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編號:第763/2023號 (刑事上訴案)
上訴人:A
    B
日期:2025年3月27日

主要法律問題:
- 罪刑法定原則/管轄權
- 一事不兩審/一事不二罰原則
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 從犯
- 扣押物

摘 要

1. 上訴人所作出的系統維護行為地主要是在澳門特區內。即使網上投注的對象以境外客戶為主,為網上投注帶來重要支援的支持所在地在澳門特區內,上訴人在本澳實施的行為雖然只屬於部分的犯罪事實,但有關行為對涉案海外賭博網站經營網上賭博活動有直接的關係,且是不可或缺的,故原審法庭具管轄權審理上訴人在本澳的有關犯罪事實。按照澳門《刑法典》第7條之規定,澳門亦為犯罪地,故應適用澳門刑法追究行為人之刑事責任,即澳門法院具備對有關控訴事實作出審理的刑事管轄權。

2. 經對比本案的獲證事實,即雖然兩案的事實有關聯,特別是嫌犯相同及行為時間上有交叉,但本案針對的事實是嫌犯等人在澳門作出之事實,尤其是在澳門租用伺服器等行為,與該嫌犯在內地被判定的犯罪行為並非同一事實,在本案中不存在“一事兩審”的情況。原審法院根據屬地原則對本案適用澳門刑法並不存在法律適用錯誤。

3. 具體分析相關的證據,原審法院除了聽取及宣讀了上訴人在審判聽證中所作的聲明,亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言,審查了案中的文件等。原審法院客觀分析種種證據,並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。

4. 第一嫌犯聯同非法賭博網站進行境外投注的行為完全是分工配合的行為,絶非單純為便利他人犯罪而提供幫助。第三嫌犯清楚知道自己所參加的是經營電投及網投賭博網站的計劃,且其提供給有關賭博網站的物質幫助是不可或缺的。
從相關行為中可以看到,兩上訴人並非從犯,是以直接共同正犯的方式參與實施本案的犯罪。

5. 根據卷宗資料,警方從第一嫌犯辦公室所扣押的電腦、硬盤、USB、伺服器和手提電話等設備雖然並非全部僅用於開發賭博網站,但是的確曾用於經營非法賭博,屬於準備實施犯罪及曾用於犯罪的物品及工具,按照相關法律規定,應予以充公。

裁判書製作人

___________________________
譚曉華

合議庭裁判書


編號:第763/2023號 (刑事上訴案)
上訴人:A
B
日期:2025年3月27日

一、 案情敘述

   於2023年7月6日,第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-21-0218-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯(共犯)及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的『不法經營賭博罪』,被判處一年九個月實際徒刑;另外,第一嫌犯A被指控以直接正犯(共犯)及既遂行為方式觸犯 一項《刑法典》第288條第1款所規定及處罰的『犯罪集團罪』,被判處罪名不成立。
   
   同判決中,第三嫌犯B被裁定以直接正犯(共犯)及既遂方式觸犯一項第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的『不法經營賭博罪』,被判處一年徒刑,並根據澳門《刑法典》第48條的規定,暫緩執行上述的刑罰,為期三年;另外,第三嫌犯B被指控以直接正犯(共犯)及既遂方式觸犯一項《刑法典》第288條第1款所規定及處罰的『犯罪集團罪』,被判處罪名不成立。
   
