編號:第814/2025號 (刑事上訴案)
上訴人:A、B
日期:2025年11月27日
主要法律問題:連續犯、量刑過重
摘 要
1. 《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定:數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。
2. 在量刑層面,按照《刑法典》第40條及第65條規定,法院應在法定的最低及最高刑幅之間,根據行為人罪過及預防犯罪的要求,同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節,作出選擇具體刑罰之決定。
3. 《刑法典》第71條第1、2款的規定了刑罰競合之處罰規則:在量刑時,應一併考慮行為人所作之事實及其人格;而犯罪競合可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者,而最高限度為各罪刑罰之總和,但不得超逾三十年。
裁判書製作人
__________________________
簡靜霞
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號:第814/2025號 (刑事上訴案)
上訴人:A、B
日期:2025年11月27日
一、案情敘述
於2025年7月28日,第一嫌犯A、第三嫌犯B在初級法院刑事法庭第CR3-25-0018-PCC號卷宗內被裁定:
➢ 第一嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改第11/2009號法律《打撃電腦犯罪法》第11條第1款第(一)項結合第3款第(二)項,並配合《刑法典》第201條第1款及第2款所規定及處罰的四項電腦詐騙罪(相當巨額),分別判處其中三項各兩年徒刑及另一項一年徒刑;
➢ 第一嫌犯被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯的經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的四項清洗黑錢罪,改判為以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處兩年九個月徒刑;
➢ 第一嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的三項偽造文件罪,每項判處七個月徒刑;
➢ 第一嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處七個月徒刑;
➢ 九罪並罰,合共判處第一嫌犯三年九個月實際徒刑的單一刑罰。
➢ 第三嫌犯B被指控以直接共同正犯及既遂方式的觸犯經第4/2020號法律修改第11/2009號法律《打撃電腦犯罪法》第11條第1款第(一)項結合第3款第(二)項所規定及處罰的一項電腦詐騙罪(相當巨額),判處罪名不成立,予以開釋;
➢ 第三嫌犯B以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處兩年六個月徒刑;
➢ 第三嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處七個月徒刑;
➢ 兩罪並罰,合共判處第三嫌犯兩年九個月實際徒刑的單一刑罰。
*
第一嫌犯A、第三嫌犯B不服,向本院提起上訴,並提出了以下的上訴理由(結論部分):
第一嫌犯A
(一)上訴標的
A. 本上訴之標的是初級法院合議庭法官閣下於2025年8月12作出的合議庭裁判(以下稱為《被上訴裁判》),尊敬的初級法院合議庭法官閣下在《被上訴裁判》中作出以下的裁判決定:
➢ 「基於此,本法院認定第一嫌犯A實施了被控訴的事實:以直接共同正犯及以既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改的第11/2009號法律《打撃電腦犯罪法》第11條第1款第(一)項結合第3款第(二)項所規定及處罰的四項電腦詐騙罪(相當巨額);
➢ 其被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯的經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的四項清洗黑錢罪,應改判為以直接共同正犯及以既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪;
➢ 以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的三項偽造文件罪;
➢ 以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪。
➢ 此外,第一嫌犯已就「C美學中心」、「D汽車美容有限公司」及「D汽車維修一人有限公司」在本案中的不實交易,於第一審審判聽證前,向XX銀行分別償還了1,379,913澳門元、285,864.12元及1,211,201.83元,作為彌補該銀行的全數損失,而第三嫌犯亦已就「E設計概念工程有限公司」在本案中的不實交易,於第一審審判聽證前,向XX銀行償還了至少1,488,298.98澳門元連同XX銀行需向F有限公司所繳付的款項,以作為彌補該銀行的全數損失。同時,涉案銀行亦指出現時已沒有任何損失。
➢ 因此,本法院認為,就第一嫌犯自己名下公司或企業的所涉及的三項電腦詐騙罪(相當巨額),按照《刑法典》第201條第1款的規定,本案應特別減輕對第一嫌犯的刑罰。至於就第一嫌犯有份參與就「E設計概念工程有限公司」的一項電腦詐騙罪(相當巨額),雖則賠償款項並非由第一嫌犯支付,但考慮到其在該次犯罪中的角色及參與程度,且作為同伙的第三嫌犯已全數履行了相關賠償款項,涉案銀行經已沒有損失,本法院認為尚且可按照《刑法典》第201條第2款的規定,特別減輕第一嫌犯就該項犯罪的刑罰。」
B. 原審法院判處上訴人(第一嫌犯)A:
「c)第一嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改第11/2009號法律《打撃電腦犯罪法》第11條第1款第(一)項結合第3款第(二)項,並配合《刑法典》第201條第1款及第2款所規定及處罰的四項電腦詐騙罪(相當巨額),分別判處其中三項各兩年徒刑及另一項一年徒刑;
d)第一嫌犯被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯的經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的四項清洗黑錢罪,改判為以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處兩年九個月徒刑;
