第195/2020號案
刑事上訴案件
上 訴 人：甲
被上訴人：檢察院
會議日期：2020年12月4日
法 官：宋敏莉(裁判書制作人)、司徒民正和岑浩輝
主題： — 連續犯
— 可相當減輕行為人罪過的同一外在情況
摘要：
一、犯罪連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。
二、法院在審查連續犯罪的要件，尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格和謹慎。
裁判書制作法官
宋敏莉
澳門特別行政區終審法院裁判
一、概述
透過2020年7月10日的合議庭裁判，初級法院認定被告甲以直接正犯及既遂方式觸犯4項經第8/2017號法律修改的《刑法典》第157條配合第171條第1款a項所規定及處罰的強姦罪，每項判處4年3個月徒刑；1項未經第8/2017號法律修改的《刑法典》第158條配合第171條第1款a項所規定及處罰的性脅迫罪，判處3年徒刑；16項經第8/2017號法律修改的《刑法典》第158條配合第171條第1款a項所規定及處罰的性脅迫罪，每項判處3年徒刑；及1項《刑法典》第186條第1款b項所規定及處罰的侵犯私人生活罪，判處6個月徒刑。
上述22項罪併罰，合共判處12年徒刑的單一刑罰。
檢察院及被告甲均不服初級法院合議庭裁判，向中級法院提出上訴。該院裁定檢察院及被告提出的上訴理由部分成立，認定甲觸犯1項經第8/2017號法律修改的《刑法典》第157條第1款配合第171條第1款a項所規定及處罰的(加重)強姦罪，判處9年徒刑；1項經第8/2017號法律修改的《刑法典》第157條第2款配合第157條第1款及第171條第1款a項所規定及處罰的(加重)強姦罪，判處7年徒刑；1項未經第8/2017號法律修改的《刑法典》第158條配合第171條第1款a項所規定及處罰的性脅迫罪，維持初級法院判處的3年徒刑；2項經第8/2017號法律修改的《刑法典》第158條配合第171條第1款a項所規定及處罰的性脅迫罪，維持初級法院判處的每項3年徒刑；及1項《刑法典》第186條第1款b項所規定及處罰的侵犯私人生活罪，維持初級法院判處的6個月徒刑。數罪併罰，合共判處被告14年3個月徒刑的單一刑罰。
被告甲現向終審法院提起上訴，並在其上訴理由陳述中提出以下結論：
1. 上訴人認為被上訴合議庭裁判可能違反了《刑法典》第29條第2款的規定。
2. 理由是本案的情況，對上訴人而言，雖多次作出有關行為，但按情況是符合連續犯的規定，應按連續犯規定作出處罰。
3. 上訴人和被害人是父女關係，並且一起居住，發生性侵的時間都是在下班，放學或晚上只有兩人時，而地點都在住宅房間內，基於第一次成功，上訴人又做第二次，第二次比第一次容易，一次得手成為下一次驅動，而被害人第二次的抗拒反而比第一次輕，且沒有報警，或揭發事件，反而長時間(2年)忍受，導致發生多次性脅迫罪和多次強姦罪，客觀上的17項性脅迫罪和4項強姦罪各自一次比一次減輕上訴人的罪過，而應以一次計算。
4. 上述事件並非單一，一般都是這樣發生，並不鮮見。
5. 因此，葡國部分司法見解就上述格局已默示認同上述特定親屬關係、時間、固定地點、一次比一次容易成功，長時間被害人不揭發等因素令犯罪次數不斷相同發生，符合了“外在誘發下令嫌犯罪過減輕”的情況而沒有認為要特別說明和分析(見上述司法見解第372、374及376頁)，直接指出屬於連續犯。
6. 上訴人認為，按獲證事實是符合“可相當減輕罪過的外在因素誘發下實行”這要件，所以，被上訴裁判沾有“審查證據方面有錯誤”的瑕疵。(《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項)
檢察院作出了答覆，並提出下列結論：
1. 上訴人甲在其上訴理由中，認為被上訴的中級法院合議庭裁判可能違反了《刑法典》第29條第2款的規定。因為根據獲證事實，上訴人的行為按情況是符合連續犯的規定，應按連續犯規定作出處罰。
2. 本案涉及的性犯罪所保護的是人身法益，若要適用連續犯的處罰方式，必須完全滿足《刑法典》第29條第2款所規定的所有要件，當中包括“係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”。
3. 我們認為，上訴人甲實施犯罪行為時欠缺“能減輕其罪過的外在因素”此一作為構成連續犯的必要要件。上訴人所辯稱的與被害人是父女關係、一起居住、形成行為人易落手的外在客觀環境、每次作出都比上次容易等等理由，我們認為不能就此簡單地適用《刑法典》就連續犯的規定，必須分析犯罪的具體情節。