   第一嫌犯A及第三嫌犯B不服,向本院提起上訴,並提出了以下的上訴理由(結論部分):
1. 在本案中,第一上訴人被裁定:
-以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」,罪名成立,判處一年九個月實際徒刑。
2. 第二上訴人被裁定:
- 以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」,罪名成立,判處一年月徒刑,暫緩執行刑罰為期三年。
3. 被訴判決中關於一事不兩審、罪名成立、選科刑、量刑及扣押物充公等方面,上訴人認為被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵,以及沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的錯誤適用法律之瑕疵。
I. 第一上訴人及第二上訴人的共同理據
(1)違反罪刑法定原則/原審法庭不具刑事管轄權
4. 原審法庭已認定有關網站是屬於海外網上娛樂場,即海外的網站,而非澳門本地的網站;
5. 這些海外網站是由東南亞國家(泰國、柬埔寨等地)經營娛樂場的集團控制;
6. 上述集團在中國內地招攬賭博網站代理及下線成員。
7. 依原審法庭所認定的事實,第一上訴人的角色只不過是幫東南亞國家(泰國、柬埔寨等地)經營娛樂場的集團開發上述網站,為上述網站提供維護,並從中收取服務費,沒有控制上述網站或招攬賭博網站代理及下線成員。
8. 第二上訴人的角色也只是收取固定薪金執行僱主的工作指令,負責處理網上娛樂場的資料庫、監管在C租賃的15部伺服器的運作及按需要到C更換伺服器內損壞的硬碟,但沒有參與開發和維護的工作。
9. 通過歷史解釋方法,第8/96/M號法律第1條規定所規範的事實應當僅限於發生在澳門境內不具法律許可的實體場所內的非法賭博活動,並不包括在互聯網進行的賭博活動。
10. 其次,立法者設計「不法經營賭博罪」所希望保護的法益最終必然只能是澳門境內的利益,絕不是中國內地的利益,也不是外國的利益。
11. 被訴判決的已證事實並不能反映涉案的賭博網站如何有具體侵犯到本地的法益,充其量只能反映涉案的賭博網站有侵犯中國內地的法益。
12. 無論是被吸引的賭客身份(中國公民);賭客參與賭博時身處之地(中國內地);舉行賭博活動之場所(海外賭場);發生博彩資金往來的帳房所在地(海外帳戶);用於傳送及接收投注指令、傳送及接收博彩活動影像等的電腦終端或伺服器等設備(中國內地及海外的電腦/伺服器),這些元素一一發生在澳門境外。
13. 澳門刑法從來沒有將開發海外網上賭博網站(假如這個網站的營運不發生在澳門,目標客群也不包括澳門境內的任何人)的業務或行為列為禁止之列。
14. 「不法經營賭博罪」的禁止範圍只應包括在澳門境內經營的網站,即目標客群針對的人至少包括澳門境內的人,亦只有這樣的解釋才符合犯罪的實質要求─沒有法益侵害,便沒有犯罪。
15. 結合歷史解釋及犯罪的實質內容,關於第8/96/M號法律第1條第1款的規定,對「不法經營賭博罪」的正確解讀應該是:「凡在(澳門境內)法律許可地方以外(實體場所)以任何方式經營博彩或負責主持博彩(目標客群為澳門境內的人),即使非經常性者,處最高三年徒刑或罰金。」
16. 從法益的保護角度,將海外營運的賭博網站且目標客群非為澳門境內的人納入「不法經管賭博罪」的事實範圍,是超出了立法原意。
17. 對第二上訴人而言,無論是處理網上娛樂場的資料庫、監管伺服器的運作,抑或更換伺服器內損壞的硬碟,它們並不是經營賭博的其中一個組成要件,更不是構成「不法經營賭博罪」的前提條件。
18. 假如澳門立法者認為須禁止對賭博網站的開發、維護或與之有關聯的行為(不論是本地的網站還是海外網站),受罪刑法定原則的限制,必須透過立法或修法加以明文規定,禁止直接以擴張性的解釋或類推適用的方式來認定犯罪行為的範圍。
19. 第一上訴人單純是出於從事電腦軟件開發(包括應用程式、網站等)、銷售硬件設備的商業活動為目的,其經營活動只是接受客戶的訂單委託,完成客戶要求的科技產品,產品一買一賣的交易,以及提供售後維護服務,這些行為與一般科技公司的業務流程並無區別。
20. 被訴判決錯誤適用法律以致違反澳門《刑法典》第1條、第4條及第6條有關“罪刑法定原則”、“屬地原則”及“適用澳門刑法之限制”的規定,又或者違反了第8/96/M號法律第1條第1款的規定。
21. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中裁定兩名上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判兩名上訴人無罪,予以開釋。
(2)僅屬於不法經營賭博罪的從犯或僅構成第8/96/M號法律第1條第2款的犯罪
22. 第一上訴人所開發的是一個線上直播國外賭場實地博彩活動的網站,要實現線上直播目的,需要透過網絡連接當地實體賭場的監控鏡頭,實現遠距傳輸影像數據,才能達到直播效果。
23. 當第一上訴人完成上述網站的開發後(包括將網站架設在委託實體自己的服務器內),便會將網站的源代碼交付給委託實體,委託實體自行支配網站的運作或對網站進行二次開發。
24. 網站上線後(即網絡用戶可通過互聯網進行訪問),委託實體會有自己的工作人員來負責管理及營運網站。
25. 倘第一上訴人需要修補程式錯誤,委託實體和第一上訴人必須借助第三方開發的遠端連線程式(如控訴書提到的“XX軟件”),通過委託實體的許可授權,讓第一上訴人的技術團隊有權遠端存取委託實體的電腦(終端)或服務器,第一上訴人是通過這樣的方法對網站進行修補程式錯誤。
26. 單憑一個網站的存在,不可能實現經營博彩活動,尚需要有真正的賭場硬件配套及設施(如荷官主持博彩遊戲、現場提供賭具進行博彩遊戲、賬房管理資金出入或提現),否則網站在虛擬世界中只是一個靜態的頁面,不能與賭客產生任何的互動關係。
27. 從整體上觀察第一上訴人的行為,第一上訴人完成網站開發並將之交付給委託實體後,便對賭博網站失去支配力,賭博網站如何使用、如何宣傳及推廣、如何營運等均由委託實體全權負責,他們並沒有託付予第一上訴人及其團隊來負責其中一部分。
28. 即使第一上訴人不對賭博網站提供維護服務,委託實體依然可以利用網站來實現博彩活動,甚至委託實體可以藉自己或第三方的技術人員來提供維護服務,(因為委託實體已獲第一上訴人交付完整的程式代碼,這是開發人員受託開發軟件的必然結果)。
29. 第一上訴人的行為僅僅是開發一項工具,或者對工具進行修補/完善,至於使用工具實現賭博活動是委託實體親自或透過他人來實行的,顯然兩名上訴人的行為充其量只可能構成對正犯事實提供一項幫助或貢獻,屬於澳門《刑法典》第26條規定第1款規定之從犯,而非直接正犯(共犯)。
30. 若要將第一上訴人的行為認定為從犯,必然要求其向正犯的犯罪行為提供了幫助,但本案中,沒有證實被幫助的境外賭場實體有實施澳門刑法所規定的任何犯罪。
31. 第二上訴人的行為也不可能構成「不法經營賭博罪」的從犯,因為若第一上訴人的行為構成「不法經營賭博罪」的從犯,那麼第二上訴人單純執行僱主第一上訴人的工作指令而作出的行為,更不可能構成從犯,因為從犯的從犯是不可處罰的。
32. 如果上級法院不認同上訴人的行為屬於共同犯罪的從犯,鑒於兩名上訴人確實沒有參與經營或主持博彩的行為,也應當認為其行為僅構成第8/96/M號法律第1條第2款的規定,「非上款所指人士,倘從事任何與該經營有關活動者,則處最高一年徒刑或罰金」。
33. 被訴判決錯誤適用法律以致違反澳門《刑法典》第25條和第26條有關“直接正犯(共犯)”和“從犯”的規定,又或者違反了第8/96/M號法律第1條第1款的規定。
34. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中裁定兩名上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判第一上訴人以從犯既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」,以及改判第二上訴人無罪(從犯的從犯),予以開釋;或
35. 改判兩名上訴人以從犯既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」,或
36. 改判兩名上訴人適用第8/96/M號法律第1條第2款所規定的罪名;並遵從罪過原則重新進行量刑,定作符合罪刑相適適原則的刑罰,尤其判處兩名上訴人罰金刑或非剝奪自由的刑罰。
(3)審查證據方面明顯有錯誤
37. 通過卷宗第512頁至513頁及第411頁的書證、第一上訴人及第二嫌犯在庭上的聲明及嫌犯答辯狀的獲證事實,足以肯定已證事實第四條和第五條與證據不符,應將該等事實認定為:2007年,第一嫌犯在澳門成立“D”商業企業;第三嫌犯以外地僱員身份在“D”擔任倉務管理員。(詳細理由見本上訴的理據部分)
38. 通過卷宗第432頁至439頁、第515頁至673頁、第810頁至823頁、第847頁、第1073頁、第1250頁至1252頁、第1256頁、第1271頁至1343頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明及證人證言,足以肯定已證事實第七條和第八條與證據不符,應將該等事實所認定的時間點更正為自2016年或2017年起。(詳細理由見本上訴的理據部分)
39. 通過卷宗第345頁至346頁、第419頁至422頁、第432頁至439頁、第457頁及其背頁、第843背頁及第844頁、第1249頁至1269頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明、第二上訴人在庭上被宣讀的聲明及證人證言,足以肯定已證事實第九條明顯欠缺充分證據支持,應認定第二上訴人處理網上娛樂場的資料庫的事實不獲得證實。(詳細理由見本上訴的理據部分)
40. 通過卷宗卷宗第515頁至673頁、第1249頁至1269頁、第1270頁至1343頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明及及證人證言,足以肯定已證事實第十一條明顯欠缺充分證據支持,應認定第一上訴人從網上娛樂場每月的業績中獲得相應比例金額作為服務費的事實不獲得證實。(詳細理由見本上訴的理據部分)
41. 通過卷宗「廣東省珠海市香洲區人民法院作出的(2020)粵0402刑初1053 號刑事判決書」、卷宗第515頁至673頁、第1249頁至1269頁、第1270頁至1343頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明及及證人證言,足以肯定已證事實第十一條明顯欠缺充分證據支持,應認定第一上訴人從網上娛樂場每月的業績中獲得相應比例金額作為服務費的事實不獲得證實。(詳細理由見本上訴的理據部分)
42. 通過卷宗第432頁至434頁、第437頁至439頁、第811頁至823頁、第843頁背頁、第845頁至846頁、第1249頁至1269頁、第1480頁至1490頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明及證人的供述,足以肯定已證事實第七條至第九條、第十二條至第十三條、第十八條至二十條(關於利用C伺服器架設網上娛樂場的部分)明顯有違電腦科學知識、已證事實相互矛盾以及欠缺充分證據支持,應認定第一上訴人利用租用的C伺服器架設網上娛樂場及支援下運作的事實不獲得證實。(詳細理由見本上訴的理據部分)
43. 通過卷第1073頁至1074頁背頁、第1249頁至1269頁的書證、第一上訴人在庭上的聲明及證人的供述,足以肯定已證事實第七條至第八條、第十一條至第十二條、第二十條至二十三條(關於合作營運網上娛樂場的部分)明顯欠缺充分證據支持,應認定第一上訴人與境外實體賭場合作營運網上娛樂場的事實不獲得證實。(詳細理由見本上訴的理據部分)
44. 綜合以上所有理據,被上訴判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所指瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決,並在容許的情況下改判各兩名上訴人的罪名不成立,或如不容許直接改判,則發回重審(僅針對勝訴的上訴人之部分),由之前沒有介入的法官組成的新合議庭,劃定訴訟標的重新進行審理,然後作出決定。
II.第一上訴人的個人理據
(1)違反一事不兩審/一事不二罰的基本原則
45. 澳門第8/96/M號法律第1條的不法經營賭博罪,又或者中國刑法的開設賭場罪,兩者欲加以保護的法益具重合性(社會公共利益)。
46. 從兩地的罪狀層面出發,表面上開設賭場罪所規範的是開設賭場的行為,而不法經學賭博罪所規範的是在法律許可地方以外經營博彩或主持博彩的行為,兩者罪狀的要素看似有分別,但它們本質上是相同的,兩者都是針對經營賭博活動的行為刑事化,中國內地實行絕對禁止,澳門特區則實行相對禁止。
47. 從犯罪的類型上,不法經管賭博罪和開設賭場罪均是一項繼續犯罪,所謂繼續犯,是指犯罪行為和不法狀態同時繼續,犯罪既遂後,犯罪狀態仍然持續,是一個行為,一個罪過,行為侵害了同一具體的法益,犯罪狀態的持續只會影響計算追訴時效的起始時點,不會加重行為人的罪數。
48. 無論是澳門特區檢察院的控罪事實、原審法庭認定的已證事實、珠海市香洲區人民檢察院的控訴事實,又或者廣東省珠海市香洲區人民法院審理查明的事實,均是歸責第一上訴人過往的一段經歷內所發生的事件,該事件可以總括來說:第一上訴人在特定的時間段內利用了澳門公司或內地公司及相關技術員工,為境外賭場實體開發網上賭博網站,提供了技術上的建設和維護的服務,從中收取一定的服務費。
49. 雖然行為人為了營運賭博網站先後有數個動作,而數個動作分別與不同國家或地區有一定的聯繫,但依一般人的樸素感覺,只會覺得這些多數的動作應集合於一個事件,因為它們只是在一定的時空背景下服務於行為人欲實現的不法目的(網上賭博)。
457. 將本案與中國內地刑事案件作對比之後,第一上訴人認為基本可以確定兩個案件存有同一性:
➢上訴人是該兩個案件的同一行為人:相同的身份角色(科技公司的實際經營人)的地位(刑事被告);
➢兩個刑事案件的歸罪事實存在共同的基礎:上訴人在特定的時間段為境外賭場實體開發網上賭博網站,提供了技術上的建設和維護的服務,從中收取一定的服務費;
➢罪狀法益:公共利益。
50. 原審法庭一事兩審及一事二罰的做法無疑違反了第一上訴人的基本權利,使第一上訴人受到國內有罪判決及刑事處罰之後,再次承受澳門檢察院的控訴;原審法庭不旦沒有拒絕審判,最終還判處第一上訴人須接受實際徒刑的處罰,令第一上訴人因同一事件,在國內服滿為期31個月的監禁刑後,即將再面臨21個月的剝奪人身自由刑。
51. 被訴判決既違反澳門《刑法典》第6條和第65條第2款中有關“適用澳門刑法之限制”和“刑罰份量之確定”的規定,還侵害了第一上訴人受《澳門特別行政區基本法》第40條的規定適用於澳門的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7款的規定所保障的基本權利,更對法的安定性帶來嚴重的破壞。
52. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中裁定第一上訴人的有罪決定及科處刑罰的決定,並開釋第一上訴人。
(2)違反罪過限度原則/罪刑相當原則
53. 自畢業後,第一上訴人致力於智能科技的發展,希望將智能科技應用在各行各業之上,提高企業的生產力和經濟成效,這是第一上訴人成立涉案公司的動機和目的。
54. 涉案公司除了在澳門經營澳門賭廳的電腦系統維護等業務,並使用放置在C數據中心的伺服器,經營賭博網站的開發和維護,而該些網上賭場的資料與上述公司為澳門各賭廳營運的帳房系統、SMS短訊系統、網頁伺服器混合存放在一起),足以肯定第一上訴人的業務不單止為國外經營賭場的實體開發賭博網站,更包括以上述及的各項業務。
55. 第一上訴人多年以來所從事的科技業務活動不是以犯罪為目的,更不是以開設賭場及不法經營賭博為唯一目的,而是冀望憑自己的專業為社會進行IT革新,促使社會市民的生活及企業趨向智能化和科技化。
56. 第一上訴人事前更加不知道國外經營賭場的實體委託其開發的網站的目標客群主要是中國境內的中國公民,又或者是澳門境內的人士。
57. 據檢察院提出的控訴事實,以及原審法庭經審判後所認定的已證事實,沒有事實證明有任何身處澳門之人或澳門居民曾利用涉案的賭博網站參與賭博。
58. 沒有事實證明涉案賭博網站所牽涉到的賭博利益數額,或者第一上訴人從賭博網站中獲得的經濟利益數額。
59. 更沒有事實證明第一上訴人及第三嫌犯曾在澳門宣傳或推廣涉案的賭博網站或招攬賭博代理人。
60. 被訴判決已證的事實沒有包含上述提及的事實或數據作為參考指標,原審法庭是不足以得出這個結論:第一嫌犯故意以共犯方式作出不法經營賭博的行為,嚴重破壞澳門的社會秩序及安寧,尤其是娛樂場方面的秩序及安寧。
61. 被訴判決認定第一上訴人為初犯,但第一上訴人表示其於中國內地因開設賭場罪而被判處3年實際徒刑,及後因在獄中行為良好獲減刑5個月,於2022年11月21日服刑完畢出獄。
62. 本案的控訴/歸罪事實明顯在第一上訴人被羈押或出獄之前發生的,反過來說,此等事實不是發生在第一上訴人被羈押或出獄之後的新事實。
63. 第一上訴人已經因同一事件(上訴人在特定的時間段為境外賭場實體開發網上賭博網站,提供了技術上的建設和維護的服務,從中收取一定的服務費)受到中國內地法院的刑事處罰,並在內地監獄實際執行了31個月的徒刑。
64. 第一上訴人因同一事件已遭到中國內地法院審判及處罰,本案的控訴/歸罪事實不是嗣後發生的,第一上訴人在兩個案件中只有一個相同的罪過,第一上訴人在中國內地已為其行為(與本案的事實構成一個整體)承擔了比本案更嚴厲的刑事處罰,第一上訴人在內地服刑期間有悔改表現而獲得減刑,這些情節都是有利第一上訴人的情節,原審法庭卻沒有考慮在內。
65. 此外,原審法庭亦沒有考慮到第一上訴人多年來所從事的科技業務活動並非純粹只為了開發海外賭博網站為唯一目的,無視了第一上訴人的業務同時有為社會日常生活及企業應用方面帶來了不可忽略的貢獻。
66. 自從第一上訴人被珠海公安局拘捕及羈押之後,國內公司的工作人員已全部離職,至今沒有繼續營運,也沒有再為境外賭場實體提供任何開發或維護賭博網站的服務。
67. 第一上訴人失去過往所培育的電腦技術人才,現時已沒有可以負責開發軟件的工程師,欠缺足夠的人才及資源的情況下,第一上訴人難有再犯的可能性。
68. 由於停止繼續提供維護服務長達2年多時間,第一上訴人與境外賭場實體早已斷聯。
69. 經過這次事件之後,無論有罪與否,第一上訴人已汲取教訓,不可能再接受任何賭博網站的開發和維護的委託。
70. 第一上訴人因同一事件已承受了長達31個月的監禁刑,即使原審法庭不認為是同一事件,但絕不能否認,第一上訴人在內地刑事案件與本案的犯罪事實是有重疊的,第一上訴人在該兩宗案件上只是存在一個罪過。
71. 第一上訴人的配偶是一名內地居民(即第五嫌犯P),上訴人需供養父母、妻子及五名孩子,其是家庭經濟的唯一支柱。
72. 第一上訴人為了發展其科技公司,向銀行借出了一筆巨大貸款,抵押了其澳門物業,每月需償還高昂的本息。
73. 第一上訴人在內地被羈押及服刑期間,第一上訴人失去收入能力,其家庭已陷入經濟危機,而第一上訴人現在好不容易恢復自由,開始重新投入社會,以合法的方法努力地為家庭經濟作出貢獻。
74. 假如再一次要求第一上訴人實際服刑,勢必沉重打擊了第一上訴人的家庭生活,為第一上訴人的生活帶來嚴重的破壞,不利於實現第一上訴人重返社會的目的。
75. 在量刑方面,原審法庭判處第一上訴人一年九個月的徒刑相對於法定刑幅而言屬於中上程度的刑罰。
76. 在選科刑方面,原審法庭判處第一上訴人須實際執行徒刑,屬於所有刑罰之中最嚴厲的處罰。
77. 第一上訴人經歷了31個月的監禁刑,假如又再經歷一年九個月的實際徒刑,這等同第一上訴人因為一個罪過而須承受52個月(約4年3個月)的實際徒刑,明顯超出了「不法經營賭博罪」法定刑幅的上限。
78. 原審法庭一事二罰的做法無疑違反了第一上訴人的基本權,同時亦違反了禁止重複評價原則、罪過限度原則、罪刑相當原則。
79. 被訴判決既違反澳門《刑法典》第6條和第65條第2款中有關“適用澳門刑法之限制”和“刑罰份量之確定”的規定,也違反了澳門《刑法典》第40條及第65條中有關“罪過限度原則”及“罪刑相當原則”的規定,還侵害了第一上訴人受《澳門特別行政區基本法》第40條的規定適用於澳門的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7款的規定所保障的基本權利(一事不二罰)。
80. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中判處第一上訴人一年九個月實際徒刑的決定,並基於一事不二罰原則,改判不予刑事處罰第一上訴人;或
81. 改判原審法庭判處的刑罰應扣減第一上訴人在內地的服刑期間(31個月);或
82. 改判對第一上訴人科處罰金刑或非剝奪自由的刑罰以足以達到預防犯罪及警戒的目的。
(3)充公扣押物違反法律規定
83. 案中的扣押物包括:多部桌上電腦、手提電腦、硬盤、USB、伺服器(包括C的15部電腦伺服器),都有用於正常業務的運作,而且並非全部均有用於開發賭博網站或僅用於開發賭博網站。
84. 針對以網絡形式實施的不法經營賭博,真正的犯罪工具是已上線的賭博網站或用作運行網站的伺服器。
85. 案中第一上訴人被扣押的電腦、硬盤、USB和伺服器均沒有用於運行賭博網站。
86. 涉案的賭博網站架設在海外伺服器,並在海外伺服器中運行,將扣押物件作出充公的決定從根本上講並不能阻礙那些海外賭博網站繼續運作。
87. 考慮到第一上訴人的合法業務(諸如:澳門各娛樂場或貴賓廳的帳房會計系統、自動販賣機及共享充電寶)同時建立或儲存在被扣押之物件內,被扣押之物件,原則上是屬於中性工具,不是專門為了犯罪而開發的,只有服務於網上賭博的數據和程式才與犯罪事實相關。
88. 只要通過司法警察局的電腦技術人員將扣押物件內與犯罪相關的程式及數據進行刪除便可以達到防止第一上訴人繼續利用相關物件對賭博網站提供技術服務的目的。
89. 被訴判決錯誤適用法律以致違反澳門《刑法典》第101條有關“物件之喪失”的規定
90. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中裁定將扣押於卷宗第333至335頁及第853頁的扣押物宣告歸本特區所有的決定,並改判:
➢假如因本上訴的其他理據成立而開釋第一上訴人的刑事責任,將第333至335頁及第853頁的扣押物歸還給第一上訴人;或者
➢若不如此認為,亦請求將第333至335頁、第415頁及第853頁的扣押物中未有發現與本案犯罪事實相關的扣押物歸還給第一上訴人,如扣押物內發現存有與犯罪相關的程式及數據,由司法警察局的電腦技術人員通過技術將之刪除,刪除後將該扣押物歸還給第一上訴人。
III.第二上訴人的個人理據
(1)非從犯或正犯─單純執行僱主的指令
91. 從原審法庭認定的事實可以清楚看到,第二上訴人受聘“D”,在負責人A(即第一上訴人)的安排下,第二上訴人的工作內容包括處理網上娛樂場的資料庫、監管在C租賃的15部伺服器的運作及按需要到C更換伺服器內損壞的硬碟。
92. 接洽客戶、開發網站、對網站的程式錯誤問題進行修復的工作不是由第二上訴人負責。
93. 第二上訴人是受固定月薪的外地僱員,從來沒有從涉案的賭博網站中獲得任何回報或分享賭博業績的利潤。
94. 第二上訴人的工作範圍內容與從事開發軟件的科技公司的一般員工無異,屬於打工性質為主,屬於單純執行僱主指令的行為,其工作在其離職後便由第一上訴人或其聘請的其他員工負責。
95. 根據本案的證據,結合常理及經驗法則,難以明顯地認為本案已有充份證據認定第二上訴人具體參與了涉案賭博網站的開發、維護和運營上(包括推廣、招攬客戶、管理)的工作,又或其行為已達至參與了不法經營賭博的程度。
96. 第二上訴人與第一上訴人的勞動關係於2013年已經建立,第二上訴人入職後便開始按第一上訴人的安排負責相關工作,而第一上訴人2014年起才開始促成了多家網上娛樂場自2014年起陸續運作。
97. 由此可以推論出,第二上訴人入職時,根本未存在第一上訴人所促成的賭博網站。
98. 無論是處理網上娛樂場的資料庫、監管伺服器的運作,抑或更換伺服器內損壞的硬碟,它們並不是經營賭博的其中一個組成要件,構不是構成「不法經營賭博罪」的前提條件。
99. 構成經營賭博不但取決於一個正式上線的網站,尚需要有真正的賭場硬件配套及設施(如荷官主持博彩遊戲、現場提供賭具進行博彩遊戲、賬房管理資金出入或提現),否則網站在虛擬世界中只會是一個靜態的頁面,不能與賭客產生任何的互動關係。
100. 即使第二上訴人不執行處理網上娛樂場的資料庫、監管伺服器的運作以及更換伺服器內損壞的硬碟的工作,涉案的賭博網站依然可以正常運作。
101. 換言之,對於賭博網站的誕生和營運方面,第二上訴人遵從僱主指示而執行的工作行為不應該被視為“直接參與”或“物質上或精神上之幫助”,其行為對於經營網上賭博並沒有起到任何客觀貢獻或幫助作用,不屬於澳門《刑法典》第25條或澳門《刑法典》第26條所指的正犯或從犯的範圍。
102. 若第一上訴人的行為僅構成「不法經營賭博罪」的從犯,那麼第二上訴人為其僱主第一上訴人執行工作指令的行為更不能構成從犯。
103. 被訴判決錯誤適用法律以致違反澳門《刑法典》第25條或澳門《刑法典》第26條有關“正犯”或“從犯”的規定。
104. 綜上所述,被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,請求上級法院廢止被訴判決中裁定第二上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判第二上訴人無罪,開釋第二上訴人。
   總結:總體來說,原審法庭利用大量賬房系統生成或紀錄的數據,以及將使用短訊系統的客戶所發送的短信內容去指責第一上訴人屬於經營網上賭博網站的行為,這樣的做法實有張三李戴之疑。而從卷宗的客觀證據以及控方證人的供述,大量證據中都反映了C的伺服器內的數據都是圍繞開發和維護的工作,本案的啟動為了配合國內公安機關為告而告,第一上訴人實際上沒有參與賭博網站的營運,沒有分享賭博的利潤。為了要證明本案與國內的判決存有不同之處,將屬開發和維護的行為歸入經營的結論,被訴決定有違客觀、公平公正。
   請求
   綜上所述,請求尊敬的中級法院法官 閣下:
(1)接納本上訴及裁定上訴理由全部或部分成立;
(2)裁定兩名上訴人主張“違反罪刑法定原則/原審法庭不具刑事管轄權”的上訴理據成立,裁定被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中裁定兩名上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判兩名上訴人無罪,予以開釋;
(3)裁定兩名上訴人主張“僅屬於不法經營賭博罪的從犯或僅構成第8/96/M號法律第1條第2款規定的犯罪”的上訴理據成立,裁定被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中裁定兩名上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判第一上訴人以從犯既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」,以及改判第二上訴人無罪(從犯的從犯),予以開釋;或改判兩名上訴人以從犯既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」;或改判兩名上訴人適用第8/96/M號法律第1條第2款所規定罪名;並遵從罪過原則重新進行量刑,定作符合罪刑相適適原則的刑罰,尤其判處兩名上訴人罰金刑或非剝奪自由的刑罰。
(4)裁定兩名上訴人主張“審查證據方面明顯有錯誤”的上訴理據成立,裁定被上訴判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所指瑕疵,廢止被訴判決,並在容許的情況下改判各兩名上訴人的罪名不成立,或如不容許直接改判,則發回重審(僅針對勝訴的上訴人之部分),由之前沒有介入的法官組成的新合議庭,劃定訴訟標的重新進行審理,然後作出決定。
(5)裁定第一上訴人主張“違反一事不兩審/一事不二罰的基本原則”的上訴理據成立,裁定被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中裁定第一上訴人的有罪決定及科處刑罰的決定,並開釋第一上訴人。
(6)裁定第一上訴人主張“違反罪過限度原則/罪刑相當原則”的上訴理據成立,裁定被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中判處上訴人一年九個月實際徒刑的決定,並基於一事不二罰原則,改判不予刑事處罰第一上訴人;或改判原審法庭判處的刑罰應扣減第一上訴人在內地的服刑期間(31個月);或改判對第一上訴人科處罰金刑或非剝奪自由的刑罰已足以達到預防犯罪及警戒的目的。
(7)裁定第一上訴人主張“充公扣押物違反法律規定”的上訴理據成立,裁定被訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中裁定將扣押於卷宗第333至335頁及第853頁的扣押物宣告歸本特區所有的決定,並改判:假如因本上訴的其他理據成立而開釋第一上訴人的刑事責任,將第333至335頁及第853頁的扣押物歸還給第一上訴人;或者若不如此認為,亦請求將第333至335頁、第415頁及第853頁的扣押物中未有發現與本案犯罪事實相關的扣押物歸還給第一上訴人,如扣押物內發現存有與犯罪相關的程式及數據,由司法警察局的電腦技術人員通過技術將之刪除,刪除後將該扣押物歸還給第一上訴人。
(8)裁定第二上訴人主張“非從犯或正犯─單純執行僱主的指令”的上訴理據成立,裁定沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律之瑕疵,廢止被訴判決中裁定第二上訴人以直接正犯(共犯),既遂行為方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」罪名成立的決定,並改判第二上訴人無罪,開釋第二上訴人。
   