e)第一嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的三項偽造文件罪,每項判處七個月徒刑;
f)第一嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處七個月徒刑;
g)九罪並罰,合共判處第一嫌犯三年九個月實際徒刑的單一刑罰;」
C. 合議庭法官閣下亦在《被上訴裁判》內闡述其判決的理由,見判決書。
D. 除非有更充份的依據,否則,上訴人A認為《被上訴裁判》沾有適用法律錯誤的瑕疵,應予以被廢止,其具體依據如下。
(二)適用法律錯誤:應開釋偽造文件罪
E. 在充分尊重法院裁判的前提下,根據《被上訴裁判》的既證事實4至14、15至25、26至36(內容在此視為完全轉錄)中,上訴人拙見認為不足以認定偽造文件的犯罪。從而,上訴人不能認同《被上訴裁判》認定以直接正犯及既遂方式觸犯的三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯的一項偽造文件罪。
F. 上訴人請求上級法院注意的是:四項偽造文件罪的模式不同於平時常見的模式,即「利用偽造的文件或虛假的資料內容,騙取受害人的信任,從而導致受害人的財產損失」。這情況無論是葡國最高法院在1992年定出的統一司法見解,又或澳門法院通行的司法見解,都認定詐騙罪和偽造文件罪構成犯罪的實質競合。
G. 但是,在本案的控訴事實則剛好完全相反,是在刷卡行為完成後,在收到銀行款項後,在銀行要求時,才迫不得已將單據和刷卡單交予銀行,目的是掩飾已實施的不法行為,避免刷卡被揭發。
H. 誠如《被上訴裁判》既證事實62和66所述,在上訴人的作案模式裏,為了掩飾已完成既遂的詐騙行為,才不得不作出將單據和刷卡單交予銀行的行為,否則其詐騙行為將會立即被銀行職員揭發,甚至可以說上訴人在交付單據和刷卡單的事情上,缺乏作出合法行為(不交付單據和刷卡單)的期待可能性。
I. 更何況,卷宗內沒有證據顯示涉案的刷卡單據是由上訴人A簽署的。
J. 從而,上訴人拙見認為《被上訴裁判》中,認定上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的一項偽造文件罪,出現適用法律錯誤的瑕疵。
K. 上訴人請求尊敬的中級法院:改判上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的一項偽造文件罪,均不成立,予以開釋。
(三)適用法律錯誤:應認定連續犯
L. 《被上訴裁判》認定上訴人A觸犯:
➢ 經第4/2020號法律修改的第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第11條第1款第1項結合第3款第2項規定及處罰的四項相當巨額電腦詐騙罪,當中三項是與上訴人實際控制財務運作的三所商業企業(C美學中心、D汽車美容有限公司、D汽車維修一人有限公司),另外一項是與第三嫌犯B和第四嫌犯G有關的商業企業(E設計概念有限公司);
➢ 經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款規定及處罰的一項清洗黑錢罪;
➢ 以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪(涉及C美學中心、D汽車美容有限公司、D汽車維修一人有限公司),和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的一項偽造文件罪(涉及E設計概念有限公司)。
M. 上訴人充分尊重《被上訴裁判》的見解,但不認同原審法院對上訴人以相同行為操作其屬下三所商業企業(C美學中心、D汽車美容有限公司、D汽車維修一人有限公司)的三項相當巨額電腦詐騙罪和三項偽造文件罪的認定。
N. 上訴人認為針對作其屬下三所商業企業的操作行為應認為以連續犯方式實施一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪。
O. 《刑法典》第29條第2款規定了連續犯的成立要件,結合以終審法院第42/2019號合議庭裁判為例的本澳通行司法見解,請尊敬的中級法院法官閣下容許上訴人對《被上訴裁判》的既證事實4至14、15至25、26至36(內容在此視為完全轉錄)分析連續犯罪的成立。
P. 在a)數次觸犯同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀方面:三項相當巨額電腦詐騙罪涉及的都是相同的罪狀構成要件,被害人都是相同的XX銀行,法益也是單純財產法益;三項偽造文件罪的間接客體同樣是XX銀行,載體文件也是刷卡單據。
Q. 在b)實施犯罪的方式相同方面:上訴人的行為模式都是「為著獲取高額的「佣金」回報,與上訴人士達成協議,將其自己名下公司或企業的銀行POS機用以進行「拍卡」交易,以便協助其同夥進行上指之套現活動,同時亦協助其同夥尋找其他的店舖提供銀行POS機進行套現活動。」(詐騙行為),以及「之後應XX銀行要求,再提交相關交易的消費單據資料」(偽造文件行為)。
R. 在c)時間上的關聯性方面:
➢ 上訴人首次作案日期為2023年11月13日對C美學中心的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行(既證事實4和12);
➢ 上訴人第二次作案日期為2023年11月21日對D汽車美容有限公司的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行(既證事實15和23);
➢ 上訴人第三次作業日期為2023年11月29日對D汽車維修一人有限公司的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行(既證事實26和32);
➢ 由此可見,上訴人是相隔非常短的時段(約一星期)內作出行為,三次的犯意都具有時間上的密切關聯性。
S. 在d)持續存在使犯罪的實施變得容易並可相當減輕行為人罪過之同一外在情節方面:
➢ 在詐騙行為而言,上訴人都是利用其屬下商業場所既有的POS機的便利,在短時間內多次利用;
➢ 在偽造文件行為,上訴人偽造公司的交易單據並非為著實施詐騙犯罪,因為在XX銀行要求他們提交POS機交易單據時,上訴人不得不向XX銀行提交,否則其詐騙行為便會被立即揭露,上訴人偽造文件的作用是掩飾他們的不法所為;
➢ 同時,誠如原審法院在認定清洗黑錢犯罪時所述:「按照本案的已證事實及具體情節,在第一嫌犯的犯罪計劃當中,當時顯然只有一個清洗黑錢的犯罪決意,只不過透過其自己名下的三間公司或企業及第三嫌犯和第四嫌犯名下的一間公司進行了有關虛假交易的刷卡套現,而在該等公司或企業接收了XX銀行的支付相應的交易金額後,有必要以分開多筆向自己、其他人或公司轉帳及提取現金之形式掩飾款項之不法來源。因此,除了應有的尊重外,本法院認為,在本具體個案中,第一嫌犯在此部份的清洗黑錢行為應以一罪論處。」