4. 根據本案已證事實，我們看到上訴人對被害人的性侵行為是一次比一次大膽和嚴重，由最初2017年撫摸12歲被害人胸部及陰部，到2019年開始以手指插入已滿14歲的被害人陰道；最後更強迫被害人與之性交。由此可知，上訴人是逐漸加重侵犯的嚴重程度及次數。因此，上訴人每次性侵行為的罪過不單沒有減輕，反而是不斷增加，直至最後更強迫被害人與其性交，惡性達至最高點。
5. 由於欠缺符合適用連續犯規定的“係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”要件，案中已證事實所顯示的犯罪行為絕對應以上訴人實施的次數作計算基礎。
6. 因此，被上訴的中級法院合議庭裁判並沒有違反《刑法典》第29條第2款之規定，更沒有沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵。
在本上訴審，檢察院助理檢察長維持檢察院在對上訴理由陳述所作的答覆中已闡述及表明的理由及立場，認為上訴理由不成立，應予以駁回。
已作出檢閱。
二、事實
在案中認定的事實如下：
1. 被告甲與被害人乙(當時為14歲)為父女關係，且共同居住於[地址]。
2. 被告自2017年4月、5月起，便會經常在其凌晨下班回家後，趁家中其他人熟睡時或家中只有其與被害人時，強行用手隔着被害人的衣服，撫摸被害人胸部和陰部，使被害人被迫忍受性方面的身體接觸，以滿足其性慾需求，被告只會在被害人哭求和抗拒下才停止上述行為。
3. 2017年期間，被告至少4次對被害人作出強行用手隔着被害人的衣服，撫摸被害人胸部和陰部之行為，其中1次發生在2017年9月之前，其餘3次則發生在2017年9月之後。2018年期間，被告至少3次對被害人作出強行用手隔着被害人的衣服，撫摸被害人胸部和陰部之行為。2019年至案發前，被告至少10次對被害人作出強行用手隔着被害人的衣服，撫摸被害人胸部和陰部之行為。
4. 其中，被告於2019年期間，至少3次在被害人的抗拒下，且大力使被害人置於不能抗拒的狀態後，用手指插入被害人的陰道內，以滿足其性慾需求。
5. 2019年9月29日約凌晨4時30分，被告到營地街新苗超市對面的7-11便利店購買了一盒避孕套，目的是準備與被害人發生性關係。
6. 2019年10月1日約於中午12時，被害人參加完學校的升國旗儀式後回到家中，而當時家中只有被告和被害人兩人。
7. 被害人由於感到疲倦，便回到自己房間用被子蓋著自己躺在下格床上玩手機。不久，被告到來並坐在被害人的床邊看電視。期間，被告突然將被害人的被子掀起，並用手撫摸被害人的腿部及臂部，被害人立即躲開並大聲着被告“走開”，被告才停手並繼續看電視，而被害人也繼續在床上玩手機。
8. 之後，被告突然脫下所穿著的黑色短褲及藍色內褲，穿著深藍色的短袖上衣赤裸著下體睡在被害人身旁，被害人多次呼叫被告走開，但被告仍沒有理會。期間，還對被害人說出“訓下啫”、“就俾我一次啦”等話語。其後，被告不顧被害人抗拒，騎在被害人上方，雙膝跪在床墊上，戴上避孕套並掀起被害人的被子，不顧被害人大叫和痛哭，強行將被害人的褲子及內褲脫下，還曾用手蓋著被害人嘴巴，且調高電視機的音量，以防止被他人聽見被害人的呼叫聲。被告在撫摸被害人的胸部後，將已勃起的陽具插入被害人陰道內抽插，且不理會被害人“放過我”之乞求，還回應被害人說“你大叫都無用，我已將電視音量較到最大聲，你就俾我一次啦”。約半小時後，被告在使用避孕套的情況下，在被害人體內射精後，便停止上述行為並睡到被害人身旁。被害人立即更換衣服逃離住所，並將此事告訴朋友丙，在丙透過微信將有關事件告知被害人母親丁後，被害人母親丁帶同被害人一同報警求助。
9. 事發後，警方在案發住所內搜獲被告作案時所穿著的衣褲(參閱卷宗第116至120頁搜索及扣押筆錄，並視為在此完全轉錄)。
10. 警方從被害人使用的手提電話(顏色：黑色，牌子：APPLE，IMEI：XXXXXXXXXXXXXXX)與被告的微信對話中，發現被告(微信名“XX”)在案發後，多次叫被害人“放心”及“回家”(參閱卷宗第6至51頁直接檢驗筆錄，並視為在此完全轉錄)。被害人與丙的微信對話中，發現被害人將被被告強姦之事告知丙，而當時丙曾多次不斷叫被害人報警(參閱卷宗第62至75頁，並視為在此完全轉錄)。