   檢察院對上訴人的上訴作出了答覆,並提出下列理據(結論部分):
1. 上訴人認為被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的“錯誤適用法律”之瑕疵,以及沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
“錯誤適用法律”之瑕疵
2. 檢察院認為,“不法經營賭博罪”保障的法益,是社會秩序的公共利益,只容許在法律規定的地方及以法律規定的賭博方式經營。
3. 第8/96/M號法律第1條第1款規定:“凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩,即使非經常性者”,構成“不法經營賭博罪”
4. 第8/96/M號法律第1條第1款的規定中,“以任何方式經營”的意思包括以“互聯網”的方式經營的賭博活動,故此在澳門,在法律許可地方以外以“互聯網”方式經營博彩活動,亦構成“不法經營賭博罪”。
5. 根據獲證的事實,第一上訴人向C租用15部伺服器,聯同第二上訴人,為涉案的“E”及“F”網站開發、安裝及維護電投和網投的賭博軟件,並收取服務費,協助有關網站經營網上賭博活動,而在其中8部伺服器內存有賭博網站“E”及“F”的資料、個別代理人及賭客的資料以及電投及網投的短信紀錄等數據資料。
6. 另一方面,雖然原審法庭認定有關網站是屬於海外的網站,並非澳門本地的網站,但“互聯網”沒有地域界限,身在澳門特區的人也可登入有關網站進行賭博,故涉案的網站的潛在目標客群明顯也包括澳門境內的人。
7. 此外,“不法經營賭博罪”屬於危險犯,只要行為人存有在法律許可的地方以外經營賭博的意圖,並有實際經營賭博的行動,便已構成該罪。
8. 上訴人明知涉案海外賭博網站設立的目的是經營網上賭博活動,仍在未取得本澳當局許可的情況下,在澳門通過向C租用的多部伺服器,協助有關賭博網站經營網上賭博活動,有關行為已侵犯了第8/96/M號法律第1條第1款所規定的“不法經營賭博罪”保障的法益。
9. 就法庭對於跨境犯罪的管轄權問題,檢察院認為,一般來說,法庭是否具管轄權,取決於犯罪的性質、地點、結果和主體等因素。
10. 如果犯罪結果不在澳門實現,但構成犯罪的部份事實在澳門發生,則需要具體分析該部份事實是否屬於犯罪行為的要件或成因,以及是否對犯罪結果有直接或間接的影響。
11. 如果可以認定該部份事實與犯罪結果有因果關係,並且屬於在澳門境內部分實現的犯罪行為,則澳門法院有管轄權。
12. 本案中,兩名上訴人在本澳境內,利用向C租用的多部伺服器,協助涉案的海外賭博網站開發、安裝及維護電投和網投的賭博軟件,甚至通過有關伺服器招攬賭客及進行投注,而“互聯網”沒有地域界限,涉案賭博網站的潛在目標客群也包括澳門境內的人。
13. 上訴人在本澳實施的行為雖然只屬於部分的犯罪事實,但有關行為對涉案海外賭博網站經營網上賭博活動有直接的關係,且是不可或缺的,故原審法庭具管轄權審理上訴人在本澳的有關犯罪事實。
14. 此外,上訴人亦認為原審法庭的裁決違反澳門《刑法典》第25條和第26條有關“直接正犯”和“從犯”的規定。
15. 根據終審法院的裁判,從犯是次要的參與者,因為在犯罪中他的參與不是實質性的,即如果沒有他的行為,相關的犯罪依然發生,儘管在時間、地點或情況上有所不同。如果行為人提供給有關犯罪之正犯的物質幫助是他們不易訴諸的缺少的東西,而且行為人當時瞭解自己所參加的犯罪計劃,他就是該項犯罪的實質的共同正犯(參閱終審法院卷宗第31/2007號)。
16. 以共同正犯進行的共同犯罪必須具備兩個要件:為達到某一結果的共同決定,以及同樣是共同進行的實施犯罪行為。儘管如此,在實施犯罪行為時,並非必須每個行為人參與所有(實施犯罪的)行為,只需要每一行為人的行動構成犯罪整體的部份,以及結果是每一行為人所想要的,即使僅屬於或然故意的形式亦然(參閱終審法院卷宗第29/20115號及第35/2008號)。
17. 在預先生知悉所有活動細節的情況下,以自由、有意識、合謀合力的方式作出行為,主動跟進並參與了犯罪計劃(實際)完成之前的所有階段的情況,……是該罪的“共同正犯”(參閱終審法院卷宗第127/2020號)。
18. 本案中,兩名上訴人清楚知道自己所參加的是經營電投及網投賭博網站的計劃,且兩人提供給有關賭博網站的物質幫助是不可或缺的。
19. 上訴人為取得利益,負責為有關賭博網站開發、安裝及維護電投和網投的賭博軟件,預先知悉通過“互聯網”經營電投和網投賭博的活動細節,仍自由自願及有意識地主動跟進並參與了有關的犯罪計劃。
20. 因此,兩名上訴人並非從犯,是以直接共同正犯的方式參與實施本案的犯罪。
21. 由於兩名上訴人的行為直接協助有關賭博網站經營電投和網投的賭博活動,其行為應構成第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的犯罪,不屬於同條第2款規定的情況。
22. “一事不兩審”原則,是指當事人之間就同一法律關係已經有過一次實體判決,不得再就同一法律關係提起訴訟的原則。該原則的目的是維護法律的權威和統一,避免同一案件出現不同的裁判結果,也保障當事人的合法權益,防止無限期地受到訴訟的困擾。
23. 根據《民事訴訟法》第417條第1款的規定,“如提起之訴訟,在主體、請求及訴因方面均與另一訴訟相同,則屬重複提起訴訟。”法院應該裁定不予受理或駁回起訴。
24. 上述判斷是否存有重複提起訴訟的要件,亦適用於刑事訴訟程序。
25. 雖然本案的第一嫌犯(第一上訴人)與珠海市香洲區人民法院審結的一宗刑事案件(參閱卷宗第970至996頁的判決書副本)的其中一名嫌犯為同一人,但兩案的標的明顯不同。
26. 尤其是在組成訴因的事實方面,在內地的上述案件中,珠海市香洲區人民法院只審理了第一上訴人在國內的具體犯罪事實(參閱卷宗第982頁及隨後各頁),而由於被控訴的犯罪的構成要件不同,本案中只是審理第一上訴人在本澳的具體犯罪事實。
27. 由於兩案的訴訟標的並不相同,故原審法庭在審理本案時沒有違反“一事不兩審/一事不二罰”原則。
28. 另一方面,上訴人亦認為原審法庭在充公扣押物時違反法律規定。
29. 根據《刑法典》第101條第1款的規定,“用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件,或該不法事實所產生之物件,如基於其性質或案件之情節,係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險,或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者,須宣告喪失而歸本地區所有。”
30. 根據本案具體犯罪行為的性質,第一上訴人被扣押的電腦、硬盤、USB和伺服器,是用於或預備用於實施本案犯罪的物件,因此,原審法庭根據《刑法典》第101條第1款的規定將之宣告喪失而歸本地區所有的決是有依據及合法的。
審查證據方面明顯有錯誤
31. 正如上級法院多次在裁判中重申,“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指,對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實,任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤,明顯到不可能不讓一般留意的人發現。
32. 雖然經宣讀第二上訴人的聲明,其否認作出本案的犯罪事實,但根據案中獲證的有關第二上訴人的工作,足以認定第二上訴人有通過遠端控制程式處理涉案賭博網站的資料庫。
33. 根據卷宗的證據,尤其是第一上訴人在庭上的聲明,足以認定第一上訴人通過協助涉案賭博網站開發及維護網上賭博軟件,收取服務費作為回報。
34. 此外,通過電腦法證取的電腦數據資料,足以認定第一上訴人租用C的多部伺服器,為涉案賭博網站開發網上賭博軟件,並通過遠端控制程式安裝及維護有關軟件,支援涉案賭博網站的運作。
35. 因此,本案有充分證據證明,上訴人向境外實體提供技術支援,協助涉案賭博網站開發及維護網上賭博軟件,且兩名上訴人明知正在協助他人通過本澳的電腦網絡,經營電投及網投的賭博活動。
36. 兩名上訴人不能因對案中的證據有不同的理解而否定原審法庭的心證,從而指被上訴的合議庭裁判存在“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
有關量刑方面
37. 根據《刑法典》第40條及第65條的規定,具體刑罰應在最低刑副及最高刑幅之間,以罪過及刑罰目的作出決定。
38. 事實上,被上訴的法庭在量刑時,已根據《刑法典》第40條及65條的規定,考慮了案中對上訴人有利及不利情節,尤其兩名上訴人為初犯,犯罪故意及不法程度高,後果嚴重,以及預防犯罪的需要等的情節,判處第一上訴人1年9個月,不足最高刑罰的三分之二;判處第二上訴人1年徒刑,為最高刑罰的三分之一,均屬合理的範圍之內。
39. 根據《刑法典》第48條第1款的規定,“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節,認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者,法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
40. 保護法益最有效的方法,是將刑罰作為一般預防的手段,令社會大眾維持甚至加強對刑事法律秩序的信心。
41. 法庭除了從特別預防的角度去考慮,亦須考慮譴責犯罪及預防犯罪的需要,倘暫緩執行徒刑與譴責犯罪及預防犯罪的需要相矛盾時,法庭也不應作出暫緩執行徒刑的決定。
42. 原審法庭經考慮第一上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節,從預防犯罪方面考慮,認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以實現處罰之目的,故不暫緩執行第一上訴人被判處的徒刑,有關決定是正確及合理的。
43. 基於此,被上訴的合議庭裁判是合法、有依據、公正及合理的。
基於此,檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立,請尊敬的中級法官 閣下一如既往作出公正的裁決。