整個犯罪計劃,主要的實行行為必然是詐騙,犯罪流程隨後便是清洗黑錢,犯罪流程的決意是單一的流程,既然原審法院認定清洗黑錢的決意只有一個,那麼也應認定電腦詐騙的意圖也只有一個,只不過是在實行時分數次進行。
因此,應以連續犯罪方式認定上訴人分數次進行的詐騙行為。
T. 從而,上訴人拙見認為原審法院以《被上訴裁判》的既證事實4至14、15至25、26至36(內容在此視為完全轉錄),以實質競合方式,認定上訴人觸犯三項相當巨額電腦詐騙罪和三項偽造文件罪,出現適用法律錯誤的瑕疵。
U. 反之,應以《刑法典》第29條第2款規定的連續犯罪方式,認定上訴人僅觸犯一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪(不妨礙上訴人在前文提出的應予開釋全部偽造文件罪的主張)。
V. 上訴人請求尊敬的中級法院:將上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改的第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第11條第1款第1項結合第3款第2項規定及處罰的三項相當巨額電腦詐騙罪,以及《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪,改為認定上訴人僅以連續犯罪方式,觸犯一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪,並重新量刑。
(四)適用法律錯誤:刑罰的特別減輕
W. 上訴人A在庭審中完全和毫無保留地對控訴書敘述的事實作出承認。
X. 在量刑方面,我們還是要尤其分析與犯罪事實有關的動機、不法性和罪過。
Y. 誠如上訴人A在庭審中所述是一個商人,經營車行和美容中心,收入並不穩定,對上要贍養父母,而母親還有精神方面的病症;婚姻方面,他要扶養妻子;對下要撫養四歲的子女。另外,他還要償還樓宇和商鋪資款合共$25000,在家庭關支和按揭負擔方面是非常沉重的。
Z. 眾所周知,疫情之後,澳門經濟變差,尤其是美容服務、汽車維修行業,基於澳車北上,上訴人美容中心和兩間車行的生意變得非常差。
AA. 上訴人不是因為爛賭、酗酒、吸毒而作案,而是為了承擔為人兒子、為人丈夫、為人父親的責任,才一時之間想錯了,走上歪路。我們可以從他的作案日期可知道,他最早作案的日期是C美容中心的2023年11月13日,最後是E設計工程的2023年12月11日,歷時不超過一個月,之前和之後都沒有作過同樣犯罪。
BB. 上訴人之所以會認識透過刷POS機作案,不是他本身心術不正或有犯罪前科,而是他誤交損友,受人唆擺,即是案中所指的「暴龍」H,才作出控訴書內的事實。H這個人不是憑空捏造的人士,而是真實存在的人。
CC. 上訴人在偵查過程中,便已全力配合司法當局和刑事警察機關進行偵查活動,以及提供涉案人士的資料。
DD. 上訴人在被捕進行首次司法訊問(卷宗第1024頁)時,便已經主動向刑事起訴法庭法官供述涉案人士「暴龍」H身份,盡力向司法當局交待事實,履行合作義務。及後,在卷宗第1445頁,又透過律師向卷宗提供「暴龍」H的澳門身份證副本。
EE. 按照司警證人I在庭審所述,司警也已經查獲「暴龍」H,並開立偵查卷宗,而上訴人也作為證人作出詢問筆錄。
FF. 在積極配合偵查的同時,上訴人A在被羈押後,他沒有「擺爛」,又或者是將自己收取的利益作「安家費」,而是積極向受害的XX銀行作出賠償。
GG. 卷宗第1442頁顯示,上訴人A於2024年4月29日聲請存款$2,381,433.83澳門元進卷宗,即使持案檢察官閣下當時認為未有相應的調查措施,A仍然向家人籌錢,直接與受害人XX銀行聯絡,以三間企業店舖的名義向XX銀行存款並讓銀行扣賬,以作償還,彌補受害人的財產損害,合共$2,876,979.85澳門元,相關存款扣賬資料可見卷宗第1508至1512頁。
HH. 正如證人XX銀行數字金融部副經理J代表XX銀行聲明四間店舖均已結清所有涉事交易款項,聲明不追究一眾涉事店舖及相關負責人的刑事責任,以及原諒上訴人A。
II. 當然,上訴人被控訴的犯罪都是公罪,但是足以顯示出受害人已經原諒上訴人A。
JJ. 上訴人A在羈押後對受害人全數賠償,甚至超出他自己收取的得益,也足以顯示出上訴人A在案發後真誠悔悟。
KK. 《刑法典》第66條規定了刑罰份量之確定,《刑法典》第67條規定了刑罰之特別減輕。
LL. 而根據本案卷宗的事實,基於上訴人已對被害人在發出控訴書前,已全數作出損害賠償,甚至超出實際財產損失,並已得到被害人的原諒(卷宗第1508至1512頁;以及第1559背頁,證人XX銀行數字金融部副經理J代表XX銀行聲明四間店舖均已結清所有涉事交易款項,聲明不追究一眾涉事店舖及相關負責人的刑事責任,證人同時在庭審中聲明確認不再追究),所能涵攝的具體法律規定應為《刑法典》第66條第2款c項和d項規定的特別減輕,即「c)行為人作出顯示真誠悔悟之行為,尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補;d)行為人在實施犯罪後長期保持良好行為」。
MM. 如前所述,上訴人A被《被上訴裁判》認定觸犯:四項相當巨額電腦詐騙罪、一項清洗黑錢罪;以直接正犯及既遂方式觸犯了三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了一項偽造文件罪。
NN. 《被上訴裁判》僅對前述四項相當巨額電腦詐騙罪中,基於《刑法典》第221條結合第201條規定,而在量刑上作出特別減輕。
OO. 然而,針對上訴人A其餘被認定的犯罪,包括一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪,同樣基於在發出控訴書前已作出超額作出全數賠償,並顯示出真誠悔悟,在羈押期間積極配合偵查,《被上訴裁判》卻沒有根據《刑法典》第66條第2款c項和d項規定,在量刑上對上訴人A作出特別減輕。
PP. 一旦確認上訴人具有真誠悔悟的情節,原審法院在裁判中,應給予特別減輕,而非自由裁量。學者Manuel Leal-Henrique、中級法院的第188/2012號、第153/2010號裁判亦持同樣立場。
QQ. 進一步而言,在量刑上給予上訴人特別減輕,不僅有利於犯罪的一般預防,教導社會公眾積極配合偵查和庭審前主動彌補犯罪惡害的益處;也有利於特別預防,在上訴人已充分認識到犯罪惡害後,鼓勵其更努力改過,重新融入社會。
RR. 由於《被上訴裁判》具體為沒有將本案的事實涵攝於《刑法典》第66條第2款c項和d項規定,從而,出現沾有適用法律錯誤的瑕疵。
SS. 倘若尊敬的中級法院認同應對上訴人被認定的一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪給予特別減輕,則請求根據《刑法典》第67條第1款規定,重新在下列刑幅內量刑:
c) 一項清洗黑錢罪:基本刑幅為最高8年徒刑,經特別減輕後的刑幅為:1個月至5年4個月;
d) 偽造文件罪:每項的基本刑幅為最高3年徒刑,經特別減輕後的刑幅為:1個月至2年。
