的指定標準，除了一般和傳統的阻卻性事由——同意/協議、正當防衛、緊急避險權——之外，還可藉助於社會適當性、財產或利益的考量、追求正當利益、準正當防衛的狀況等排除性理由(見Costa Andrade的上引著作第1221頁至第1222頁)。
除了前文所述的那些主張根據罪狀目的性縮減理論，責任的排除發生之前的階段(即在行為的該當性階段)的情況外，有關問題一直作為原則上保留予私人的旨在保護私人利益的一般的排除性理由，在正當防衛及緊急避險權的範疇內被討論。
因排除行為的該當性而導致行為不具刑事重要性的“被害者學”理論主要是從為取證目的而錄製一項符合罪狀的不法事實的行為的角度來看待這個問題，即一項潛在的不法錄製及照片罪的“受害人”正在實施一項具刑法重要性的事實，而正是他的這個行為引發/促使了該不法事實的“受害人”採取相關行動。
我們來看家庭暴力罪，該罪符合《刑事訴訟法典》第1條j項所規定的暴力犯罪的概念。
在很多情況下，構成有關罪狀的行為都是在第三人的“視野”之外以隱蔽的方式作出的，因為眾所周知，身體或精神上的虐待通常是在夫妻住所內、在家庭內部、在他人的觀察範圍以外發生的，而夫妻私生活中兩個親密關係者所普遍具有的羞恥心也更加強化了這一點。
因此，基於以上情節，證明事實的發生可能是極為困難的，因為欠缺直接證據，而且一般來說，只有被告和被害人兩個人才知道大部分的事實，而這些事實又是在“不被外人所見”的隱蔽狀態下實施的。
在像本案這樣的以毆打、威脅、侮辱、羞辱、謾罵、詆毀、醜化或無理取鬧為特徵的家庭暴力罪中，所有這些都是在第三人看不到的情況下實施的且構成犯罪，對被告的“所言所講”進行攝錄，雖然沒有得到被告的同意，但卻是受害人可以用來保護自己並從證據角度證明自己遭受暴力的唯一手段。
如果限制像本案這樣的家庭暴力罪的受害人……錄製被告“所講言論”的可能性——即被告用來虐待及觸犯一項嚴重的刑事不法行為的“言論”——將會對提出證據以證實受害人所作聲明的可能性造成一種不可容忍的限制，如果考慮到上面已經強調的內容，這種情況就更加令人無法接受和難以理解：案中的犯罪往往發生在“圍牆”之內，遠離第三人的視線，而且在很多情況下，受害人除了自己的聲明之外沒有其他證據資料。
在勒索、侮辱、恐嚇、脅迫等犯罪的受害人未經同意而對這些犯罪的行為人進行攝錄(或拍照)的情況中，法學界對於排除錄製相關資料的受害人的責任是有共識的(見Costa Andrade的上引著作第1218頁)。
正如Costa Andrade(《Sobre as proibições de prova em processo penal》，1992年，第242-272頁，特別是第255頁)在分析確定罪狀的保護範圍和不法性/阻卻性事由有關的問題時所言，在不法錄製(及照片)的歸罪方面，這些情況有一個共同點，“(……)言語在未經同意下被錄製之人作出了一項不法，或至少在道德上應受譴責的行為。學說和司法見解都一致認同，這些錄音的錄製者不應受到刑事處罰”。
無論是因為“被害者學”方面的理由而排除了行為的該當性，還是因為這種情況可以歸入《刑法典》第31條所規定的阻卻性事由當中(因為它屬於一種經作出必要性、適度性及適當性方面的考量，認定實現公正的公共利益凌駕於嫌犯在緊急避險權範疇內的言論權的情況)，其結果都是一樣的：在上述這些情況下，錄音之人不承擔刑事責任。
雖然另一項犯罪的受害人所進行之錄音的非該當性或合法性本身並不意味著對相應複製品的使用也得出同樣的結論，因為立法者明確將在違背合法取得複製品的意願下使用該複製品的行為歸罪(《刑法典》第199條第2款b項)，但在我們看來，導致受害人行為不具該當性或不法性被排除的原因應延伸適用於刑事訴訟中使用複製品作為證據的情況。如果一方面承認受害人錄製行為的非該當性或合法性，而另一方面卻又認為在刑事訴訟中使用這些複製品作為犯罪證據是應予處罰的，那將是前後矛盾的。
正如一些學者所作的那樣，我們可以藉助於一項緊急避險權的存在，其依據在於，如果犯罪的個人/受害人的行為被視為不具該當性，或至少在緊急避險的範圍內(在錄製的主要背景下)被認為是具備阻卻性事由的，那麼要想有效地保障他們的權利，就必須使他們取得的錄音能夠被有效地用作證據，尤其是在具有本案特徵的家庭暴力案件中。」
由此可見，簡單來說，是否可採用某一錄音證據是在具體案件中權衡不同利益而得出的結果，尤其是要考慮被害者的利益、對被害者利益的保護以及阻卻不法性的事由。
考慮本澳的法律規定並參考上述司法見解，在本案中是否應該認為證人戊提供的錄音屬於合法，是否應如檢察院所述考慮到“司法公義的需要”而接納該證據方法？
在高度尊重不同見解的前提下，本院對涉案錄音的可接納性持保留態度。
首先，顯而易見的是證人戊未經被告甲知悉(和同意)而錄影的行為是非法的，本案涉及戊非法獲取證據的問題。
其次，從使用錄音的“目的論”角度來看，“司法公義的需要”在目的方面不能成為為達目的而採取非法手段的合理理由。
一如中級法院在其被上訴決定中所言，“證人戊在進行錄音時並不具備被害人的身份，而是一名涉嫌向第一嫌犯甲作出行賄的人，根據人們日常的生活經驗法則，其對二人的對話進行錄音不可能是以謀求司法公義為目的。”