案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見,認為:
第一上訴人A提出的關於歸還扣押品的上訴理由部分成立,將與犯罪無關之資料歸還其所有人或使用人;
第一上訴人和第二上訴人提出的其他上訴理由不成立,駁回上訴,維持原判。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。


二、 事實方面

原審法院經庭審後確認了以下的事實:
1. 大學修讀電腦軟件工程的A(第一嫌犯)自畢業後,先後擔任娛樂場的帳房、會計、公關等職位,因而對娛樂場運作有深入的認識。
2. 2011年,第一嫌犯與其姐姐G(第二嫌犯)在澳門成立〝H有限公司〞及〝I有限公司〞。兩間公司設在XX XX號XX XX樓XX。〝I有限公司〞為澳門各娛樂場或貴賓廳提供帳房會計系統的電腦軟硬件開發、客戶資料數據庫、網絡安全等服務。
3. 自2011年起,第一嫌犯以〝I有限公司〞名義向C有限公司租賃15部電腦伺服器(見卷宗第739至740頁),目的是支援〝I有限公司〞的上述業務。
4. 2013年,第一、二嫌犯在澳門成立〝D有限公司〞,公司設在XX XX號XX XX樓XX。該公司共有五名職員,包括中國內地居民B(第三嫌犯)。
5. 第三嫌犯以外地僱員身份在〝D有限公司〞擔任倉務管理員。
6. 2013年11月,第一嫌犯在澳門成立〝J有限公司澳門分公司〞,公司設在XX XX樓XX。
7. 自2013年起,第一嫌犯與在東南亞國家(泰國、柬埔寨等地)經營娛樂場的集團合作,開設和營運網上娛樂場。
8. 為實現開設網上娛樂場的計劃,第一嫌犯開始為網上娛樂場編寫程式(當中包括網站會員資料建立及登錄、實體娛樂場的線上直播、各類賭博形式的線上投注、輸贏記錄以及分水金額等功能的相關帳房的管理功能),其後利用其在〝C〞租用的15部伺服器作出支援,再與在海外(東南亞當地國家)架設的伺服器進行遠端連線,最後促成了〝E〞、〝F〞、〝K〞、〝L〞等多家海外網上娛樂場自2014年起陸續運作。
9. 第一嫌犯決定透過在澳門成立的上述四間公司和員工作出技術支援,尤其安排第三嫌犯處理上述網上娛樂場的資料庫、監管在C租賃的15部伺服器的運作及按需要到C更換伺服器內損壞的硬碟。
10. 控制上述多家海外網上娛樂場的集團隨後在中國內地招攬賭博網站代理及下線成員,以營運網上賭博活動。
11. 根據與上述集團的協議,第一嫌犯將按照各家網上娛樂場每月的業績從中收取相應比例的金額作為服務費。
12. 第一嫌犯為維持與上述集團的合作,第一嫌犯於2015年5月與其母親M(第四嫌犯)先後在澳門成立〝N有限公司〞及〝O有限公司〞,兩間公司設在XX XX樓XX座,第一嫌犯藉以擴大公司的規模,掩飾及方便其繼續利用租賃的C伺服器支援上述多家海外網上娛樂場運作,以及為此招聘更多新員工協助娛樂場的電腦軟硬件開發及系統維護等工作。
13. 2016年,第一嫌犯與其妻子P(第五嫌犯)在中國廣東省珠海市註冊成立〝Q有限公司〞,第一嫌犯在中國內地租賃單位供公司運作,以及在中國內地招聘更有能力進行網上娛樂場軟件開發的員工。
14. 第一嫌犯及其妻子(第五嫌犯)兩人經常各自穿梭珠海和澳門,第一嫌犯對兩地設立的多間公司進行業務協調。
15. 2020年4月22日,中國珠海市公安局偵破一宗開設賭場案件,並拘留了澳門居民A(第一嫌犯),因為第一嫌犯涉嫌利用其在澳門成立的〝N有限公司〞等多間公司在澳門承接海外賭博集團的軟件開發業務(為了搭建網上娛樂場),之後利用其在中國內地成立的〝Q有限公司〞來進行相關網上娛樂場的軟件開發,從而提供軟件安裝和維護等服務。
16. 2020年12月10日,司法警察局派員前往澳門XX XX號XX XX樓XX單位,對〝N有限公司〞、〝D有限公司〞、〝H有限公司〞、〝I有限公司〞、〝J有限公司〞及〝O有限公司〞進行調查,並在六間公司的辦公地點發現大批文件和電腦設備(現扣押),當中包括〝2020年4月XX工資總表〞,列出〝Q有限公司〞的31名員工(包括12名軟件或網絡開發工程師)當月的工作和工資狀況(見卷宗第333至335頁)。
17. 司警人員在上述單位發現第三嫌犯,在其身上檢獲了一部手提電話(現扣押於本案),該手機內存有涉及上述網上娛樂場的一些照片。
18. 其時,司警人員在第三嫌犯的工作地點及所操作的電腦內發現涉及上述網上娛樂場的資料,包括辦公桌上大量提及〝C〞、〝XX〞、〝XX〞、電投及網投以及寫有〝C〞伺服器位置代號的文件,並在上述電腦內發現有〝XX〞的遠端登入程式,再配合帳號及密碼可登入在〝C〞租用的多個上述架設網上娛樂場的伺服器,以及在管理遠端電腦設備管理平台〝XX〞內發現有〝F〞等網上娛樂場的伺服器名稱(見卷宗第346頁至353頁)。
19. 經司法警察局電腦法證處的法理鑑證(見卷宗第429至440頁),證實上述安裝有〝XX〞遠端登入程式的桌面電腦,其所被授權登入的遠端電腦(MIT-SERVER,IP地址:XX)內發現安裝的IIS網頁伺服器正在運行〝F〞網上娛樂場的網站,而該等網站被存放的位置正是位於〝C數據中心〞(IP地址:XX)內。另外,在上述公司的電腦網頁瀏覽器內發現可用於管理遠端電腦設備管理平台〝XX〞的網站連結(HTTP://61.244.77.225:61717),登入後發現可對位於〝C〞數據中心內多台電腦主機進行用戶管理操作。
20. 2020年12月18、23及28日,司法警察局電腦法證處人員前往〝C數據中心〞對相關15部電腦伺服器(現扣押及停止運作至本案審結)進行檢查,證實當中8部電腦伺服器均發現有涉及〝F〞、〝F電投〞等的IIS網站日誌記錄檔案、網頁暫存及檔案,涉及〝F代理〞R(該名內地人士在中國內地被拘留)及賭客〝S〞的資料,當中有三個數據庫(名稱為MIOTA)內發現大量涉及賭博網站〝E〞、〝F〞的問題匯報,從而證實該等網上娛樂場曾在上述伺服器支援下運作(分析報告見卷宗第833至847背頁)。
21. 第一嫌犯及第三嫌犯是在自由、自願和有意識的情況下,故意作出上述行為。
22. 在第一嫌犯主導及第三嫌犯知情配合下,第一嫌犯及第三嫌犯共同意願和分工協力,目的是建立和推動開設多家網上娛樂場,並負責在技術上進行前期籌備、建設及後期維護,對澳門而言,第一嫌犯及第三嫌犯在法律許可地方以外以網上形式作出了經營博彩場所的行為,意圖為自己及他人獲得不當金錢利益。
23. 第一嫌犯及第三嫌犯知悉其行為是澳門法律所禁止和處罰的。
嫌犯的答辯狀,尤其以下事實獲證實:
24. 控訴書中提及與第一嫌犯有關之七間公司分別為:a)H有限公司、b)I有限公司、c)D有限公司(應為商業企業:D)、d)J有限公司(澳門分公司)、e)Q有限公司、f)N有限公司及g)O有限公司。當中,第一嫌犯與第二嫌犯為上指a)及b)公司的股東;第三嫌犯為c)公司商業企業的員工;第一嫌犯與第四嫌犯為f)及g)公司的股東;第五嫌犯為e)的法定代表人。
25. 對於上述所有公司及商業企業,第一嫌犯均是唯一/主要的行政管理機關成員及實際經營人。
26. 第四嫌犯及第五嫌犯均從來沒有參與上述公司的營運,其只是有名無實(掛名)的股東/法定代表人。
27. 第二嫌犯純粹因第一嫌犯於2020年4月22日在中國內地因涉嫌觸犯開設賭場罪被羈押及刑事拘留後,出於維持上指b)公司的業務,才開始參與該公司的營運,暫時打理本來由第一嫌犯負責經營及管理之公司業務。
28. 而且,第一嫌犯本身具備電腦硬件及軟件方面的技術知識,第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯自身並不具備信息技術或電腦方面的專業技術能力,其對於公司內的系統、伺服器及資料庫也沒有足夠的能力作出透徹的了解。
在庭上還證實:
29. 根據刑事紀錄證明,第一嫌犯至第五嫌犯均為初犯;但第一嫌犯表示其於中國內地因開設賭場罪而被判處3年實際徒刑,及後因在獄中行為良好獲減刑5個月,於2022年11月21日服刑完畢出獄。
證實第一至第五嫌犯個人及經濟狀況如下:
30. 第一嫌犯聲稱具有碩士的學歷,每月收入澳門幣一萬元,需供養父母、妻子及五名孩子。
31. 第二嫌犯聲稱具有大學一年級的學歷,每月收入澳門幣一萬元,需供養父母及兩名子女。
32. 第三嫌犯於2020年12月11日在檢察院報稱具有大學畢業的學歷,每月收入澳門幣一萬元,需供養父母、妻子及兩名未成年子女。
33. 第四嫌犯聲稱具有初中畢業的學歷,靠政府養老金澳門幣三千元過活,無需供養任何人。
34. 第五嫌犯聲稱具有大專的學歷,靠丈夫供養,需供養父親及兩名兒子。