TT. 上述對三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪的特別減輕刑罰主張,不妨礙上訴人在前文主張的請求開釋偽造文件罪的論據,僅為倘若尊敬的中級法院不認同前述主張時,上訴人補充請求對量刑的特別減輕。
UU. 上訴人請求尊敬的中級法院:對上訴人在被認定一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪(倘若不認同開釋時)給予特別減輕,並在經特別減輕後的刑幅內重新量刑。
(五)給予暫緩執行刑罰的可能性
VV. 倘若承蒙尊敬的中級法院認同上訴人的上訴理由陳述,並在刑罰競合後,定出不高於3年的單一刑罰,上訴人謹謙卑請求中級法院根據《刑法典》第48條規定,考慮暫緩執行刑罰的可能性。
WW. 如前所述,上訴人A在羈押期間積極配合偵查,並在發出控訴書前已主動作出全數賠償,顯示出真誠悔悟。
XX. 同時,上訴人在犯罪後的行為,不僅能夠滿足犯罪一般預防的需要,教導社會公眾積極配合偵查和庭審前主動彌補犯罪惡害的益處;也有利於特別預防,在上訴人已充分認識到犯罪惡害後,鼓勵其更努力改過,重新融入社會。
YY. 給予暫緩刑罰執行,既不會影響公眾安寧和公共秩序,也不會向公眾釋放錯誤訊息。
ZZ. 倘若承蒙尊敬的中級法院認同上訴人的上訴理由陳述,並在刑罰競合後,定出不高於3年的單一刑罰,上訴人謹謙卑請求中級法院:考慮暫緩執行刑罰的可能性,而且不妨礙法院認為適合時,訂定緩刑義務、行為規則及考驗制度。
請求
綜上所述,基於上述的事實及法律依據,以及尊敬的中級法院法官閣下補足的高見,上訴人A請求法官閣下接納本上訴,並廢止初級法院作出的合議庭裁判,作出下列決定:
a) 改判上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的一項偽造文件罪,均不成立,予以開釋。
b) 將上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改的第11/2009號法律《打擊電腦犯罪法》第11條第1款第1項結合第3款第2項規定及處罰的三項相當巨額電腦詐騙罪,改為認定上訴人僅以連續犯罪方式,觸犯一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪,並重新量刑。
c) 在不認同a項開釋請求時,將上訴人以直接正犯及既遂方式《刑法典》第244條第1款a項規定及處罰的三項偽造文件罪,改為認定上訴人僅觸犯一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪,並重新量刑。
d) 對上訴人在被認定一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪(倘若不認同開釋時)給予特別減輕,並在經特別減輕後的刑幅內重新量刑。
e) 倘若承蒙尊敬的中級法院認同上訴人全部或部份的上訴理由陳述,並在刑罰競合後,定出不高於3年的單一刑罰時,暫緩執行刑罰,而且不妨礙法院認為適合時,訂定緩刑義務、行為規則及考驗制度。
***
第三嫌犯B
i. 原審法院於2025年7月28日作出合議庭裁判裁定:“…第三嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處兩年六個月徒刑;第三嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處七個月徒刑;兩罪並罰,合共判處第三嫌犯兩年九個月實際徒刑的單一刑罰。"
ii. 除應有的尊重外,上訴人認為被上訴裁判存有「審查證據方面明顯有錯誤」、「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」之瑕疵,同時亦在有「違反任何法律規定」之瑕疵。
iii. 首先,關於存有「審查證據方面明顯有錯誤」之瑕疵方面:
iv. 原審法院基於第42、43、47、51、64及65點已證事實的認定,從而判處上訴人被指控的一項清洗黑錢罪判處罪名成立,經對比檢察院的控訴事實,原審法院將有關事實更改為:「借出POS機的目的是以信用卡資料進行拍卡交易,從而將該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現」。
v. 然而,在審判過程中,不存在任何證據(包括人證、書證或物證)可以證明涉案已綁定的信用卡有可能屬不法來源的信用額。
vi. 事實上,原審法院認定了「電腦詐騙罪」的「詭計」在於已被輸入他人從不法途徑取得的信用卡資料的APPLEPAY透過非接觸的方式進行「拍卡」交易。
vii. 並無法證實「第三嫌犯B(即上訴人)和第四嫌犯G清楚知悉第45點的交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的」(見裁判書第56頁)。
viii. 這樣,難以理解原審法院作出「上訴人知悉該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現」的結論。
ix. 綜上所述,由於卷宗書證及證人證言均無法證明「該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現」的結論,因此,上訴人認為被上訴裁判中判處清洗黑錢罪罪名成立的事實認定與現實出現明顯不符,尤其是獲證明事實的第42、43、47、51、64及65點的內容存有「審查證據方面明顯有錯誤」之瑕疵,故懇請尊敬的上級法院法官閣下撤銷判處上訴人一項清洗黑錢罪罪名成立的部份,改判開釋有關罪名。
x. 接著,關於存有「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」之瑕疵方面:
xi. 正如原審法院判處上訴人被指控的一項電腦詐騙罪(相當巨額)判處罪名不成立的理據中,認定了第一嫌犯沒有將「刷卡套現」的詳細內容告知上訴人,且上訴人並不知悉涉案「刷卡套現」活動屬於不法行為,基於欠缺犯罪主觀要素而開釋有關控罪,按照常理可以推斷出的是,上訴人也不會知悉,且未必預料到其從銀行提取的款項屬於不法所得。
xii. 另外,根據上訴人在庭審中的陳述,由於第一嫌犯稱其會預先向他人墊付「刷卡套現」的款項,等到上訴人收到有關款項後,在扣除約定的利潤後才向第一嫌犯作出償還,故上訴人從銀行提取有關款項並非為了掩飾所謂的不法所得,僅是為著將有關款項償還予第一嫌犯。
xiii. 然而,依上訴人淺見,原審法院判處上訴人被指控的一項清洗黑錢罪判處罪名成立的邏輯是:上訴人在借出涉案POS機交予第一嫌犯時並不知悉第一嫌犯會在相關信用卡卡主不知悉或不同意的情況下實施涉案的「刷卡套現」交易行為,但上訴人可以預計或察覺到該等「刷卡套現」交易會涉及一些不法來源的信用卡額度。
xiv. 既然上訴人在借出POS機時並不知悉涉案信用卡存有不法行為,又如何能夠預計或察覺到涉案信用卡存有不法來源額度的事實?