因此，我們現在所面對的並不是一種能夠得到相關錄音“不具刑事重要性的被害者學理論”的支持，以及由此而生的可以作為證據被合法評價的情況，因為有關證人並非被告所犯任何罪行的受害人，從而使得其有必要為取證而採取私下錄音的手段。
此外，本案的情況可能與那些可以稱為通過“誘發犯罪者”採取行動的情況類似，因為證人是涉嫌作出行賄之人。
根據《刑事訴訟法典》第113條第2款a項的規定，“利用下列手段獲得之證據，即使獲有關之人同意，亦屬侵犯人之身體或精神之完整性︰a）以虐待、傷害身體、使用任何性質之手段、催眠又或施以殘忍或欺騙之手段，擾亂意思之自由或作出決定之自由”。
誘發犯罪者是一種獲取證據的欺騙手段，因為他“以某種方式促使犯罪加速發生：教唆、引誘犯罪，尤其是以不法資產或服務的購買者或提供者的身份出現”；“是未遂或既遂犯罪的真正教唆者，目的是獲取針對有犯罪前科且有很可能再次犯罪之人的證據。
誘發犯罪者的不可接受之處在於，如果沒有誘發犯罪者，犯罪就不會在那些時間、地點和方式的條件下發生。誘發者並不缺乏實施犯罪的意圖，至少是以未遂的方式。他的故意並不因其最終想要讓不法分子(相關罪行的實質正犯)接受處罰而被排除。”13
綜上所述，我們認為現被上訴決定符合《刑事訴訟法典》第113條的規定，也未見存在違反《刑法典》第30條及《民法典》第80條規定的瑕疵。
基於以上理由，中級法院作出的不批准播放錄音的決定並無可指責之處。
(二) 有關不接納對事實作出非實質變更之決定
檢察院於2023年11月21日向中級法院提交書面聲請，鑒於證人己於2023年11月10日庭審時所作之證言對案件之裁判屬重要，且對起訴批示中所描述的事實不構成實質變更，根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，請求對3條起訴事實 (第345條、第361條及第374條) 作出事實之非實質變更 (詳見卷宗第6725頁至第6726頁背頁)。
檢察院要求變更的事實如下︰
- 第345條起訴事實：
“嫌犯甲伙同嫌犯乙及嫌犯丁，利用嫌犯甲擔任承辦檢察院司法官的職務之便，藉承辦檢察院第3585/2011號偵查案件之機，操控刑事訴訟程序及偵查結果，並將案件直接歸檔，使受查人士庚、己及辛在上述偵查案件中免被刑事控訴，藉此以彼等團伙名義向受查人士庚索要及收取合共約400,000港元的金錢報酬，並向受查人士己索要及收取160,000港元的金錢報酬。”
變更為：
“嫌犯甲伙同嫌犯乙及嫌犯丁，利用嫌犯甲擔任承辦檢察院司法官的職務之便，藉承辦檢察院第3585/2011號偵查案件之機，操控刑事訴訟程序及偵查結果，並將案件直接歸檔，使受查人士庚、己及辛在上述偵查案件中免被刑事控訴，藉此以彼等團伙名義向受查人士庚索要及收取合共約400,000港元的金錢報酬，並向受查人士己索要及收取560,000澳門元的金錢報酬。”
- 第361條起訴事實：
“之後，己從庚處得知，有辦法可使其脫罪並且取回扣押貨物，為此，己將其本人及辛原聘請的律師更換為嫌犯丁，並以“律師費”的名義，向嫌犯丁開出一張「XX鐘錶珠寶行」發出的金額為160,000澳門元的支票作為金錢報酬。”
變更為：
“之後，己從庚處得知，有辦法可使其脫罪並且取回扣押貨物，為此，己將其本人及辛原聘請的律師更換為嫌犯丁，並以“律師費”的名義，向嫌犯丁開出一張「XX鐘錶珠寶行」發出的金額為160,000澳門元的支票，以及透過庚向「丁律師事務所」交付400,000澳門元現金作為金錢報酬。”
- 第374條起訴事實：
“至此，庚及己透過嫌犯乙的介入和引薦下，合共向嫌犯丁以“律師費”的名義，支付了約560,000港元的金錢報酬。”
變更為：
“至此，庚及己透過嫌犯乙的介入和引薦下，合共向嫌犯丁及「丁律師事務所」以“律師費”的名義，支付了約400,000港元及560,000澳門元的金錢報酬。”
中級法院合議庭於2023年12月4日在庭審中作出如下決定︰
「根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，在聽證過程中得出結果，使人懷疑發生一些事實，對案件之裁判屬重要的情況，就可以作出有關變更。
合議庭經過商議後，認為依循立法原意，所以14證據應在庭上展示，而庭審奉行口頭原則及直接審理原則。故此，有關的申請應該在庭上，尤其是發現問題時即場提出申請，並由法庭去判斷是否構成事實的非實質性變更，從而進行續後倘有的程序，情況等同於在2023年12月1日下午庭審時，法庭在聽證中發現廉政公署證人所述的事實明顯對起訴事實構成非實質性變更的情況後，隨即適用相關規定作出變更。
綜上所述，合議庭經商議後認為檢察院提出的非實質性事實變更聲請屬逾期提起，故此，決定不接納有關申請。」
檢察院認為被上訴決定違反了《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定。
首先，檢察院請求對事實作出非實質性事實變更，對此定性中級法院並未提出異議，僅以“逾期”為由不接納有關申請。