經庭審未查明的事實:
1. 控訴書第九點:第二嫌犯得悉上述計劃後,故決定透過在澳門成立的上述四間公司和員工作出技術支援。
2. 控訴書第十二點:第四嫌犯成立上述〝N有限公司〞及〝O有限公司〞的目的是掩飾及方便其繼續利用租賃的C伺服器支援上述多家海外網上娛樂場運作,以及為此招聘更多新員工協助娛樂場的電腦軟硬件開發及系統維護等工作。
3. 控訴書第十三點:第五嫌犯成立上述〝Q有限公司〞的目是在中國內地招聘更有能力進行網上娛樂場軟件開發的員工。
4. 控訴書第十四點:第五嫌犯對兩地設立的多間公司進行業務協調。
5. 控訴書第二十一點:第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯是在自由、自願和有意識的情況下,故意作出上述行為。
6. 控訴書第二十二點:第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯知情配合下,五名嫌犯共同意願和分工協力與東南亞國家的多個不知名集團組成犯罪團伙,第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯的目的是建立和推動開設多家網上娛樂場,並負責在技術上進行前期籌備、建設及後期維護,第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯在法律許可地方以外以網上形式作出了經營博彩場所的行為,意圖為自己及他人獲得不當金錢利益。
7. 控訴書第二十三點:第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯知悉其行為是澳門法律所禁止和處罰的。
8. 第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯與第一嫌犯共同參與任何與網上賭博網站相關的營運、軟件開發及系統維護之類的活動。
9. 其他與上述已證事實不相符的事實。