xv. 綜上而言,原審法院一方面證實第一嫌犯沒有涉案「刷卡套現」詳細內容告知上訴人,同時亦證實了上訴人不知悉涉案的「刷卡套現」並非在信用卡卡主知悉及同意情況下作出,另一方面卻指出上訴人可預計或察覺到有關刷卡套現的交易可能涉及不法來源的信用卡額度的套現,兩者存有明顯矛盾。
xvi. 另一方面,原審法院指出:上訴人知悉涉案用於「刷卡套現」的信用卡的額度來源屬於不法,繼而作出轉移資金的行為因而構成清洗黑錢罪。
xvii. 需要指出的是,綜觀卷宗的所有材料,從來沒有任何一份書證,抑或證人提及過涉案的信用卡額度是來源於不法途徑,實在難以理解原審法院作出涉案信用卡額度的來源可能是不法的認定。
xviii. 因此,在尊重不同見解的情況下,上訴人認為原審法院認定本案的「刷卡套現」交易可能涉及不法來源的信用卡額度的套現的結論,並沒有卷宗書證及證人證言予以支持,並且明顯與實際情況及一般經驗法則存有矛盾。
xix. 接著,對於原審法院指出因上訴人收取「高百分比報酬」從而認定其作出清洗黑錢的行為,事實上,在上訴人的認知上涉案的「刷卡套現」就類似於娛樂場周邊區域店舗的模式,相信「刷卡套現」的利潤有一定數目,才能應付如此昂貴的租金,故其沒有懷疑到涉案「刷卡套現」活動能夠獲利9至10萬元(約為6%至7%)屬於不正常或不合理利潤。
xx. 故此,上訴人不會察覺或不會預料到涉案的「刷卡套現」活動背後涉及不法來源的信用卡資料,這點亦得到原審法院所認同,因此,可以合理推斷出上訴人不會知悉,亦不會預料到其從銀行提取的款項屬於不法所得。
xxi. 再加上,不論是從事銀行業務的證人,抑或是司警偵查員,均未能指出上訴人所獲得的利潤為「高百份比報酬」,也沒有證明上訴人知悉「刷卡套現」的「正常百分比報酬」,繼而可結論上訴人收取比正常情況較高的報酬,並因此應該懷疑當中的交易可能屬違法。
xxii. 因此,上訴人認為被上訴裁判指出,由於上訴人從涉案「刷卡套現」能夠獲取「高百份比報酬」,因而認定上訴人在借出POS機作「刷卡套現」時,可預計或察覺有關「刷卡套現」交易可能涉及不法來源的信用卡額度,明顯缺乏證據予以支持,故亦沾有「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」之瑕疵。
xxiii. 接著,上訴人希望強調涉案信用卡資料,或者說涉案信用卡額度(當然上訴人不認同有關觀點,但為著謹慎辯護亦對此觀點進行論述)是否從不法途徑取得的問題,這個問題關乎到涉案「刷卡套現」的款項是否屬於不法所得取的問題。
xxiv. 事實上,本案的「刷卡套現」活動以「APPLEPAY」透過非接觸方式進行「拍卡」交易,信用卡卡主需要預先在iPhone等其他相容裝置加入信用卡並進行綁定及驗證,更有部分銀行或發卡機構可能需要進一步認證,例如提供額外資料或下載應用程式,才能核准信用卡卡主於「APPLEPAY」使用該信用卡。
xxv. 因此,可以合理推斷的是,在涉案「刷卡套現」活動進行前,有關信用卡卡主已經將其信用卡綁定在相關裝置的「APPLEPAY」功能上,且已經進行驗證、銀行或發卡機構認證等一系列的手續。
xxvi. 然而,在本案當中,就涉案信用卡資料是否從不法途徑取得的問題,上訴人認為未能得出準確的答案,包括證人K也無法直接調查涉案信用卡資料是否從不法途徑取得。
xxvii. 再者,為著謹慎辯護,假設涉案信用卡資料是從不法途徑取得,若然沒有該等信用卡卡主作出上述綁定、驗證及認證手續,有關信用卡如何綁定在「APPLEPAY」上進行刷卡消費?就上述問題,證人K及司警偵查員L在庭審上均表示無法查證。
xxviii. 因此,對於涉案的信用卡資料是否從不法途徑取得,上訴人認為是存有疑問的,至少目前的卷宗書證及證人證言也無法得出結論。
xxix. 況且,按照常理,上訴人認為如果沒有涉案信用卡卡主自行在iPhone等裝置上綁定及驗證其信用卡,並自行通過所屬銀行或發卡機構的認證,根本不可能以有關信用卡以「APPLEPAY」這種非接觸方式進行交易。
xxx. 綜上而言,由於欠缺客觀證據顯示涉案信用卡的資料來自於不法途徑,加上,卷宗內沒有證據顯示涉案信用卡並非由卡主本人在「APPLEPAY」上進行綁定、驗證及認證,故透過「APPLEPAY」進行「刷卡套現」所得的款項是否屬於不法所得亦是存有疑問的。
xxxi. 由於未能認定涉案的「刷卡套現」款項為不法所得,故原審法院藉此理據認定上訴人實施了清洗黑錢行為的認定便出現明顯錯誤及矛盾,因而沾有「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」之瑕疵。
xxxii. 還需要指出的是,上訴人認為在刑事訴訟程序中要判定行為人是否有罪,必須毫無疑問地證明所有犯罪構成要件。
xxxiii. 清洗黑錢罪的關鍵點在於「非法財產」,即行為人對非法財產進行隱瞞、掩飾、轉換等「洗白」行為,才符合清洗黑錢罪的客觀犯罪構成要件。
xxxiv. 套用到本案而言,犯罪行為人需要將從不法途徑取得信用卡資料的信用卡透過「APPLEPAY」這種非接觸方式進行「刷卡套現」,又或者按照原審法院的說法,以不法來源信用卡額度的信用卡進行「刷卡套現」,透過套現取得的款項則屬於非法財產。
xxxv. 事實上,根據被上訴裁判的表述,原審法院只能夠認定涉案信用卡的額度「可能」來自於不法途徑,因此,據上訴人的理解,原審法院未能充分認定涉案信用卡額度來自於不法途徑。
xxxvi. 根據「疑點利益歸於被告」原則,由於“涉案信用卡額度來自於不法途徑”無法獲得證實,原審法院不應以“涉案信用卡的額度「可能」來自於不法途徑”的事實來認定上訴人實施了清洗黑錢罪的犯罪事實。