根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，“如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其係對案件之裁判屬重要，但在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實不構成實質變更者，則主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，並在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。”
檢察院認為，中級法院所述「聲請應該在發現問題時即場提出」並不在《刑事訴訟法典》第339條第1款或其他法律條文的明確要求中，無論從邏輯分析、理論學說還是從司法見解的角度來看，中級法院的立場並不符合法律規定。
誠然，第339條第1款僅提到“在聽證過程中”。
眾所周知，在為數不少的刑事案件中，審判聽證並非在一日內可以完成，需要數日甚至歷經數月時間，而這正是本案的情況。因此，“聽證過程”指的是法院進行審判聽證的整個過程。
根據《刑事訴訟法典》第342條的規定，在證據調查結束之後，法院聽取控辯雙方的口頭陳述及被告的最後聲明，“隨後，主持審判之法官宣告討論終結”，法官隨即離開法庭以便進行評議。
第352條則規定了“為確定制裁而重開聽證”的機制。
毫無疑問，“在聽證過程中”指的是審判聽證從開始進行直至法官宣告終結的整個過程。在這個過程中，法官可“依職權或應聲請”將事實的非實質性變更告知被告，以便其作出認為適當的辯護。
換言之，檢察院可在聽證過程中提出有關事實的非實質性變更的聲請。
在本案中，雖然檢察院並非是在證人己作證時當庭提出聲請，而是事後向法院提交書面聲請，但該聲請無疑是在審判聽證過程中提出的，因為直至2023年12月14日，在聽取控辯雙方的口頭陳述及各被告作出的最後聲明之後，主持審判的中級法院院長才“宣告辯論終結”，並定於2024年1月16日宣讀合議庭裁判。
因此，本院認為檢察院提出的聲請是“適時”的。
關於與第339條相似的法律規定，Paulo Pinto de Albuquerque指出，“該規定規範了在公訴或自訴的控訴書中所敘述之事實的非實質變更，又或有預審者，則是指起訴書中所敘述之事實的非實質變更。在聽證過程中，如控訴書或起訴書中所描述事實發生非實質變更，法官須將該變更告知在場之人，包括辯護人。法官須依職權或應檢察院、輔助人之代理人或辯護人的聲請為之(……)。”
就可對事實作出非實質性變更的時機，同一作者認為，該變更甚至可以發生在“辯論終結後，因為法律容許重開聽證，以便考慮那些不在實質上變更控訴書或起訴書的新事實(……)”。15
“《刑事訴訟法典》第358條第1款16所使用的‘在聽證過程中’的表述並不意味著在案件辯論結束前必須注意到變更並就其作出告知，因為聽證在判決公佈之後才終結，因此，法院在作出最後口頭陳述之後履行該條文的規定並不構成任何的無效。”17
「遵守第358條和第359條的規定沒有特定和確切的時間。
正如從法律和其規範的範圍中可以看到的，重要的是要確保在聽證過程中讓被告面對法院對控訴書或起訴書中所敘述的事實進行實質或非實質性變更的可能性，其目的顯然是為了保障嫌犯享有一切辯護權，包括對所宣佈之變更的辯護權。
但在本案中，甚至不能說相關提醒是在聽證終結後作出的。
事實上，從《刑事訴訟法典》第361條的規定中可以看到，聽證不會因作出陳述而終結，而是在陳述之後，還要再詢問被告是否還有“其他要補充的”內容。
根據同一條第2款的規定，直至此刻合議庭主席才宣佈聽證結束。
當法院在被告的最後陳述完結之後對其作出提醒時，是想給予其再次發言的機會，在收到此項告知之後，他還可以提出其認為有必要的請求。
如果提出了其他請求並獲得批准，那我們將處於提出“其他要補充的”內容的訴訟階段，該階段結束之後，合議庭主席才宣告聽證結束。因此，聽證仍在進行當中。
即使不是這樣，假設第一審法院是在宣告聽證結束之後才發現所說的事實變更，那麼也不存在任何訴訟上的異常，更不存在被上訴法院所指的不當情事。
在此情況下，必須命令重開聽證，並就變更事實的可能性對被告作出提醒。那麼就與作出必要修改後的《刑事訴訟法典》第369條第2款和第371條的規定相類似了。」18
「第358條第1款中使用的“在聽證過程中”的表述，並不意味著必須在案件的辯論和調查證據結束之前就控訴書/起訴書內容的變更進行了解和作出告知，因為聽證只是為了起草判決書而中止，直至宣讀判決之後才結束。因此，沒有什麼妨礙法官在作出口頭陳述之後、宣讀合議庭裁判之前履行《刑事訴訟法典》第358條第1款和第3款的規定。」19
參考上述理論及司法見解，應該認為，檢察院可在審判聽證過程中—即聽證終結前—提出有關事實的非實質性變更的請求，而非如被上訴決定所理解的那樣“應該在庭上，尤其是發現問題時即場提出申請”，否則屬逾期。
因此，在對不同見解保持高度尊重的前提下，本院認為中級法院應考慮檢察院提出的對事實作出非實質變更的聲請，而非以逾期為由駁回。