原審法院在事實的判斷中作出如下說明:
“第一嫌犯A在庭審聽證中作出聲明,其否認控罪,並尤其表示其在大學修讀計算機軟件及碩士工商管理,其畢業後其曾到帳房工作,故對帳房的工作較為熟悉,其沒有做過會計及公關方面的工作。“H有限公司”是一間廣告公司,“I有限公司”是則是一間智能共享設備公司,該兩間公司所經營的業務均屬硬件方面的業務,而不是軟件開發,是其著其姐G(即第二嫌犯)掛名登記該兩間公司的,第二嫌犯不知道該兩間公司具體經營的業務。“I有限公司”向C租賃的15部電腦伺服器是用作支援上述共享設備的。其於2007年成立“D”,是個人企業,並非公司,第二嫌犯沒有成立該公司,其聘請了B(即第三嫌犯)-工作,負責倉務工作。從2013年,其在澳門成立了“J有限公司澳門分公司”。 “D”有使用上述15部電腦伺服器,而第三嫌犯有協助更換有關硬件,也有到C更換及採購電腦伺服器。從2013年起,以“D”與澳門的多間貴賓廳,包括T、U、V等合作,為該等貴賓會設計內部電腦管理系統,包括帳戶系統,當中有實體賭場的客戶資料及客戶存放的金額資料,但只是內部系統,其或其公司沒有參與營運網上娛樂場。從2016、2017年起,有為東南亞國家的賭場設計線上直播娛樂場系統,包括可透過網上直播看到賭博情況、線上投注系統、客人投注輸贏規則等。其有促成“E”、“F”、“K”、“L”等多家海外網上娛樂場的運作。其公司在澳門只是一間軟件公司,包括出售軟件到東南亞國家國定的賭場,如為柬埔寨賭場設計的軟件的價錢約100多萬元,之後有維護費用,其公司對有關軟件購買者的業績、經營及收益並沒有任何關係。其於2015年5月與其母親M(即第四嫌犯)先後在澳門成立“N有限公司”及“O有限公司”,目的是集中管理其他公司,但後來其沒有用過該兩間公司。第四嫌犯只聽其意思簽署有關成立公司的文件,第四嫌犯並不知道目的及原因。於2016年,其與妻子P(即第五嫌犯)在珠海市註冊成立“Q有限公司”,但第五嫌犯只是內地法人代表,第五嫌犯只是掛名的,沒有管理有關公司。其在珠海成立有關公司的目的是聘請更多人,為更好發展軟件,有開發網上娛樂場的軟件。澳門的有關公司與珠海的上述公司是獨立經營的。上述的軟件均是由Q公司開發的,有關金錢是Q公司收取的。在澳門沒有軟件開發的團隊,“N”只包括澳門貴賓廳的帳房系統。關於網上娛樂場直播系統,軟件也是珠海龍發開發的。上述有關線上直播娛樂場系統的軟件是“Q有限公司”開發的,有關出售相關開發軟件的金錢也是該珠海公司收取的。其在澳門以“N公司”的名義出售上述澳門貴賓廳帳房的系統,澳門的公司沒有軟件開發團隊,澳門有關公司沒有開發有關賭場軟件,但其澳門公司有利用上述澳門公司的伺服器作測試及軟件更新。其上述澳門公司中只有“N收碼科技”、“H有限公司”及“I有限公司”有運作,其他幾間公司只是空殼公司。有關第420至422背頁的內容,其表示不知道是什麼,不知道第三嫌犯為何有該些資料。有關第517頁,為其何帳房與I有限公司無關卻在第517頁寫有程式維護費用?其表示只是文員出單。有關第597、610及620頁的文件中所寫的“B數系統維護費用”,客戶指是另一系統的維護費,帳戶要求在系統中寫入的“B數”。有關第1480及1481頁,其沒有見過,只在案中見到。其沒有經手做維護,維護只透過員工作出。第1484年及續後頁,其未見過,不排除是軟件測試數據。
第二嫌犯G在庭審聽證中作出聲明,其否認控罪,並尤其表示於2011年,其弟A,即第一嫌犯與其在澳門成立“H有限公司”及“I有限公司”,但其只是掛名,其不知道上述兩間公司的具體業務。其沒有成立“D有限公司”。
依第三嫌犯B申請,本院當庭宣讀了其以嫌犯身份被訊問之聲明筆錄,其否認控罪,並尤其表示約於2014至2015年入職D公司任職倉庫管理員,其工作內容主要維護本澳多個賭廳(包括W等)帳房(分別位於X、Y及Z等)的電腦是否能成功接通互聯網及印表機,如發現任何問題,會建議對方聯絡相關賭廳的資訊部進行維修。另外,其間中會負責將貨品(包括廣告宣傳品及印表機等)送到相關賭廳內,其現時亦負責維修科大校園內的共享充電寶。D公司的老闆為A。G為A的家姐。其表示不清楚G的職位,只知道G主要負責公司在AA大學開設的餐廳以及共用充電寶項目。其表示D公司包括其本人,現時只剩下5名職員,但較早已忘記有多少名職員。其表示不清楚D公司的其他職員工作內容。其表示沒有在D公司、任何公司或其他地方開發、維護或涉及任何與與賭博軟件或或網上博彩有關的業務。其表示不知道A有否從事開發或維護任何與賭博軟件或網上博彩有關的業務。其表示不知道D公司的業務有否任何涉及網上博彩投注或網上博彩有關的業務。其表示不認識Q有限公司,亦沒有在該公司任職。其表示不認識AB有限公司、O有限公司及J有限公司,亦沒有在該公司任職。其表示只知道H有限公司負責印制賭廳的人員卡片及沒有該公司任職。其表示不清楚AC有否從事開發或維護任何與賭博軟件或網上博彩的業務。其表示在工作的座位附近所搜獲的多份與網上博彩或網上賭博相關的文件,並不是其本人製作,其本人未曾見過上述文件,其本人亦不知悉上述文件是由何人製作的。其聲明不知悉該搜獲多個電腦硬碟是屬於何人的,亦已忘記了該等電腦硬碟是否由其本人更換的,其表示於2013至2014年是由其本人為公司更換公司已損壞的伺服器硬碟,其後其公司便開始安排公司的珠海分公司的同事到澳門更換公司已損壞了的伺服器硬碟。其表示自2013年至2014年起至今在D公司任職,除此以外沒有在上述以外公司的其他公司任職,聲明不知悉上述公司涉及開發,維護或任何與賭博軟件或網上博彩有關的業務。
第四嫌犯M在庭審聽證中作出聲明,其否認控罪,並尤其表示其兒子A,即第一嫌犯與其澳門成立公司,其只是聽第一嫌犯的要求簽名,其他事宜其不知道。
第五嫌犯P在庭審聽證中作出聲明,其否認控罪,並尤其表示其丈夫A,即第一嫌犯與其在珠海市註冊成立“Q有限公司”,其只是掛名,其沒有管理或參與該公司的運作。
證人AD在庭審聽證中作證,尤其表示從2018年起在“I有限公司”任職文書工作,該公司有10名員工,有同事負責帳房收錢的工作。公司有進行智能系統的開發,其只見第一嫌犯到公司處理,有專屬房間。其不知道第二嫌犯對公司有何權限,其沒有見過第四及第五嫌犯到該公司。
證人AE在庭審聽證中作證,尤其表示其於2019年10月至2020年7月期間“H有限公司”任職文員工作,該公司經營硬件銷售,出售給AA大學的餐廳及充電寶服務。其主要負責與該餐廳進行對數。其聽過帳房系統業務,但其沒有負責,不知道有關方面的事宜。其認識第一嫌犯,第一嫌犯是其老闆。其認識第二嫌犯,是第一嫌犯的姐姐。在第一嫌犯出事後,才看見第二嫌犯發工資給員工。其不知道第三嫌犯的工作範圍。
證人AF(司法警察局刑事偵查員)在庭審聽證中作證,講述了調查本案件的情況,包括警方涉案地點搜獲的電腦、伺服器及文件等情況,以及解釋了經司法警察局電腦法證處對有關電腦及伺服器進行法理鑑證等情況,並解釋了本案有關警方製作的多份報告內容。
證人AG(司法警察局電腦法證處顧問高級技術員)在庭審聽證中作證,尤其講述了對有關電腦及伺服器進行法理鑑證等情況,並解釋了本案有關法證製作的多份報告內容。
在庭審聽證中審查了卷宗內的扣押物及書證。
本院根據第一、二、四及五嫌犯的聲明、第三嫌犯的訊問筆錄、各證人的證言、在庭審聽證中所審查的扣押物、書證(當中尤其包括警方的大量分析報告、嫌犯提交的文件資料-見卷宗第506至673、784至800、957ª至957c、969至996、1029至1049背頁,以及1249至1578頁等),以及其他證據後形成心證。
根據卷宗資料,於2011年,第一嫌犯A與第二嫌犯G在澳門成立“H有限公司”(見卷宗第79至85頁)及“I有限公司” (見卷宗第506至511頁)。兩間公司設在XX XX號XX XX樓A。
根據卷宗資料,自2011年起,第一嫌犯以“I有限公司”名義向C有限公司(C)租賃15部電腦伺服器(見卷宗第739至740頁)。
根據卷宗資料,於2013年,第一嫌犯及第二嫌犯在澳門成立“D有限公司”,公司設在XX XX樓A。第三嫌犯以外地僱員身份在“D有限公司”擔任倉務管理員(見卷宗第411頁)。
根據卷宗資料,於2013年11月,第一嫌犯在澳門成立“J有限公司澳門分公司”,公司設在XX XX樓B(見卷宗第126及127頁)。於2015年5月,第一嫌犯與第四嫌犯先後在澳門成立“N有限公司”(見卷宗第38至44頁)及“O有限公司” (見卷宗第67至73頁),兩間公司設在XX XX樓AB座。
根據卷宗資料,於2016年,第一嫌犯與第五嫌犯P在珠海市註冊成立“Q有限公司”。
根據卷宗資料,於2020年4月22日,珠海市公安局偵破一宗開設賭場案件,並拘留了第一嫌犯A,當中指第一嫌犯涉嫌利用其在澳門成立的“N有限公司”等多間公司在澳門承接海外賭博集團的軟件開發業務(為了搭建網上娛樂場),之後利用其在中國內地成立的“Q有限公司”來進行相關網上娛樂場的軟件開發,從而提供軟件安裝和維護等服務(見卷宗第3至4頁)。
根據卷宗資料,警方在澳門XX XX號XX XX樓A及B單位,對“N有限公司”、“D有限公司”、“H有限公司”、“I有限公司”、“J有限公司”及“O有限公司”進行調查,並在該六間公司的辦公地點發現大批文件和電腦設備,當中包括“2020年4月XX工資總表”,列出“Q有限公司”的31名員工(包括12名軟件或網絡開發工程師)當月的工作和工資狀況(見卷宗第333至335頁)。
根據卷宗資料,警方在上述該六間公司的辦公地點發現第三嫌犯,在其身上檢獲了一部手提電話,並該手機內存有涉及上述網上娛樂場的一些照片(見卷宗第419至421頁)。同時,警方亦在第三嫌犯的工作地點及所操作的電腦內發現涉及上述網上娛樂場的資料,包括辦公桌上大量提及“C”、“XX”、“XX”、電投及網投以及寫有“C”伺服器位置代號的文件,並在上述電腦內發現有“XX”的遠端登入程式,再配合帳號及密碼可登入在“C”租用的多個上述架設網上娛樂場的伺服器,以及在管理遠端電腦設備管理平台“XX”內發現有“F”等網上娛樂場的伺服器名稱(見卷宗第346至353頁)。
根據卷宗資料,經司法警察局電腦法證處的法理鑑證(見卷宗第429至440頁),證實上述安裝有“XX”遠端登入程式的桌面電腦,其所被授權登入的遠端電腦(XX,IP地址:XX)內發現安裝的IIS網頁伺服器正在運行“F”網上娛樂場的網站,而該等網站被存放的位置正是位於“C數據中心”(IP地址:XX)內。另外,在上述公司的電腦網頁瀏覽器內發現可用於管理遠端電腦設備管理平台“XX”的網站連結(HTTP://XX7),登入後發現可對位於“C”數據中心內多台電腦主機進行用戶管理操作。
根據卷宗資料,司法警察局電腦法證處對“I有限公司”存放在C的數據中心內的15部伺服器的電腦資料進行初步檢測,發現以下資料(見卷宗第802至824頁):
1. IP地址XX(C-新)的電腦伺服器,在FTP資料夾內發現賭博遊戲“XX”的程式碼,以及關於“E”賭場的介面;
2. IP地址XX (XX)的電腦伺服器內,發現關於向客戶發出網投及電技的SMS短信記錄,當中存有“F”招募電技代理的廣告,網址為棚www.XX.com;
3. IP地址XX (C-SMS)的電腦伺服器內,發現E的網址:棚www.XX.com,F的網址:www. XX. com。
根據卷宗資料,司法警察局電腦法證處人員前往“C數據中心“對相關15部電腦伺服器進行檢查,當中尤其發現:
1. 在編號3的電腦伺服器內(XXSrver-WEB4)發現6個涉及“F電技”的SMS網站日誌,當中發現有“F電投網址www.XX.com ,於網站日誌時間顯示最早於2015年10月起運作。現時網址www.XX. com無法開放,有關網址透過XX註冊,IP地址位於美國。
在網頁暫存及網頁檔案中,發現存有“新增戶口”的asp程式(伺服器端與用戶端溝通)。
在貸款紀錄的excel表格中,發現存有內地警方提供“F代理”R的資料。
2. 在編號4的電腦伺服器內(Srver-VIPDB4) ,發現在助手資料的EXCEL表格中,存有內地警方提供“F代理"R和“F賭客”S的資料。
在3個名稱為XXOA的數據庫、日誌及備份檔案,發現存有大量於 2015年至2019年期間關於涉案賭博網站“E”、“F"的問題匯報,當中包括有內地警方提供的賭博網站網址,如:www.XX.net 、www.XX.com、www.XX.com等,該些資料顯示上述賭博網站在涉案受檢伺服器上營運。
當中在miotoa_hotwork_IPh的cvs檔案中,發現該檔案的信息為涉案賭博網站OA平冶解決及處理問題。例子:於2019年6月1日,員工收到客戶反映,F網站XX.net被封了,要求公司立即更新的網站XX.net,並要在堡壘機F代理點XX修改XX.net查數網和XX.net的外網IP。
有關堡壘機便是本案第432至439頁所記載在第三嫌犯的辦公室電腦內網頁“XX”伺服器管理平台。
3. 在編號5的電腦伺服器內(CIF-新R430),在一些TXT文件檔案發現存有“F”字樣的資料,疑似轉碼的紀錄。
在一個名稱為“資料更新”的資料夾,存有一些設備或伺服器的 EXCEL檔案管理表,當中為涉案受檢伺服器的遠端登記的帳號和密碼。
4. 在編號6的電腦伺服器內(XX-SMS) ,一個名稱為“資料更新”的資料夾內,存有關於涉案賭博網站的管理平台網址、登入帳戶及密碼的EXCEL檔案。
在該伺服器內的2個SQL的數據庫、日誌及備份檔案發現存有F電技及網技、以及內地警方提供涉案賭博網站F的賭客電話等資料。
5. 在編號10的電腦伺服器內(C1F─新系統server),在一個路徑E:\WebSite\XX的檔案,經開啟後顯示為一個菲牌律賓F娛樂場的會員登錄介面程式碼。
在參數設定檔案“XX”中發現,有關SMS短信伺服器為XX(O簡稱),向F電投提供發送S的短信服務。
6. 在編號11的電腦伺服器內(XX) ,存有一個關於伺服器設備資訊列表的EXCEL檔案。
7. 在編號12的電腦伺服器內(XX),在一些短信紀錄內發現有內地警方提供涉案賭博網站的中介人(R)及賭客(電話)資料。
在一個名稱倘為“XX”的資料夾內,發現有關F娛樂場字樣的圖片檔案,顯示為應用程序的安裝教學。
在一個名稱為“XX”的資料夾內,發現有F娛樂場的圖片。
7. 在編號15的電腦伺服器內(XX),有2個SQL的數據庫、日誌及備份檔案發現存有關於F電投及網投的短信紀錄,有關資料時間最早為2014年0-4月25日。
涉案的六間公司是由第一嫌犯A所開設,其亦要求其姐姐,即第二嫌犯G及其母親,即第四嫌犯M一起開設了部分公司,而上述的公司都在同一個辦公地點(澳門XX XX號XX XX棲XX室)營運。
根據警方的調查,在上述公司的辦公室內,負責人(即第一嫌犯)及員工的電腦內安裝了可連接及控制設在C數據中心的伺服器的遠端程式。針對有關員工方面,警偵查員AF在庭上尤其指在現場,第三嫌犯懂得操作有關電腦、懂得登入涉案網站、而且C Server零件有壞時也是第三嫌犯去C進行更換手續的,結合庭審所得的證據,本院認為員工方面至少包括第三嫌犯操作的電腦內安裝了上述可連接及控制設在C數據中心的伺服器的遠端程式。
該公司的人員可以遠端控制存於上述伺服器內的涉案賭博網站,能夠實現對涉案的賭博網站進行經營和維護。另一方面,該辦公室內亦存有“O”和“Q”的工資表,故有理由相信“O”知悉在內地架設賭博網站伺服器作營運,容易被內地警方追查,故將有關賭博網站伺服器分散架設在澳門,以躲避偵查。
根據涉案賭博網站“E”和“F”以“I有限公司”存放在C的數據中心內的 15部伺服器作賭博網站的程式(包括手機APP)的開發、測試和除錯,SMS短信服務和數據儲存的記錄。而有關記錄顯示涉案的賭博網站“E”和“F”早於2014年開始運作。
由於涉案15部電腦伺服器的資料龐大,經電腦法證處對相關電腦伺服器備份資料進行初步檢驗,發現在該些電腦伺服器分散存有涉案賭博網站的資料。如E網址www.XX.com、F網 址:www.XX.com、賭博遊戲“XX”的程式碼和介面及向客戶發出網投及電投的SMS短信記錄等(見卷宗第848頁)。
經電腦法證處對“I有限公司”存放在C的數據中心內的15部伺服器製作電腦資料法理鑑證,檢驗初步發現報告,警方根據有關報告進行分析,歸納出以下結果(見卷宗第843至850頁):
1. 在上述15部伺服器內查找到由珠海警方提供的賭博網站的網址、中介人及賭客資料;
2. 賭博網站“E”和“F”早於2014年開始在上述伺服器內進行網站程式(包括手機APP)的開發、測試和除錯,SMS短信服務和數據儲存;
3. 賭博網站“E”和“F”曾使用多個不同的網址,如 XX、www. XX.com 、www.XX.com、www.XX.com、www. XX. com、www.XX.com、www.XX.com、 www.XX.com、www.XX.com、www.XX.net 、 www.XX.com 、www.XX.com 等等。目的為躲避追查,而有關網域注冊容易,只要簡單修改連接的參數資料便可運作;
4. 賭博網站“E”和“F”的資料與澳門各賭廳營運的帳房系統、SMS短信系統、網頁伺服器混合存放在一起;
5 賭博網站“E”和“F”的中介人將賭客遇到的問題上報予網站開發人員,作整合匯報,顯示賭博網站“E”和 “F”在上述15部電腦伺內營運。
根據卷宗資料,珠海市公安局對在內地發生的相關案件進行了偵查,並向澳門警方提供了案中的賭博網站資料(包括網址及介面),顯示賭客會在“E”及“F”的賭博網站進行賭博,該等賭博網站已被內地警方查明為非法賭博網站;而該些賭博網站與存放C數據中心的伺服器內發現的資料相同。
上述涉案公司除了在澳門經營澳門賭廳的電腦系統維護等業務,並使用放置在C數據中心的伺服器,經營賭博網站(多為“E”及“F”)的開發和維護,而該些網上賭場的資料與上述公司為澳門各賭廳營運的帳房系統、SMS短信系統、網頁伺服器混合存放在一起。
因此,涉案伺服器的服務包括手機APP的開發、賭場遊戲設計、測試、除錯和維護、SMS短訊服務(向賭客推廣及開戶活動、賭客的存取款通知)和數據儲存(賭客的賬戶資料庫等),而賭博網站“E”及“F”的前台系統(即客戶透過APP登入的平台),有理由相信是架設在多個地區(包括僅有的IIS日誌顯示如東埔寨、菲律賓等國家查核賭客的會員帳戶內的賭款帳目),整個系統可以連接與存放在本澳的涉案伺服器在一起才能實現運作成每部伺服器各自提供涉案賭博網站的特定服務),但相關賭博網站會經常被封鎖,涉案公司亦會因應要求經常轉換賭博網站的網址(更換連接網址入口便能解決),故此確定上述涉案15個伺服器可用作實施賭博網站的基地。
另外,根據警方取得涉案賭博網站的地區顯示為印尼、東埔寨、菲律賓及越南。為此,將印尼、東埔寨、菲律賓及越南的IP地址對比上述伺服器的IP地址日誌記錄,結果顯示:涉及印尼的IP地址有297筆資料、涉及東埔寨的IP地址有177,742筆資料、涉及菲律賓的IP地址有78,743筆資料、涉及越南的IP地址有870筆資料、涉及中國的IP地址有1,491筆資料,以及澳門的IP地址有53,873筆資料(見卷宗第1109至1112頁)。因此,“I有限公司”存放在C的數據中心內的涉及賭博網站的伺服器,於2014年至2020年期間,有257,652筆涉及印尼、東埔寨、菲律賓及越南等地 IP地址進行IIS網頁訪問,該些訪問疑似是查核賭客的會員帳戶的賭款帳目。涉及中國及澳門的IP共有55,364筆,該些訪問疑似是一些IOS的設定檔和網頁訪問。
綜合卷宗的資料,雖然五名嫌犯均否認控罪,但根據警方所作的大量分析調查,本院認為更有理由相信第一嫌犯透過上述涉案公司在接洽客戶後,為他人開發涉案賭場網站的程式碼、用戶端(應用程式)、系統維護、SMS短信服務、賬房管理及數據資料保存等活動,目的為讓內地的賭客使用涉案網站APP進行登入,從而使海外的真人百家樂賭博遊戲進行下注,存放澳門的檔案伺服器供本澳員工,包括第三嫌犯對涉案網站的後台作管理,該等行為是經營涉案網站不可或缺的組成部分。而且,涉案伺服器亦發現有菲律賓F娛樂場的會員登錄接口的程式。
綜合分析,本院認為有足夠的證據證明至少第一嫌犯及第三嫌犯有作出上述不法經營賭博的行為。按照第一嫌犯及第三嫌犯所參與的行為方式及程度,本院認為兩人均為主犯。
針對第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯,除了證明該等嫌犯有成立部分涉案公司外,沒有證據證明有具體的參與作出上述不法經營賭博的行為。
有關犯罪集團之部分:
參考終審法院於2003年2月21日之第22/2002裁判書,當中尤其指出:「 對於黑社會罪與共同犯罪,以從事犯罪活動為目的以及這一意圖的持續性加以區分,後者作為實施某一具體犯罪而臨時達成的單純協議,只是造成個人犯罪延伸的原因,在一些情況下可以作為變更性的加重情節。
凡是在較長的時間內齊心協力,以穩定地實施某類犯罪為目的者,即使未形成組織或者沒有事先的協定,也屬黑社會。這樣,普通的一夥人,或者幾個人偶爾聚在一起,實施一個或多個犯罪行動,但不具備團夥的穩定性和牢固性,則自然排除在黑社會的概念之外。」
綜合分析上述內容,本院認為有足夠的證據證明至少第一嫌犯及第三嫌犯有作出上述不法經營賭博的行為,但第二嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯除了有份成立部分涉案公司外,沒有證據證明有具體的參與作出上述不法經營賭博的行為。根據庭審所得,本院認為各名嫌犯的上述行為並不具備有關集團的穩定性和牢故性,故本院認為五名嫌犯的上述行為不屬犯罪集團的情況。”


   三、法律方面

本上訴涉及下列問題:
- 罪刑法定原則/管轄權
- 一事不兩審/一事不二罰原則
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 從犯
- 量刑
- 扣押物

1. 上訴人A(第一嫌犯)提出,原審裁判在已認定有關網站是屬於海外網上娛樂場,即海外的網站,而非澳門本地的網站,以及認定第一上訴人的角色只不過是幫東南亞國家(泰國、柬埔寨等地)經營娛樂場的集團開發上述網站,為上述網站提供維護,並從中收取服務費,沒有控制上述網站或招攬賭博網站代理及下線成員。
上訴人B(第三嫌犯)提出,其只是收取固定薪金執行僱主的工作指令,負責處理網上娛樂場的資料庫、監管在C租賃的15部伺服器的運作及按需要到C更換伺服器內損壞的硬碟,但沒有參與開發和維護的工作。
兩名上訴人均認為第8/96/M號法律第1條規定所規範的事實應當僅限於發生在澳門境內不具法律許可的實體場所內的非法賭博活動,並不包括在互聯網進行的賭博活動,澳門刑法從來沒有將開發海外網上賭博網站的業務或行為列為禁止之列。同時,彼等亦認為「不法經營賭博」的禁止範圍只應包括在澳門境內經營的網站,目標客群針對的人至少包括澳門在內的人,這樣的解釋才符合犯罪的實質要求—沒有法益侵害,便沒有犯罪。為此,被上訴判決錯誤適用法律以致違反澳門《刑法典》第1條、第4條及第6條有關“罪刑法定原則”、“屬地原則”及“適用澳門刑法之限制”的規定,又或者違反了第8/96/M號法律第1條第1款的規定,因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的違反法律的瑕疵,請求中級法院廢止原審判決裁定罪名成立的決定,改判兩名上訴人無罪,予以開釋。