xxxvii. 綜上所述,上訴人認為被上訴裁判中判處清洗黑錢罪罪名成立的事實認定,明顯與卷宗內未認定的事實存有明顯矛盾,因而存有「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」之瑕疵,故懇請尊敬的上級法院法官閣下撤銷判處上訴人一項清洗黑錢罪罪名成立的部份,改判開釋有關罪名。
xxxviii. 接著,關於「違反任何法律規定」之瑕疵方面,上訴人認為被上訴裁判違反了第2/2006號法律第3條第2款結合第1款、《刑法典》第48條、第65條、以及第66條之規定,
xxxix. 首先,是第3/2017號法律修正的第2/2006號法律第3條的規定,清洗黑錢罪的客觀構成要素方面,現行法律要求犯罪行為人對非法財產進行隱瞞、掩飾、轉換等「洗白」行為。
xl. 正如上文的論述,由於無法證明涉案信用卡資料從不法途徑取得,亦無法證明涉案信用卡額度屬於不法來源,這樣,便不符合清洗黑錢罪的客觀犯罪構成要件。
xli. 至於主觀構成要件方面,法律要求行為人對財產的不法來源有所認知。
xlii. 正如原審法院指出,上訴人在借出POS機時未必知悉涉案「刷卡套現」是在信用卡卡主不知悉或不同意的情況下作出,故其未能意識到有關不法行為的存在,那麼,按照常理可以推斷出的是,上訴人也不會知悉,且不會預料到其從銀行提取的款項屬於不法所得。
xliii. 再者,上訴人的主觀意圖上並非將所謂的不法所得進行“洗白”,純粹是因為第一嫌犯先行向他人墊支套現的款項,上訴人因而將存入其公司帳戶的款項返還予第一嫌犯,故上訴人從銀行提取有關款項並非為了掩飾所謂的不法所得,有關行為並不符合清洗黑錢罪的主觀特別犯罪意圖。
xliv. 綜上而言,由於上訴人的行為不符合「清洗黑錢罪」的主觀及客觀犯罪構成要件,因此,被上訴裁判中判處上訴人被指控的一項清洗黑錢罪判處罪名成立的部分,違反了第2/2006號法律第3條第2款結合第1款之規定。
xlv. 為著謹慎辯護,假設上級法院認為上訴人作出轉移「刷卡套現」款項的行為構成不法事實,上訴人認為有關事實僅僅構成《刑法典》第227條所規定及處罰的「贓物罪」。
xlvi. 再次重申的是,上訴人從XX銀行提取涉案「刷卡套現」的款項的目的,僅是為了將第一嫌犯先行向他人墊支的款項作出償還,而並非將有關款項作出“洗白”行為,故有關提取款項的行為並不符合清洗黑錢罪的主觀特別犯罪意圖。
xlvii. 正如原審法院所認定的事實,上訴人未必知悉涉案「刷卡套現」是在有關信用卡卡主不知悉或不同意的情況下作出的,以及涉案「刷卡套現」的交易「可能」涉及不法來源的信用卡額度,因此,在未能預先肯定該物之來源屬正當之情況下,上訴人的行為極其量僅符合《刑法典》第227條第2款所規定及處罰的「贓物罪」。
xlviii. 就量刑方面,倘若上級法院改判上訴人一項「贓物罪」罪名成立,有關刑期應為兩個月最為合適。
xlix. 僅為著辯護的假設,倘若尊敬的上級法院法官閣下不認同上述理據,上訴人認為原審法院對一項「清洗黑錢罪」及一項「偽造文件罪」的量刑屬過重,因而違反《刑法典》第65條及第66條之規定。
l. 事實上,本案的「刷卡套現」事件發生後,當XX銀行(澳門分行)結算出其損失金額後,上訴人隨即(2024年6月份)向該銀行作出償還,之後,該銀行的代表已在司法警察局的詢問程序中聲明不再追究上訴人的刑事及民事責任。
li. 這時,檢察院還沒有作出控訴書,在控訴事實及罪名均沒有確實範圍前,上訴人已經向XX銀行(澳門分行)償還其一切損失,值得注意的是,該銀行的損失並非由上訴人全部得益。
lii. 有關舉動顯示出上訴人是積極地、善意地彌補該銀行的損失,這樣,上訴人認為應考慮《刑法典》第65條及第66條之規定,在量刑時作出特別減輕。
liii. 因此,經考慮所有對上訴人有利的情節,尤其是上述情節顯示本次犯罪後果嚴重程度屬中等、行為不法性屬中等、犯罪實行方式屬次要、事後彌補被害銀行的損失等等,懇請上級法院法官閣下改判一項「清洗黑錢罪」及一項「偽造文件罪」,分別為兩年及五個月徒刑最為合適。
liv. 最後,為著謹慎辯護,假設上級法院不認同上述所有觀點及理據,上訴人亦認為被上訴裁判違反《刑法典》第48條關於徒刑之暫緩執行之規定。
lv. 正如上文所述,上訴人在控訴事實及罪名均沒有確實範圍前,於2024年6月份已經向XX銀行(澳門分行)償還其一切損失,隨後,該銀行的代表亦在司法警察局的詢問程序中聲明不再追究上訴人的刑事及民事責任。
lvi. 值得注意的是,經過原審法院的審理後,已設定上訴人被指控一項電腦詐騙罪(相當巨額)判處罪名不成立,換言之,XX銀行(澳門分行)因涉案「刷卡套現」所造成的金錢損失並非由上訴人所實施。
lvii. 但上訴人依然在控訴書作出前,積極地彌補該銀行的一切損失,而且上訴人彌補的金額遠遠超出其所得益的金額。
lviii. 由此可見,上訴人的犯罪行為不法性、嚴重程度及罪過程度不高,而且在犯罪後也是盡自己所能彌補被害銀行的經濟損失,可見其人格是積極及正面的。
lix. 經考慮以上情節,最後懇請上級法院法官閣下考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情況,根據《刑法典》第48條之規定,批准上述徒刑暫緩執行。
lx. 綜上所述,上訴人認為被上訴裁判沾有「違反任何法律規定」之瑕疵,違反了第2/2006號法律第3條第2款結合第1款、《刑法典》第48條、第65條、以及第66條之規定。
*
檢察院對兩名上訴人作出了答覆(具體理據詳載於卷宗第2422至2432背頁),認為兩名上訴人提出的上訴理由均不成立,原審法庭之判決應予維持,並提出了以下理由(結論部分):