根據《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，“主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，並在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。”
Manuel Leal-Henriques指出，「如果通過案件的討論而合理地懷疑發生了對於作出裁決具有重要性但卻並未載於控訴書或起訴書(如適用)中的事實，那麼法院只能在取得被告的積極參與的情況下才能考慮這些超出原定訴訟標的範圍的事實。
然而，這種參與可能有著不同的表現形式，視乎相關變更是否構成對於先前(在控訴書或起訴書中)所陳述之事實的實質變更而定。
這樣，到了審判的階段—訴訟標的在判決作出之前得以最終確定—審判者可能面臨兩種選擇：(……)
- 要麼訴訟標的能夠因審判而變更，在此情況下審判者可能不得不面對三種不同的情形：
- 它可能是對控訴書或起訴書內所載事實的一種單純澄清性或深化性的變更，因此並不影響之前確定的訴訟標的，例如增加有關不法事實的時間、地點及動機的事實(無關緊要的變更)；
- 也可能是一種意味著改變先前(在控訴書或起訴書中)已經確定的事實的變更，但對於被告來說並不意味著構成一項與先前被指控的犯罪所不同的罪行，或者是提高相應處罰的上限(非實質變更)；
……
但如果引致該條中所規定的非實質變更——即雖然在某種程度上變更了訴訟標的，或者按照葡萄牙基馬拉斯中級法院2006年2月5日第659/06-1號案的合議庭裁判的話來說，轉而考慮那些“不影響訴訟標的一致性”並與已經描述的事實保持“一致關係”的事實，但不會對其造成深度影響的變更—那麼根據第1條第1款f項給出的判斷標準，嫌犯的處境沒有惡化，因為他不可能遭受與按照先前的事實描述所受處罰不同或更為嚴厲的處罰。
然而，此時已經有必要對嫌犯採取保護性措施(儘管要求並不十分嚴格)，因為法院想要改變最初界定的訴訟標的，即使只是輕微改變，被告也有權利因應新形勢調整其辯護策略，重新組織防禦以便有效地應對其所面臨的之前並沒有準備的實際情況。
但上述措施僅限於告知被告可能會發生有關變更，由其決定是否申請足夠的時間來應對所建議的變更，如果提出請求，則法院在必要限度內給予其時間以便作出應對，並中斷聽證(第1款)。(……)
鑒於以上所述，概而言之，我們可以得出以下結論，在通過案件的辯論而產生的事實的非實質變更，嚴格來說既不影響法院的審理權也不影響聽證的進程。
事實上，司法機關仍然享有在正進行的訴訟程序內審理上述變更所必須具備的權力，聽證的連續性也不受影響，除非被告想要就被更改的事實事宜行使辯論權並為此申請中斷聽證。」20 (粗體由我們所加)
根據Paulo Pinto de Albuquerque所闡述的觀點，「即使在辯論結束之後，該附隨事項亦有可能發生，因為法律允許為考慮不在實質上變更控訴書或起訴書內容的新事實而重開聽證(……)。如果嫌犯在場，則法官可以就新事實對其作出詢問。如果嫌犯申請，則法官給予其最多十日期間以便作出陳述及提交證據，並在必要時將辯論押後(類推適用第424條第3款的規定)。……
將變更的可能性告知被告發生在第一審法院的審判聽證之時，即在判決書內作出真正意義上的變更決定之前。這是因為，告知的目的是讓嫌犯更改“辯護策略”，其中可能包括“選擇這名律師而不是那名律師，選擇這些證據而不是那些證據，強調某些方面而不是其他方面等” (……)。因此，辯論權是在就變更的可能性作出告知之後而非之前行使(……)。告知應該向嫌犯的辯護人作出，即使是將法律定性改為較輕的罪名亦然(……)。告知可以針對“起訴書中概括列舉的事實的解釋性事實”，即當僅對起訴書中已經概括載明的事實作出具體說明時所發生的情形，而在此之前法院已作出決定“暫時性地認定”了這些新事實……。」21
另外還要指出的是，《刑事訴訟法典》第339條所起的作用就是，“盡可能地使訴訟快捷性和對已進行之步驟的利用與辯論原則和被告在有效時間內作出有效防禦的法律要求”相協調。22
「我們正討論的是對界定訴訟主題的文書中所敘述之事實的變更，將其在法庭上予以解決(《刑事訴訟法典》第283條第3款)，鑑於實務上的需要，以避免發生以下令人難以理解的情況：即當嫌犯的辯護權和社會對於刑事司法的需要發生衝突時，後者必須總是上述文書的實質內容並沒有發生變更，但證據所揭示的真相卻更為豐富或與文書中描述的真相沒有實質區別時作出讓步。
因此，立法者認為有必要設置一個安全閥，通過使審判得以繼續進行，從而使在引介事實的文書內所敘述的情形在最大程度上與事實的自然真相相吻合，以便避免出現那些如若不然將會發生的程序上的阻滯。但不是在沒有限制的前提下做出這種讓步，這些限制的主要目的是使被告的各項防禦權不受侵犯，如辯論權。正如Maia Gonçalves在(其所著《Código de Processo Penal Anotado》)對第358條的註釋中所指出的那樣，“在本條及下一條中凝聚了這方面最權威的學說，從而盡可能地使訴訟快捷性和對已進行之步驟的利用與辯論原則和被告在有效時間內作出有效防禦的法律要求相協調”。