第9/1999號法律第1條規定:
“一、澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權。
二、除《澳門特別行政區基本法》所規定的情況外,澳門特別行政區法院對澳門特別行政區所有的案件均有管轄權。”

《澳門特別行政區基本法》第19條規定:
“澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權。
澳門特別行政區法院除繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對澳門特別行政區所有的案件均有審判權。
澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題,應取得行政長官就該等問題發出的證明文件,上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前,須取得中央人民政府的證明書。”

《刑事訴訟法典》第9條規定:
“一、法院須按照法律及法對刑事案件作出裁判。
二、法院在刑事訴訟程序方面要求其他當局給予協助時,該當局須優先給予協助後方進行其他工作。”

《刑事訴訟法典》第10條規定:
“法院在刑事方面之管轄權由本法典之規定規範,且由有關司法組織之法例補充規範。”

《刑法典》第1條規定:
“一、事實可受刑事處罰,以作出事實之時,其之前之法律已敘述該事實且表明其為可科刑者為限。
二、對危險性狀態可科處保安處分,以符合科處保安處分之前提之前,該等前提已為法律訂明者為限。
三、不容許以類推將一事實定為犯罪或訂定一危險性狀態,亦不容許以類推確定與一犯罪或危險性狀態相應之刑罰或保安處分。”

《刑法典》第4條規定:
“澳門刑法適用於在下列空間作出之事實,但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者,不在此限:
a)在澳門內,不論行為人屬何國籍;或
b)在澳門註冊之船舶或航空器內。”

《刑法典》第6條規定:
“澳門刑法適用於在澳門以外作出之事實,以行為人在其作出事實之地未受審判,或行為人逃避履行全部或部分所判之刑為限。”

《刑法典》第7條規定:
“行為人作出全部或部分行為之地,即使係以共同犯罪之任一方式作出行為者,或如屬不作為之情況,行為人應作出行為之地,均視為作出事實之地;產生符合罪狀之結果之地,亦視為作出事實之地。”

第8/96/M號法律第1條規定:
“一、凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩,即使非經常性者,處最高三年徒刑或罰金。
二、非上款所指人士,倘從事任何與該經營有關活動者,則處最高一年徒刑或罰金。”

根據第9/1999號法律(《司法組織綱要法》)第1條第2款的規定,除《澳門特別行政區基本法》所規定的情況外,澳門特別行政區法院對澳門特別行政區所有的案件均有管轄權。《澳門特別行政區基本法》第19條規定了特區法院無管轄權的一些情況,但本案顯然不屬於該條所規定的例外情況。
澳門《刑事訴訟法典》第9條第1款及第10條則規定,澳門特區法院“須按照法律及法對刑事案件作出裁判”,法院在刑事方面的管轄權由《刑事訴訟法典》予以規範,並且由“有關司法組織之法例補充規範”。再根據澳門《刑法典》第4條(在空間上之適用之一般原則: a)項的規定,除適用於澳門的國際協約或屬司法協助領域的協定另有規定者外,澳門刑法適用於在澳門作出的事實,而不論行為人屬何國籍。從上可見,立法者在這裡採用了刑法適用的一般原則,即屬地原則。亦即是說,按照第4條a)項的規定,澳門刑法一般適用於所有在澳門地域範圍內發生的犯罪事實,而不論其行為人的國籍為何,受害人為何人。而澳門《刑法典》第7條對“作出事實之地”有如下規定:“行為人作出全部或部分行為之地,即使係以共同犯罪之任一方式作出行為者,或如屬不作為之情況,行為人應作出行為之地,均視為作出事實之地;產生符合罪狀之結果之地,亦視為作出事實之地。”
此外,根據本澳司法見解一般認為,澳門立法者通過前指第7條的規定,採納了一項寬泛的標準,既考慮行為的作出地,同時亦考慮結果的發生地,我們習慣上稱之為混合標準、多邊標準或無所不在的標準。(參見終審法院第111/2021號刑事上訴案合議庭裁判、中級法院第162/2023號案)
另外,中級法院於2024年1月11日製作之第461/2023號合議庭裁決1。即使電投對象是澳門境外的客戶,由於上述所指的經營活動行為地在澳門,按照澳門《刑法典》第7條及澳門《刑事訴訟法典》第6條的規定,澳門刑法規範可適用於上述事實,澳門法院亦具備對有關控訴事實作出審理的刑事管轄權。
為此,毫無疑問,所謂犯罪行為地,即作出或發生了在形式上具有重要性的事實的地方。
根據條文不難看出,在共同犯罪中,立法者只要求任一參與者在澳門境內實施犯罪行為,又或者任一參與者所實施的行為結果在澳門境內產生,本澳的刑法便可適用之。

關於這一問題,原審合議庭在理由說明中有指出如下:
“根據警方的調查,在上述公司的辦公室內,負責人(即第一嫌犯)及員工的電腦內安裝了可連接及控制設在C數據中心的伺服器的遠端程式。...
該公司的人員可以遠端控制存於上述伺服器內的涉案賭博網站,能夠實現對涉案的賭博網站進行經營和維護。另一方面,該辦公室內亦存有“O”和“Q”的工資表,故有理由相信“O”知悉在內地架設賭博網站伺服器作營運,容易被內地警方追查,故將有關賭博網站伺服器分散架設在澳門,以躲避偵查。
...
...
根據卷宗資料,珠海市公安局對在內地發生的相關案件進行了偵查,並向澳門警方提供了案中的賭博網站資料(包括網址及介面),顯示賭客會在“E”及“F”的賭博網站進行賭博,該等賭博網站已被內地警方查明為非法賭博網站:而該些賭博網站與存放C數據中心的伺服器內發現的資料相同。
...。
因此,...,而賭博網站“E”及“F”的前台系統(即客戶透過APP登入的平台),有理由相信是架設在多個地區(包括僅有的IIS日誌顯示如柬埔寨、菲律賓等國家查核賭客的會員帳戶內的賭款帳目),整個糸統可以連接與存放在本澳的涉案伺服器在一起才能實現運作成功(每部伺服器各自提供涉案賭博網站的特定服務),但相關賭博網站會經常被封鎖,涉案公司亦會因應要求經常轉換賭博網站的網址(更換連接網址入口便能解決),故此確定上述涉案個伺服器可用作實施賭博網站的基地。”(詳見卷宗第1769至1770頁)

根據原審判決已證實之事實,在上訴人A(第一嫌犯)主導及上訴人B(第三嫌犯)知情配合下,彼等共同意願和分工協力,目的是建立和推動開設多家網上娛樂場,並負責在技術上進行前期籌備、建設及後期維護,對澳門而言,兩名上訴人在法律許可地方以外以網上形式作出了經營博彩場所的行為,意圖為自己及他人獲得不當金錢利益。從中可見到,本案明顯是一宗跨境犯罪,行為人之行為涉及澳門、內地及海外。

根據原審判決的已證事實顯示,上訴人A(第一嫌犯)在本澳租用了15部伺服器,不但為境外賭博集團開發網上投注軟件,同時亦為該些賭博集團的網上投注系統穩定及維護提供服務,並收取服務費。雖然卷宗內已證實上訴人A(第一嫌犯)與境外賭博集團的賭博盈利並無任何關係,但可以肯定的是,其在澳門參與實施了部分行為,倘上述境外賭博集團在沒有上訴人A(第一嫌犯)的幫助下,彼等的網上系統則不能順利的運作。上訴人明知涉案海外賭博網站設立的目的是經營網上賭博活動,仍在未取得本澳當局許可的情況下,在澳門通過向C租用的多部伺服器,協助有關賭博網站經營網上賭博活動,有關行為已侵犯了第8/96/M號法律第1條第1款所規定的“不法經營賭博罪”保障的法益。而上訴人A(第一嫌犯)所作出的這些系統維護的行為地主要是在澳門特區內。即使網上投注的對象以境外客戶為主,但上指的為網上投注帶來重要支援的支持所在地在澳門特區內,上訴人在本澳實施的行為雖然只屬於部分的犯罪事實,但有關行為對涉案海外賭博網站經營網上賭博活動有直接的關係,且是不可或缺的,故原審法庭具管轄權審理上訴人在本澳的有關犯罪事實。按照澳門《刑法典》第7條之規定,澳門亦為犯罪地,故應適用澳門刑法追究行為人之刑事責任,即澳門法院具備對有關控訴事實作出審理的刑事管轄權。

因此,兩名上訴人提出之原審法院不具刑事管轄權的上訴理由並不成立。

2. 上訴人A(第一嫌犯)提出,在本案中被認定的犯罪事實與先前已被「廣東省珠海市香洲區人民法院作出的(2020)粵0402刑初1053號刑事判決書公證書」中被認定的犯罪事實相同,原審合議庭違反了刑事一事不兩審原則,因此,沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的瑕疵,上級法院應廢止對其所判處的刑罰。

根據《刑事訴訟法典》第3條規定,“一事不二罰”原則,適用《民事訴訟法典》第580條、第416條及第417條規定。

《民事訴訟法典》第580條的規定:
“一、就同一主張有兩個互相矛盾之裁判時,須遵守首先確定之裁判。
二、在同一訴訟程序內就訴訟關係中同一具體問題所作之兩個裁判互相矛盾時,適用相同原則。”

《民事訴訟法典》第416條的規定:
“一、訴訟已繫屬及案件已有確定裁判之抗辯,其前提為就一案件重複提起訴訟;如重複提起訴訟時先前之訴訟仍在進行,則為訴訟已繫屬之抗辯;如重複提起訴訟係於首個訴訟已有判決後出現,而就該判決已不可提起平常上訴者,則為案件已有確定裁判之抗辯。
二、不論屬訴訟已繫屬之抗辯或案件已有確定裁判之抗辯,其目的均為避免法院作出與先前之裁判相抵觸之裁判,或作出與先前之裁判相同之裁判。
三、案件在澳門以外地方之法院正待決之情況無須予以考慮,但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另定解決方法者除外。”

《民事訴訟法典》第417條的規定:
“一、如提起之訴訟,在主體、請求及訴因方面均與另一訴訟相同,則屬重複提起訴訟。
二、就當事人之法律身分而言,如當事人屬相同者,則為主體相同。
三、如兩訴訟中欲取得之法律效果相同,則為請求相同。
四、如兩訴訟中所提出之主張基於相同之法律事實,則為訴因相同;在物權方面之訴訟中,產生物權之法律事實視為訴因,而在形成之訴及撤銷之訴中,當事人為取得欲產生之效果而援引之具體事實或特定之無效視為訴因。”

根據卷宗資料顯示:
2021年3月29日,珠海市香洲區人民法院對包括第一嫌犯A在內的多名嫌犯作出判決,當中尤其指:
“經審理查明,2013年開始,N科技公司的實際經營人被告人A先後在珠海成立Q公司、J公司,上述公司的辦公地點為珠海市XX區XX路XX號XX花園XX棟XX樓XX房。2020年2月,Q公司、D公司等公司的部分員工搬至珠海市XX區XX鎮XX路XX號XX大廈XX樓辦公室。2017年開始,被告人A以N科技公司的名義接受境外F;E皇宮等賭場的委託,再交由Q公司為上述賭場通過網絡搭建“F”“E”等賭博網站提供賭博軟件安裝和維護服務,從中收取服務費。.....
...
...判決如下:
一. 被告人A開設賭場罪,判處有期徒刑三年,並判處罰金人民幣二百萬元。...。”(見卷宗第969至994頁)

經對比本案的獲證事實,即雖然兩案的事實有關聯,特別是嫌犯相同及行為時間上有交叉,但本案針對的事實是嫌犯等人在澳門作出之事實,尤其是在澳門租用伺服器等行為,與該嫌犯在內地被判定的犯罪行為並非同一事實,在本案中不存在“一事兩審”的情況。原審法院根據屬地原則對本案適用澳門刑法並不存在法律適用錯誤。

因此,上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。

3. 上訴人A(第一嫌犯)認為,卷宗內欠缺充分證據支持認定其與境外實體賭場合作營運網上娛樂場的事實,其只是基於開發和維護的服務而收取服務費,並不是從網上娛樂場的運營上產生的業績獲得一定比例的利潤分成,根本不存在所謂的共同經營或合作營運賭博網站的緊密關係。
上訴人B(第三嫌犯)提出,其單純執行第一上訴人(即其僱主)的工作指令而作出的行為並不構成犯罪,應予開釋。
因此,原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

   根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

   終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
   
   具體分析相關的證據,原審法院除了聽取及宣讀了上訴人在審判聽證中所作的聲明,亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言,審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據,並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
   