11. 同時，警方還從被告被扣押的手提電話(牌子：APPLE，型號：不詳，IMEI：XXXXXXXXXXXXXXX)的軟件“QQ”內，發現多張被害人睡覺時被被告拍下胸部的照片(參閱卷宗第105頁背頁，並視為在此完全轉錄)，以及數段被害人睡覺時被被告摸胸的影片(參閱卷宗第90至114頁直接檢驗筆錄、第197至199頁分析報告，並視為在此完全轉錄)。
12. 被告是在自由、自願及有意識的情況下，故意使用暴力，將被害人置於不能抗拒之狀態後，違反被害人意願而與之性交，以及強迫被害人忍受其將身體某部分插入被害人陰道的行為。
13. 被告是在自由、自願及有意識及故意之情況下，不顧被害人的哭求和抗拒，強行用手撫摸被害人胸部和陰部，使被害人被迫忍受其性方面的身體接觸，以滿足其性慾需求。
14. 被告是在自由、自願及有意識及未經被害人及其監護人同意的情況下，故意以手機拍攝被害人之胸部，意圖侵犯他人之私人生活。
15. 被告清楚知道其上述行為觸犯法律，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，被告為初犯。
- 被告自願承認被指控的犯罪事實。
- 被告的個人及家庭狀況如下：
- 被告被羈押前為水吧，月入平均澳門幣9,000元。
- 需供養二名未成年女兒。
- 學歷為小學三年級。
三、法律
在本上訴中，上訴人僅提出了連續犯的問題，認為被上訴裁判違反了《刑法典》第29條第2款的規定，因為案中認定的事實顯示上訴人雖多次作出有關犯罪行為，但符合連續犯的規定，應以一罪論處。
檢察院則認為欠缺犯罪“係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”的要件，不應以連續犯論處。
要審理的問題是，上訴人所實施的犯罪能否被定性為《澳門刑法典》第29條第2款所規定的連續犯罪。
眾所周知，根據《刑法典》第73條的規定，“連續犯，以可科處於連續數行為中最嚴重行為之刑罰處罰之”。
《刑法典》第29條有如下規定：
“第二十九條
（犯罪競合及連續犯）
一、罪數係以實際實現之罪狀個數，或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。
二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
根據司法見解和理論學說的一致看法，連續犯罪的要件為：
－數次觸犯同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀；
－實施犯罪的方式相同；
－時間上的關聯性；以及
－持續存在使犯罪的實施變得容易並可相當減輕行為人罪過之同一外在情節。
一般認為，所有要件必須同時具備，只要有任何一項不獲滿足便排除犯罪的連續性。
設置連續犯罪這一制度的理由在於，行為人在同一外在情況誘發下實施犯罪，以致其罪過得到了相當減輕。
在2013年1月16日於第78/2012號案件作出的合議庭裁判中，本終審法院曾經指出：
「如EDUARDO CORREIA1教授所說：“……就像KRAUSHAAR在其首創的這一理論中所明確指出的那樣，應當從行為的外在方面和事物的外部表現上去尋找罪過之減輕的理據。因此，犯罪連續性的真正前提是存在一種來自外部的、並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係2”。
而在列舉了四個屬於前文所描述的外在情況的例子之後，該教授總結道：
“然而不能忽略的一點是，以上所列舉的情況一方面並不意味著連續犯罪僅限於以上情形，另一方面也不能認為只要發生以上情形便構成連續犯罪：要對連續犯罪的範圍作出擴大或變更，必須像我們在一開始時所強調的那樣，求助於一個最終令連續犯罪制度得以立足的根本理念：行為人罪過的相當減輕”。
J. FIGUEIREDO DIAS3也持相同的論調：“§45 因此，正如第30條第2款所規定的那樣，不論是在行為人一系列的行為背後存在整體故意或連續故意的情況，還是存在多項犯罪決意的情況4，都是與連續犯罪的概念不相衝突的。這並不是法律所強調的重點，重點是—跟隨從Kraushaar一直沿承到Eduardo Correia5的思路—該犯罪必須是在“可相當減輕行為人罪過”的同一外在情況的驅使之下所實施的：這裡涉及到一個必須貫穿整個連續關係的‘主觀’要素。