第一嫌犯:A
1. 上訴人認為,關於其被判處的三項偽造文件罪和另一項偽造文件罪,當時其已完成刷卡並已收取銀行款項,是在銀行要求下,才迫不得已將單據和刷卡單交予銀行,目的是掩飾已實施的不法行為,避免刷卡被揭發。因此,上訴人缺乏作出合法行為(不交付單據及刷卡單)的期待可能性。另一方面,卷宗內沒有證據顯示涉案的刷卡單據是由上訴人簽署的。因此,原審法庭出現適用法律錯誤的瑕疵。
2. 根據判決書獲證明之事實,尤其是第11至13條、第22至24條、第31至33條、第52至54條、第62條及第66條,結合其餘已獲證明之事實,清楚顯示被害銀行因錯誤相信涉案的交易是真實交易,因而向上訴人名下三間公司或企業作出轉帳,款項已被轉走。後來,被害銀行接獲香港XXX(F有限公司)通知,交易異常。為此,被害銀行要求涉案交易的三間公司或企業提交銷售單據,以核實銷售。上訴人接獲通知後,製作了虛假的銷售單據,並提交予被害銀行,目的是避免銀行發現相關交易不存在而追討已套現的款項。另外,基於相同原因,上訴人與第三嫌犯和第四嫌犯合謀製作並提交了屬第三嫌犯和第四嫌犯名下一間公司或企業的銷售單據。由此可見,上訴人決定製作虛假的交易單據,是一個全新及獨立的犯意,之前的電腦詐騙罪已完成,款項亦已轉走,且提交單據並不是上述詐騙行為的必然步驟。
3. 此外,電腦詐騙罪是以保護財產免受侵害為目的;而偽造文件罪則旨在保護文件本身所具有的公信力及其在證明力方面的安全性及可信性。兩罪所保護的法益不相同,應實質競合。
4. 基此,上訴人所觸犯的四項偽造文件罪與四項電腦詐騙罪,原審判決作出並罰,完全正確。
5. 上訴人又認為,關於其被判處的三項電腦詐騙罪及三項偽造文件罪 (涉及上訴人名下的三間公司或企業),應判處以連續犯方式觸犯一項電腦詐騙罪及一項偽造文件罪。因此,原審法庭出現適用法律錯誤的瑕疵。
6. 雖然上訴人所述之三項電腦詐騙罪及三項偽造文件罪,實施之方式基本相同,但是,在實施的過程中並不存在“可相當減輕行為人罪過之同一外在情況”,這個外在情況就是犯罪的環境。
7. 上訴人與其他同伙共同決意,分工合作,以銀行POS機進行虛假交易,使被害銀行誤信交易真實存在而向其支付款項。上訴人使用第一間公司或企業的銀行POS機於短時間內密集地進行虛假交易,顯示上訴人意欲在被揭發之前從同一部銀行POS機中獲取盡可能多的交易款項,因此,構成第一項電腦詐騙罪。之後,上訴人決定以相同方式使用第二間公司或企業的銀行POS機犯罪,這是一個全新的犯罪決意,因此,構成第二項電腦詐騙罪。第一間公司或企業的銀行POS機成功進行虛假交易,不代表第二間公司或企業的銀行POS機也能成功進行虛假交易。因此,第一項電腦詐騙罪與第二項電腦詐騙罪之間,不存在任何關連情況,導致可相當減輕上訴人的罪過。相同理由,第三項電腦詐騙罪,也不存在可相當減輕罪過的情況。基此,上訴人被判處的三項電腦詐騙罪,並不符合《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯。
8. 至於三項偽造文件罪方面,上訴人為其三間公司或企業提交虛假的銷售單據,目的是避免銀行發現相關交易不存在而追討已套現的款項。上訴人是掩飾三間公司或企業的虛假交易,每一間公司或企業均有其獨立性,因此,上訴人的行為構成三項偽造文件罪。三項偽造文件罪,不存在任何關連情況,導致可相當減輕上訴人的罪過。基此,上訴人被判處的三項偽造文件罪,並不符合《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯。
9. 基此,上訴人所述瑕疵,並不存在。
10. 上訴人又認為,原審判決僅就其被判處的四項電腦詐騙罪,適用《刑法典》第221條結合第201條的規定,給予刑罰的特別減輕。至於其餘下被判處的一項清洗黑錢罪及四項偽造文件罪,並未因其已作出全數賠償及顯示真誠悔悟而適用《刑法典》第66條第2款c)及d)項的規定,給予刑罰的特別減輕。因此,原審法庭出現適用法律錯誤的瑕疵。
11. 根據已獲證明之事實,上訴人為著獲取高額的「佣金」回報,與其他同伙共同決意,分工合作,將自己名下公司或企業的銀行POS 機與已被輸入他人從不法途徑取得的信用卡資料的APPLE PAY透過非接觸的方式進行「拍卡」交易,同時亦協助其同伙尋找其他的店鋪提供銀行POS機進行套現活動。
12. 上訴人以其名下的「D汽車美容有限公司」、「D汽車維修一人有限公司」、「C美學中心」,以及第三嫌犯及第四嫌犯為股東的「E設計概念工程有限公司」的銀行POS 機合共進行95筆「拍卡」交易,而該等交易實際上是不存在的。上訴人與其他同伙透過此一手段令XX銀行誤以為上指店鋪存在該等交易而向店鋪支付款項,因此而獲得金錢利益,最終因上述公司或企業而引致XX銀行股份有限公司澳門分行遭受相當巨額的金錢損失(分別為約澳門幣1,384,100.81元、242,994.35元、1,240,798.49元及1,506,432.80元)。
13. 上訴人自行及指示第三嫌犯及第四嫌犯於短時間內將其透過上述虛假交易而使XX銀行向店鋪銀行帳戶支付之款項以分開多筆、向自己、其他人或公司之銀行帳戶轉帳之形式掩飾款項來源,以及透過此方式規避其本人及其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