而這些限制就是源自事實的非實質變更和實質變更之間的區別。」23
無論是法律規定還是司法見解皆指向在發現事實之非實質性變更的情況下保障被告辯護權的必要性，但也無須因此而撤銷已進行的審判聽證，無須影響之前在審判聽證中已調查的證據，這也是基於訴訟行為的利用原則。
「這就是所追求的實質和有效公正的理念背後的程序，從而盡可能地使訴訟快捷性和對已進行之步驟的利用與辯論原則和被告在有效時間內作出有效防禦的法律要求相協調。」24
因此，法院僅應將應檢察院聲請而可能出現的事實變更通知被告，並給予其必需的時間以便就檢察院要求作出變更的事實行使辯護權。
被告可就該等新事實提交證據，在此情況下可能需開庭對新證據進行調查 (例如聽取新的證人證言，甚至是之前已聽過的證人就新事實作證)，隨後法院應就該等事實作出認定或不予認定的決定，並以其認定的事實為基礎適用法律。
在本案中，就檢察院提出的聲請，中級法院於2023年11月22日通知各被告的辯護人，被告甲 (通過其辯護人) 於2023年12月4日發表意見，並請求法院“通知相關事實的必要證人庚在適當的日期補充作證言，……，並在聽取證人庚的補充證言後，按照具體的內容及情節，不排除有關的證言與證人己的證言之間出現倘有的矛盾時，則懇請法官閣下安排根據《刑事訴訟法典》第132條第1款規定的〔透過對質之證據〕的措施” (詳見卷宗第6912頁及第6913頁)。
同時，在當日下午進行的審判聽證中，第二被告、第三被告及第四被告的辯護人以口頭方式發表意見，表示反對檢察院提出的非實質性事實變更的聲請。其後法院作出決定，不接納有關聲請 (詳見卷宗第6920頁背頁及第6921頁)。
可以認為中級法院已履行了《刑事訴訟法典》第339條第1款的規定，而被告甲提出了調查證據的請求。
在這樣的事實前提下，正確的做法無疑是撤銷現被上訴的決定，將案件發回中級法院，以便該院在不存在其他障礙的情況下接納檢察院(在審判聽證尚未終結時)提出的聲請，並繼而進行法院認為適當及必要的訴訟行為(包括對被告甲提出的證據進行調查)，但無須撤銷(哪怕是部分撤銷)未受影響的訴訟程序及行為(包括已進行的審判聽證及結案陳詞)。
撤銷中級法院所作的決定基本不影響中級法院的合議庭裁判，但當中與非實質性變更的事實有關且涉及到相關被告的部分除外。
這是與《刑事訴訟法典》第339條所訂定的制度相符的解決辦法，且可以尋求在訴訟的快捷性和利用已進行之訴訟程序之間取得平衡，不損害已經作出的完全不受就檢察院提起的中間上訴所作之決定影響的裁判的效力。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定︰
- 檢察院就中級法院作出的不批准播放錄音的決定提起的上訴敗訴，維持被上訴決定；
- 檢察院就中級法院作出的不接納對事實作出非實質變更之決定提起的上訴勝訴，撤銷被上訴批示，將案件發回中級法院，以便在不存在其他障礙的情況下接納檢察院提出的聲請，繼而進行法院認為適當及必要的訴訟行為。
(有關檢察院勝訴部分的) 訴訟費用由被告甲承擔，司法費訂為6個計算單位。
宋敏莉
岑浩輝
司徒民正
(附表決聲明)
2024年7月29日
Processo nº 29/2024
(Autos de recurso penal)
Declaração de voto
Com o muito douto Acórdão que antecede deu-se solução a “duas questões” pelo Ministério Público a esta Instância trazidas em sede de dois recursos (interlocutórios) de (duas) decisões (intercalares) nos presentes autos proferidas pelo Tribunal de Segunda Instância que, em virtude do “estatuto profissional” do 1° arguido – Magistrado do Ministério Público – funcionou como Tribunal de Julgamento em 1ª Instância; (cfr., art. 36°, n.° 2, al. 4 da Lei n.° 9/1999).
A primeira, relativa a uma decisão de indeferimento de um pedido de “audição em audiência de uma gravação”, e, a segunda, em que o Exmo. Recorrente se insurge contra uma (outra) decisão de indeferimento de um igualmente seu pedido de “alteração (não substancial) da matéria de facto constante da acusação”; (cfr., art. 339° do C.P.P.M.).