就有關連續犯罪中所必須滿足的罪過之減輕這一要件，MANUEL CAVALEIRO FERREIRA6說道：“外在情況被視為行為人犯罪動機的根源。因此，法律的意圖是解釋罪過之減輕的原因，從決意的動機入手去找尋其根本理據，而這個動機則客觀體現為誘發該動機的‘事實情形’。因此，Eduardo Correia才說，‘在某些重複作出犯罪行為的情況中，行為人罪過的減輕是我們賴以界定連續犯罪之範圍的根本理念’7。
因此，第30條第2款並不是在嚴格規定連續犯罪的客觀要件，而是在告訴我們如何去發現罪過的輕微或極其輕微性。
從上述著作中可以看出這種對比：‘因此，只要發生行為人侵犯某一法益或法律價值的情況，我們便必須要置身於行為人形成犯罪動機的具體情形之中，去調查在導致其接受相關侵犯事實的價值觀框架之下是否並沒有出現一個比被侵犯的價值更高或與其處於同等地位的價值，迫使行為人作出相關行為……’8。
問題是，要將在今時今日受到法律嚴懲的、其制裁的嚴重程度並非十九世紀自由主義在刑法典之中所推行的輕刑政策所能比擬的犯罪競合的情況與那些從整體上來看(正如在科處刑罰之時應該要做的那樣)行為人的過錯屬於相當減低的犯罪競合的情況區分開來。
那麼，作為一般原則，對於犯罪競合可以科處的刑罰的最高限度，如果罪過嚴重的話，是各罪刑罰的實際累加；至於連續犯罪(作為犯罪競合的一種)，如果罪過‘明顯減輕’的話，則是以所觸犯的最為嚴重的行為所對應的刑罰來論處(刑罰的吸收) (《刑法典》第78條)”。
另外，我們知道，人們對於連續犯罪這一制度的熱情已漸漸消退，尤其是因為，一方面其處罰規則相對於犯罪競合來講更為寬容，另一方面它對於那些長期以犯罪為生的人來說較為有利，而正如PAULO DE ALBUQUERQUE9所說，這個制度在德國以及瑞士已被摒棄。
但有一點是肯定的，那就是，與那些僅僅是在司法見解及理論學說的層面上存在連續犯罪這一概念的法律體系不同，在澳門以及葡萄牙，連續犯罪是規定在法律中的，因此，解釋者不能去探討這個制度是否恰當10。
無論如何，理論學說都傾向於認為，司法裁判在審查連續犯罪的要件是否得到滿足時一定要嚴格，“……並且只有在其認為這個可要求性確實相當之低的情況下才能認定連續犯罪的存在。這是這個制度得以延續的必要條件，因此，對於那種在我們的司法見解中時有發生的、只要在客觀上形成了連續關係便認定連續犯罪達成，甚至有時還要不容爭辯地加上一句這顯示行為人的過錯屬於相當減輕的做法，我們實在不敢苟同。
(……)
因此，那些出於刑事政策方面的考慮對連續犯罪制度所作的保留只能令法律解釋者以及適用者—根據刑事政策至上原則，這些保留如果有理有據，也應該令法律解釋者以及適用者—在根據《刑法典》第30條第2款的規定審查連續關係的法律存在所取決的主客觀前提、尤其是主觀前提是否成立時變得格外嚴格及謹慎。”11
簡言之，判斷犯罪具有連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。
同時，法院在審查連續犯罪的要件，尤其是在同一外在情節的誘發下行為人的過錯得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該格外嚴格和謹慎。
在本案中，上訴人辯稱其與被害人之間存在特定的親屬關係(父女)，並且一起居住，發生性侵的時間都是在下班、放學或晚上兩人獨處的時候，地點都在住宅房間內，上訴人基於第一次成功而再次、繼而多次性侵女兒，一次得手成為下一次的驅動，而被害人的抗拒漸漸減輕，而且沒有報警或揭發事件，反而長時間忍受，導致發生多次性脅迫和多次強姦，符合外在因素誘發犯罪令其罪過減輕的情況，故應以連續犯對其進行處罰。
經考慮本案的具體情況，本院認為，即使存在上訴人所指的有關犯罪時間、犯罪地點、犯罪手法等方面的相同性，《刑法典》第29條第2款所規定的“可相當減輕行為人罪過”這個根本性和關鍵性的前提並不成立。
即使存在同一外在情節使犯罪的實施變得容易(例如上訴人與被害人在家中獨處)，我們亦不能得出上訴人的罪過因此而得以相當減輕的結論。
必須強調的是，上訴人是在違反被害人意願的情況下多次實施性侵行為。根據法院認定的事實，上訴人“強行”撫摸被害人的胸部和陰部、“在被害人的抗拒下”用手指插入被害人的陰道，直至2019年10月1日，上訴人在有預謀(預先在便利店購買了避孕套，“目的是準備與被害人發生性關係”)的情況下強姦了被害人。案情顯示上訴人“不顧被害人抗拒，騎在被害人上方”，並且“不顧被害人大叫和痛哭，強行將被害人的褲子及內褲脫下，還曾用手蓋著被害人嘴巴，且調高電視機的音量，以防止被他人聽見被害人的呼叫聲”。凡此種種皆表明上訴人是在違反被害人意願、不顧被害人的抗拒和反抗甚至使用武力的情況下作出了本案的不法行為。