   上訴人A(第一嫌犯)主要是認為基於本案證據,原審法院不應得出其參與不法經營賭博的結論。
   上訴人B(第三嫌犯)提出其單純執行第一上訴人(即其僱主)的工作指令而作出的行為並不構成犯罪。

然而,《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的上訴理據是針對原審法院對審查證據的決定,且須出自案卷所載資料,尤其是判決本身,而並非對相關證據作出重新分析審理。

根據卷宗的證據,尤其是上訴人A(第一嫌犯)在庭上的聲明,足以認定該上訴人通過協助涉案賭博網站開發及維護網上賭博軟件,收取服務費作為回報。此外,通過電腦法證取的電腦數據資料,足以認定該上訴人租用C的多部伺服器,為涉案賭博網站開發網上賭博軟件,並通過遠端控制程式安裝及維護有關軟件,支援涉案賭博網站的運作。
因此,本案有充分證據證明,上訴人向境外實體提供技術支援,協助涉案賭博網站開發及維護網上賭博軟件,且兩名上訴人明知正在協助他人通過本澳的電腦網絡,經營電投及網投的賭博活動。
雖然經宣讀上訴人B(第三嫌犯)的聲明,其否認作出本案的犯罪事實,但根據案中獲證的有關該上訴人的工作,足以認定該上訴人有通過遠端控制程式處理涉案賭博網站的資料庫。

從經驗法則及邏輯的角度考慮,原審法院所審查的證據可客觀、直接及合理地證明兩名上訴人實施了有關罪行,而原審法院在審查證據方面並不存在兩名上訴人所提出的任何錯誤,更遑論明顯錯誤。

事實上,兩名上訴人是在質疑原審法院對事實的認定,以表達彼等對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證,這是法律所不允許的。
當然,不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中,原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則,因此,兩名上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。

故此,兩名上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。

4. 上訴人A(第一嫌犯)提出,其行為僅僅是開發一項工具,或對工具進行修補/完善,至於使用工具實現賭博活動是委託實體親自或透過他人來實行的,顯然彼等行為充其量只可能構成對正犯事實提供一項幫助或透過他人來實行的。上訴人A(第一嫌犯)亦提出的倘認為其行為構成犯罪,亦應認定其是觸犯第8/96/M號法律第1條第2款規定。
上訴人B(第三嫌犯)提出,因上訴人A的行為不可能構成「不法經營賭博罪」,倘若要將上訴人A的行為認定為從犯,那麼其單純執行僱主(上訴人A)的工作指令而作出的行為,更不可能構成從犯,上級法院應改判其無罪,予以開釋。

第8/96/M號法律第1條規定:
“一、凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩,即使非經常性者,處最高三年徒刑或罰金。
二、非上款所指人士,倘從事任何與該經營有關活動者,則處最高一年徒刑或罰金。”

《刑法典》第25條規定:
“親身或透過他人實行事實者,又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者,均以正犯處罰之;故意使他人產生作出事實之決意者,只要該事實已實行或開始實行,亦以正犯處罰之。”

《刑法典》第26條規定:
“一、對他人故意作出之事實,故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者,以從犯處罰之。
二、科處於從犯之刑罰,為對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”

本澳司法見解認為:正犯和從犯是參與犯罪的兩種行為。正犯是主要的參與者,從犯是次要的參與者。從犯在犯罪中的參與不是實質性的,即如果沒有他的行為,相關的犯罪依然發生,儘管在時間、地點或情況上有所不同。如果行為人提供給有關犯罪之正犯的物質幫助是他們不易訴諸的缺少的東西,而且行為人當時暸解自己所參加的犯罪計劃,他就是該項犯罪的實質的共同正犯。2
而從犯的行為實際上不能超出(物質上或精神上的)(單純)幫助。換言之,從犯不能參與到“有關行為的運作的範疇”當中,他只能為他人的行為提供幫助,但並不參與其中(甚至不需要正犯知悉向其提供的幫助或協助)。3
另外,“共犯或共同犯罪是由數名的行為人實施犯罪,因此,當由不同的行為共同努力地令符合罪狀的某一或某些事實發生時,方可稱之為存在共同犯罪的情況。
透過協議而參與的共犯或共同犯罪必須一併符合以下兩個要件:
-主觀要件─一同作出的決定;
-客觀要件─一同實施的行為;
針對第一個要件─一同作出的決定─似乎並不要求事前存有以明示方式訂立的協議,而只要可以完全確認存在此一合議,即從所反映的情況中,並根據一般的經驗,可發現共同犯罪者有意識並且有共同實施符合罪狀事實的意願,並相互接納有關的“遊戲規則”。
針對客觀要件─一同實施的行為一行為人必須為實施事實的直接參與者,但不要求他們參質實施所有的組成行為,只需要基於分工而參與部分的行為,這是共同犯罪中常見的情況。”4

本案中,從原審已證事實中可見,上訴人A(第一嫌犯)清楚知悉“E”、“F”等賭博網站為非法賭博網站,仍為這些賭博網站開發投注軟件,並使用放置在C數據中心的伺服器,為這些賭博網站系統進行維護。上訴人聯同非法賭博網站進行境外投注的行為完全是分工配合的行為,絶非單純為便利他人犯罪而提供幫助。換言之,倘若這些賭博網站沒有上訴人A(第一嫌犯)的投注系統支援,便不能順利地供賭客在線上進行投注,因此,上訴人A(第一嫌犯)的行為對於整個犯罪的完成屬不可或缺的組成部分,本質上應視為實行行為,而已經完全超出了提供物質或精神上之幫助,其恰恰是以正犯角色與他人協議、分工合作共同實施了本案所指的「不法賭博經營罪」。
原審認定之獲證實之事實已充分顯示,上訴人所實施的行為符合了《刑法典》第25條所規定的“親身或透過他人實行事實者,又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者,”故應以正犯處罰之。

如前所述,在本案中,上訴人A(第一嫌犯)是與其他人共同實施第8/96/M號法律第1條第1款規定的犯罪,屬經營或負責主持博彩之行為人完全不符合第8/96/M號法律第1條第2款規定的情況。據此,上訴人此上訴理由亦不成立。

至於上訴人B(第三嫌犯),根據已獲證實之事實,其乃伙同上訴人A(第一嫌犯)共同作出本案之行為,故其行為之性質與第一上訴人之行為相同,即是上訴人清楚知道自己所參加的是經營電投及網投賭博網站的計劃,且其提供給有關賭博網站的物質幫助是不可或缺的。上訴人為取得利益,負責為有關賭博網站開發、安裝及維護電投和網投的賭博軟件,預先知悉通過“互聯網”經營電投和網投賭博的活動細節,仍自由自願及有意識地主動跟進並參與了有關的犯罪計劃。從相關行為中可以看到,上訴人並非從犯,是以直接共同正犯的方式參與實施本案的犯罪。

原審法院認定兩名上訴人為共同直接正犯的法律定性完全正確,故此,兩名上訴人的上述上訴理由亦不成立。

5. 上訴人A(第一嫌犯)提出其為初犯,已就同一犯罪事實在內地被判刑,並以服刑完畢,針對原審裁判再一次判處其犯罪,是違反了一事不兩審原則,原審法院所判處的刑罰應扣減其在內地服刑的期間(31個月),倘上級法院不認為是扣減刑期,則改判其科處罰金刑或非剝自由的刑罰。上訴人認為原審法院量刑過重,違反《刑法典》第40及第65條的規定。

《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。

上訴人觸犯的一項第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的『不法經營賭博罪』,可被判處一個月至三年徒刑或罰金。

對上訴人有利的情節是其為初犯。

經分析有關事實及所有對上訴人有利及不利的情節,原審法院裁定上訴人觸犯一項第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的『不法經營賭博罪』,判處一年九個月徒刑,上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的基本的要求,並不存在過重的情況。

法律賦予法院有在法定的刑幅之內根據嫌犯的罪過程度以及犯罪的預防的需要選擇一合適刑罰的自由。在不確定原審法院的量刑存有明顯違反罪刑相適應原則或者刑罰合適原則的情況下,尤其是對原審法院在直接以及口頭原則的指引下進行的庭審衡量的量刑的要素及其結論,上訴法院沒有介入的空間。

因此,上訴人的上訴理由亦不成立。

6. 上訴人A認為,原審法庭裁定將扣押於卷宗第333至335頁、第415頁及第853頁扣押物品都是其用於正常業務的運作,而且並非全部均有用於開發賭博網站或僅用於開發賭博網站,為此,根據《刑法典》第101條第1款的規定,將該等扣押物宣告歸本特區所有違反《刑法典》第101條有關“物件之喪失”的規定,存在法律適用錯誤瑕疵。

《刑法典》第101條規定:
“一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件,或該不法事實所產生之物件,如基於其性質或案件之情節,係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險,或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者,須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰,上款之規定,亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件,如法律未訂明特別用途,法官得命令將之全部或部分毀滅,或使之不能融通。”

第8/96/M號法律第18條規定:
“一、當作出本法律所規定的犯罪,所有用於或來自賭博的金錢及有價值物品,均被扣押並由法院宣告撥歸本地區。
二、倘作出第四章所規定的犯罪,所借得金錢或有價值物品,以及自願議定的利息,概歸本地區所有。”

上述條文可以看到,只有屬於與犯罪有關的,或準備於實施犯罪、或曾用於犯罪、又或是來自犯罪所產生的物品、金錢或有價物品,才須依法充公本地區所有。

對於相關之扣押品,原審判決作出了如下認定:
“上述涉案公司除了在澳門經營澳門賭廳的電腦系統維護等業務,並使用放置在C數據中心的伺服器,經營賭博網站(多為“E”及“F”)的開發和維護,而該些網上賭場的資料與上述公司為澳門各賭廳營運的帳房系統、SMS短信系統、網頁伺服器混合存放在一起。(詳見卷宗第1770頁及其背頁)
……
因此,涉案伺服器的服務包括手機APP的開發、賭場遊戲設計、測試、除錯和維護、SMS短訊服務(向賭客推廣及開戶活動、賭客的存取款通知)和數據儲存(賭審的賬戶資料庫等),而賭博網站“E”及“F”的前台系統(即客戶透過APP登入的平台),有理由相信是架設在多個地區(包括僅有的IIS日誌顯示如柬埔寨、菲律賓等國家查核賭客的會員帳戶內的賭款帳目),整個系統可以連接與存放在本澳的涉案伺服器在一起才能實現運作成功(每部伺服器各自提供涉案賭博網站的特定服務),但相關賭博網站會經常被封鎖,涉案公司亦會因應要求經常轉換賭博網站的網址(更換連接網址入口便能解決),故此確定上述涉案15個伺服器可用作實施賭博網站的基地。
……
將扣押於卷宗第333至335頁、第415頁及第853頁的扣押物為犯罪工具及物品,故根據《刑法典》第101條第1款的規定,將該等扣押物宣告歸本特區所有,在判決確定後,將沒有市場價值的扣押物銷毀。
待本判決確定後,將扣押於卷宗的光碟銷毁。
待本判決確定後,將扣押於卷宗第309頁、第324頁及第401頁的扣押物交還給所有人。”

根據卷宗資料,警方從上訴人A(第一嫌犯)辦公室所扣押的電腦、硬盤、USB、伺服器和手提電話等設備雖然並非全部僅用於開發賭博網站,但是的確曾用於經營非法賭博,屬於準備實施犯罪及曾用於犯罪的物品及工具,按照相關法律規定,應予以充公。

因此,原審判決正確,上訴人提出的上述上訴理由並不成立。

   四、決定

綜上所述,合議庭裁定上訴人A及B提出的上訴理由均不成立,維持原審裁決。
判處上訴人A繳付15個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
判處上訴人B繳付9個計算單位之司法費,以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
              2025年3月27日
              
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              譚曉華 (裁判書製作人)
              
              
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              周艷平 (第一助審法官)
              
              
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              簡靜霞 (第二助審法官)
1 控訴事實指由嫌犯甲領導的不法經營賭博集團與嫌犯乙及丁共同利用U集團的名義,利用該集團的資源(包括人力、物力及財政等資源),在澳門經營電投不法活動(見第315項控罪事實);至少自2015年起,不法經營賭博集團與菲律賓東XMIDAS合作經營可視電投賭博,由U集團在澳門向賭客推廣以及提供人力、物力及財政支持(見第316項控罪事實);藉以吸引未能來澳的U賭客可透過未經法定許可的電話結合直播方式,直接將澳門U貴賓會賭戶內,本應用在澳門娛樂場進行投注的賭資,在其他國家進行網上百家樂電投幸運博彩(見第327項控罪事實);若賭客贏錢,澳門中央賬房會將賭客的贏款轉回賭客的U貴賓會帳戶,而有關碼佣賭客亦可在澳門提取(見第337及339項控罪事實)。由此可見,儘管賭博行為在菲律賓作出,但上述事實如獲證實,經營電投的行為由推廣、人資配合、客人的賭資來源、獲派彩的錢款最終流向及碼佣取得的事實都在本特區內發生,澳門乃電投經營活動的主要行為地之一。
2 參見終審法院2007年7月18日第31/2007號合議庭裁判
3 參見終審法院2020年10月30日第127/2020號合議庭裁判
4 MANUEL LEAL-HENRIQUES:《澳門刑法培訓教程》(第二版),盧映霞譯,澳門司法培訓中心2012年出版,第118至119頁。
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763/2023 p.36/36