Embora se nos mostre de considerar também que acertada tenha sido a aludida decisão pelo Tribunal de Segunda Instância proferida de indeferimento da pretendida “audição da gravação”, e, igualmente indevida a relativa à pretendida “alteração da matéria de facto” – esta, porque não era o seu pedido “intempestivo” como entendido foi – cremos, porém, que adequada não se apresenta a solução a que os meus Exmos. Colegas chegaram no sentido da (imediata) “devolução dos autos ao Tribunal de Segunda Instância” para aí se proceder à sua correcção com a prolação de uma nova decisão sobre a questão.
Em abreviada síntese, estes os motivos deste nosso ponto de vista.
–– Antes de mais – e, pondo agora de parte o “recurso da decisão de indeferimento da audição da gravação” – importa, desde já, ponderar na “natureza” e “efeitos” do “vício” pelo Tribunal de Segunda Instância cometido com a sua decisão relativa ao aludido indeferimento da pelo Exmo. Recorrente pretendida “alteração da matéria de facto”.
Não se tratando de uma “nulidade da sentença” – prevista no art. 360° do C.P.P.M., e que, nos termos do seu n.° 2 “(…) são arguidas ou conhecidas em recurso, podendo o tribunal supri-las, (…)” – de considerar se nos mostra ser o comando legal do art. 105° do mesmo Código, onde, no seu n.° 1 se prevê que, “A violação ou a inobservância das disposições da lei processual penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, assim como o seu n.° 2 que prescreve que “Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”, (“vício” este sobre o qual incide o art. 110° da mesma Lei Adjectiva, estatuindo o seu n.° 1 que: “Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos 5 dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”).
Por sua vez, no que toca às referidas “nulidades”, e distinguindo-as em “insanáveis” e “dependentes de arguição”, preceituam também os art°s 106° e 107° que, as primeiras, “devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento”, devendo, as segundas – ou seja, “qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior” – ser “arguida pelos interessados …”.