我們認為，上訴人在上述情況下實施犯罪，在每次行動前皆重新形成其犯罪決意，使用武力這一犯罪情節無疑妨礙連續犯的成立。
事實上，一如檢察院助理檢察長在其作出的對上訴理由陳述的答覆中所言，案情顯示“上訴人對被害人的性侵行為是一次比一次大膽和嚴重，由最初2017年撫摸12歲被害人胸部和陰部，到2019年開始以手指插入已滿14歲的被害人陰道，最後更強迫被害人與之性交”，惡性達至最高點。由此可知，上訴人是逐漸加重侵犯的嚴重程度，他聲稱的同一外在情節的存在絕對沒有使其罪過得到“相當減輕”；相反，上訴人利用親身女兒的忍受在長達兩年的時間內多次實施性侵行為，其不法行為惡性相當高，其主觀罪過程度亦相當嚴重。
概括而言，上訴人的不法行為並非是在可相當減輕其罪過的同一外在情況的誘發下實施的，故有關連續犯的其中一個關鍵且必不可缺的前提條件並不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁判上訴敗訴。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費訂為4個計算單位。
上訴人的委任辯護人的服務費訂為2000澳門元。
澳門，2020年12月4日
法官：宋敏莉(裁判書制作法官)
司徒民正
岑浩輝
1 EDUARDO CORREIA著：：《Direito Criminal》，科英布拉，Almedina出版社，再版，1971年，第二卷，第209頁。
2 當然，至關重要的一點是 - 正如我們在總括性地探討不可要求性的問題時所強調的：參見本書第一卷，第455頁及後續頁 - 行為人不能是那種對外界的壓力極為敏感的人。
3 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito Penal，Parte Geral》，第一卷，科英布拉出版社，第二版，2007年，第1031頁。
4 在有關多項犯罪決意的這個問題上，Eduardo Correia在其著作第二卷第209頁中似乎限制了這個概念，認為其包含“某些符合同一罪狀又或者，雖然符合了多個罪狀，但實際上不同的條文所保護的是同一法益—的行為，其背後又存在多項犯罪決意(因而原則上來講屬於多項違法行為的情況)”。然而，如果我們觀察某些被該作者指為連續犯罪的例子(上著，第210頁，註釋2及3，以及下文§46)，便會發現這個存在“多項犯罪決意”的情況與事先存在連續故意甚至是整體故意的情況是不矛盾的。
5 KRAUSHAAR著：《Beitrage zur Lehre von dem fortgesetzeten Verbrechen》，《Der Gerichtssaal 12》，1860年，第258頁及後續頁，EDUARDO CORREIA，註釋2，第283頁及後續頁，以及第二卷，第209頁及後續頁。
6 MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA著：《Lições de Direito Penal, Parte Geral》，第一卷，里斯本/聖保羅，Verbo出版社，第四版，1992年，第552頁及第553頁。
7 上述著作之再版，第271頁。
8 同上，第234頁至第235頁。
9 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE著：《Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia do Homem》，里斯本，天主教大學出版，第二版，2010年，第159頁。
10 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito……》，第1041頁。
11 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito……》，第1041頁及第1041頁。PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE也是持這種觀點，參見其著作：《Comentário……》，第162頁。
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第195/2020號案 第2頁