Assim, e não se nos afigurando constituir a agora impugnada “decisão de indeferimento” (da “alteração não substancial da matéria de facto”) como uma das “situações” (taxativamente) elencadas no referido art. 106°, como uma “nulidade insanável”, adequado se nos mostra pois de concluir que, com o dito “indeferimento” se terá, (tão só, e na pior das hipóteses), incorrido na prática de uma “nulidade dependente de arguição”, e, como tal, sujeita à disciplina do referido art. 107° (e 108°), quanto aos “prazos para a sua arguição”, (cabendo aqui notar até que o próprio Exmo. Recorrente invoca no seu recurso o preceituado no atrás transcrito art. 110°, n.° 1 do C.P.P.M.).
Dest’arte, e constatando-se dos presentes autos que o mencionado pedido pelo Ministério Público deduzido de “alteração (não substancial) da matéria de facto” foi objecto de indeferimento por decisão proferida (na presença de todos os intervenientes processuais) em sessão de audiência de julgamento ocorrida em 04.12.2023, (cfr., fls. 6919 a 6921-v), e, verificando-se que, sem prévia “arguição da sua nulidade” (ou “irregularidade”) foi o recurso do (assim) decidido apenas interposto em 21.12.2023, (cfr., fls. 7007 a 7013), apresenta-se-nos de considerar que, em tal momento, e por falta de oportuna arguição, sanado, (ou convalidado), já estava o “vício” cometido, nenhum efeito útil se podendo assim atribuir à “impugnação” efectuada com o dito recurso (posteriormente) interposto.
Com efeito, e sem perder de vista, o (alcance do) “princípio da preclusão” em matéria de “nulidades relativas” (e “irregularidades”) – que, no fundo, implica que a “não observância do prazo para a sua arguição resulta na preclusão (ou perda do direito) de a invocar posteriormente” – e considerando o “prazo” decorrido entre a “decisão de indeferimento” em questão (e a sua notificação) e a apresentação do aludido recurso, mostra-se-nos pois de concluir que há muito que exaurido estava o prazo para a sua interposição, extemporânea sendo a “impugnação” com o mesmo recurso assim trazida a este Tribunal de Última Instância que, desta forma, deveria merecer decisão em conformidade.
*
–– Porém, ainda que assim não fosse de entender, (e, como é óbvio, sem prejuízo do muito respeito devido a diversa opinião), apresenta-se-nos igualmente adequado ponderar no que segue.
Pois bem, como se deixou referido, com o douto Acórdão que antecede – e na parte agora em questão – decretou-se a devolução dos autos ao Tribunal recorrido para, nada obstando, proferir-se decisão admitindo a pelo Ministério Público requerida “alteração não substancial da matéria de facto”, e, seguidamente, novo Acórdão em conformidade com o que viesse a ser apurado.
Contudo, (independentemente do que atrás já se fez constar, e seja como for), outras razões existem que nos levam a não acompanhar o assim decidido.
Em nossa modesta opinião, o dito “indeferimento” (do pedido de “alteração da matéria de facto”), não deve implicar (nem justificar) um (necessário) entendimento no sentido de que o Tribunal de Segunda Instância, (no caso, a funcionar com um Colectivo alargado, composto por 5 Exmos. Juízes), se tenha dispensado de apreciar (e decidir) a “matéria de facto” (nos exactos e rigorosos termos) que do julgamento efectuado resultou (efectivamente) “provada”, (ou “não provada”), motivos não se vislumbrando assim para se não considerar que, se tal fosse o caso, nela haveria (certamente) de incluir – ainda que oficiosamente – as “alterações” pelo Ministério Público pretendidas, (ou outras que considerasse adequadas), pois que, (e, obviamente, sem prejuízo do prévio contraditório e outras providências que entendesse pertinentes), certo é que nos termos do art. 339° do C.P.P.M. o poderia fazer.
Muito especialmente, na (concreta e particular) “situação” dos autos, em que (pelo Ministério Público expressamente) deduzido tinha sido um “pedido” neste sentido, (que não deixou de dar lugar a uma posterior apreciação e decisão em “plena audiência de julgamento”), estando, assim, (obviamente), todo o Colectivo de Juízes “alertado” (e sensibilizado) para a “questão” (e matéria em causa), sendo também de salientar (e sublinhar) que, no caso, o mesmo Colectivo, ponderando e analisando todo o material probatório produzido, e apreciando, específica e concretamente, a factualidade constante dos “art°s 345°, 361° e 374° da acusação” cuja “alteração” constituiu objecto do pedido em questão – e com a qual, em síntese, apenas se pretendia a inclusão da referência de um outro montante de MOP$400.000,00 supostamente pago aos arguidos dos autos – não se limitou a “reproduzir” e “transcrever” (passivamente) o que da aludida acusação constava em sede da sua “decisão sobre a matéria de facto”, da mesma tendo não só excluído e suprimido o que entendeu “não provado”, (como sucedeu relativamente à 4ª arguida que, a final, veio a ser absolvida), “concretizando” e “precisando” também o que “provado” resultou quanto às “quantias” pagas e aí referidas, e que na peça acusatória eram indicadas de forma “menos exacta”, com o recurso à expressão de “cerca de”, alterando-a e substituindo-a, por duas vezes, com a de “pelo menos”.
Nesta conformidade, para além do que se consignou quanto à “natureza” e “efeitos” do “vício” cometido com o “indeferimento” do pedido em questão, assim como do que se deixou exposto quanto à (nossa) considerada “inverificação de efectivo prejuízo” com o mesmo (indeferimento), e, não se deixando de ponderar ainda que do Acórdão pelo Tribunal de Segunda Instância a final proferido vêm também interpostos vários (4) recursos, (onde é sindicada a referida “decisão sobre a matéria de facto” e de “direito”), cremos que preferível seria sobrestar a solução pelo douto Acórdão que antecede agora dada à aludida “questão” – e que, em bom rigor, diz apenas respeito ao “montante” (efectivamente) recebido no âmbito da imputada “prática de 1 só crime de «corrupção»”, e, assim, tão só podendo implicar um eventual agravamento da(s) pena(s) ao mesmo aplicável – avançando-se, desde já, para o conhecimento e resolução das questões de “facto” e de “direito” pelos recorrentes colocadas em sede dos seus aludidos recursos do Acórdão interpostos que, com aquela, (ou melhor, com aquele dito “crime”), não estivessem numa “relação de dependência”, (“conexão” ou qualquer “associação lógica)”, desta forma se proporcionando uma mais célere (e pronta) resposta a todas as outras questões trazidas à apreciação desta Instância, acautelando-se, igualmente, desta forma, (e em nossa opinião, e pelos aludidos motivos), a (muito provável) possibilidade de o Colectivo de Juízes do Tribunal de Segunda Instância vir a concluir que a requerida “alteração da matéria de facto” se lhe apresente desnecessária e injustificada, ou “não provada”, com a consequente manutenção de tudo o que antes tinha decidido, evitando-se, (ainda que para o caso de assim não vir a suceder), outras delongas processuais com a renovação do processamento dos autos e sua nova remessa para este Tribunal de Última Instância, e, neste, com a sua (nova) tramitação até à sua apreciação e decisão.
Daí, a presente declaração.
Macau, aos 29 de Julho de 2024
José Maria Dias Azedo
1 第I卷第1218頁。
2 《Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos》(第4版)，針對《刑事訴訟法典》第167條的第2點註釋。
3 Universidade Católica Editora出版，《Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos》(第4版)，針對葡萄牙《刑事訴訟法典》第358條的第2點註釋。
4 參考來源詳見本上訴註1-6。
5 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código de Processo Penal》，第四更新版，第334頁。
6 詳見Manuel Leal-Henriques所著《Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau》，第二版，第一冊，第683頁至第691頁，法律及司法培訓中心。
7 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código de Processo Penal》，第四更新版，第463頁。
8 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código Penal》，第四更新版，第842頁。
9 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código Penal》，第四更新版，第844頁及第845頁。
10 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código de Processo Penal》，第四更新版，第463頁。
11 葡萄牙最高司法法院1999年1月14日作出的合議庭裁判 (Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça，第一卷，第184頁至第187頁)。
12 葡萄牙最高司法法院2011年9月28日在編號為22/09.6YGLSB.S2的案件中作出的合議庭裁判。
13 可在https://www.cmjornal.pt/opiniao/detalhe/agente-provocador查閱Fernanda Palma發表的文章。
14 應為“所有”。
15 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código de Processo Penal》，第四更新版，第925頁。
16 相應於澳門《刑事訴訟法典》第393條第1款。
17 葡萄牙最高司法法院2004年5月26日在編號為1404/04-3.ª的案件中作出的合議庭裁判摘要。
18 葡萄牙最高司法法院2005年6月16日在編號為05P1576的案件中作出的合議庭裁判。
19 葡萄牙波爾圖中級法院2022年6月22日在編號為134/17.2GAPFR.P1的案件中作出的合議庭裁判。
20 Manuel Leal-Henriques所著《Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau》，第二冊，2014年，第712頁至第714頁。
21 Paulo Pinto de Albuquerque所著《Comentário do Código de Processo Penal》，第四更新版，第925頁至第930頁。
22 Manuel Maia Gonçalves所著《Código de Processo Penal Anotado e Comentado》，第15版，2005年，第695頁。
23 葡萄牙科英布拉中級法院2016年4月7日在編號為173/08.4GBCNT.C1的案件中作出的合議庭裁判。
24 葡萄牙波爾圖中級法院2006年4月19日作出的合議庭裁判(http://www.gde.mj.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ec4ec58ebca3ce2b80257164005a4240?OpenDocument)。
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第29/2024號案 第74頁
Dec. Voto 29/2024 - 2
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