14. 為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人上述刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,上訴人明知從未作出實際交易,但仍故意向銀行呈交了由其及同伙所製造涉及上述四間公司或企業的多張虛假單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
15. 上訴人在本案中處關鍵及主導角色。
16. 關於上訴人已賠償被害銀行方面,原審判決已適用《刑法典》第221條結合第201條的規定,就其被判處的四項電腦詐騙罪,給予刑罰的特別減輕。
17. 至於上訴人餘下被判處的一項清洗黑錢罪及四項偽造文件罪方面,其在本案的行為,並不符合適用《刑法典》第66條第2款c)及d)項刑罰特別減輕的規定。
18. 正如原審法庭在量刑理由中已明確說明,“在確定刑罰份量方面,根據本案中的具體情節,尤其考慮到第一嫌犯所觸犯的罪行的不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高,同時考慮到嫌犯為初犯、基本承認被指控的大部份事實、其在本案中的關鍵及主導角色、其犯罪目的及作案手法(包括多次偽造文件)、涉案的清洗黑錢的轉款和收款次數及和金額數目較多、可獲得的利益報酬、已向涉案銀行作出相應賠償,以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防,尤其因詐騙而產生的清洗黑錢罪越趨嚴重,社會大眾容易漠視清洗黑錢罪的嚴重性及對社會安寧和金融秩序所產生的負面影響,故有必要大力打擊及加強防範),…”
19. 基於不符合適用《刑法典》第66條及第67條刑罰特別減輕的規定,不存在需從新量刑的情況。
***
第三嫌犯:B
1. 上訴人認為,關於獲證明之事實第42、43、47、51、64 及65條,案中欠缺證據證明已綁定的涉案信用卡有可能屬不法來源的信用額。因此,原審法庭在審查證據方面明顯有錯誤。
2. 經過了審判聽證,原審法庭客觀及綜合分析了四名嫌犯及各名證人在審判聽證中所作出的聲明,結合在審判聽證中所審查的扣押物、翻閱手提電話筆錄連附圖、流動電話資料及電腦資料法理鑑證及分析報告、各種報告、圖片及照片等證據後,並在配合一般常理及經驗法則下形成心證,認定控訴書所載的事實大部份獲證明。對於如何認定該等事實,原審法庭在事實之判斷中作出詳細闡述,載於判決書第65-68頁,在此視為完全轉錄。
3. 事實上,經過司法警察的調查及被害銀行與XXX卡組織會議,查明涉案的刷卡交易屬於虛假交易,涉案AE卡的卡主並沒有入境本澳的紀錄,卡主向XXX卡組織表明未有在澳門消費。由此可見,涉案交易的信用卡資料是從不法途徑獲得。
4. 根據《刑事訴訟法典》第114條規定, “評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。”換言之,法官在對構成訴訟標的之事實作出認定時,除了法律對評價證據方面另有規定外,係依據經驗法則對證據材料進行分析判斷,從而在事實層面上作出認定。上訴人以其對證據的個人評價,不足以質疑原審法庭對事實的認定。
5. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾,亦不存在結論與事實的矛盾,故此,上訴人提出的審查證據的明顯錯誤,並無出現。
6. 上訴人又提出,原審法庭認為上訴人可以預計或察覺到該等刷卡套現交易會涉及不法來源的信用額,是在說明理由方面出現不可補救之矛盾。
7. 上訴人與其他同伙共同決意,分工合作,將其與第四嫌犯名下公司的銀行POS機交予第一嫌犯進行虛假的刷卡交易,使被害銀行誤信交易真實存在,因而將交易款項轉帳到上述公司。然後,上訴人與第四嫌犯將被害銀行轉入的交易款項作出轉移,分多筆轉帳及提現,掩飾款項之不法來源。
8. 第一嫌犯告知上訴人有“搵快錢”途徑,由上訴人向第一嫌犯提供公司的銀行POS機進行刷卡套現,上訴人可賺取當中約5至8%的回報。上訴人同意參與。上訴人公司的銀行POS機,只可以在公司內作正常交易使用,但是,上訴人將之向他人提供作非正常交易來賺取高額回報,最終,完成一日交易後,按計算其至少可獲得9萬多至10萬元回報。由第一嫌犯所承諾的高額回報已可預見,當中極可能涉及不法活動。
9. 另外,當收到銀行轉帳的款項後,上訴人及第四嫌犯分多筆轉移,目的是掩飾款項的不法來源。事實上,銀行轉入的交易款項,需要交回第一嫌犯,但是,上訴人及第四嫌犯卻沒有按銀行所轉入的款項直接整筆向第一嫌犯轉帳,而是短時間內分散向不同個人(包括向前員工M及N)、公司及自己轉帳,以及提取現金,最後才交回第一嫌犯。由上訴人處理涉案刷卡交易款項的流程,顯示其清楚知悉相關款項來自不法活動的利益,因而採用迂迴的途徑來處理,以掩飾款項的不法來源。
10. 基此,上訴人所述瑕疵,並不存在。
11. 上訴人又提出,就其一項清洗黑錢罪及一項偽造文件之量刑,表示不同意,認為原審法庭在量刑方面過重,應給予特別減輕,分別改判為兩年及五個月徒刑,並予以暫緩執行。因此,原審法庭違反《刑法典》第48條、第65條及第66條的規定。
12. 上訴人為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其等與他人上述刷卡套現以賺取金錢的行為,繼而需返還套現之款項,上訴人明知從未作出實際交易,但仍故意向銀行呈交其等共同決議製造的虛假單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
13. 上訴人在本案中處重要角色,且其否認被指控的大部份事實,未能顯示悔意。
14. 上訴人在本案的行為,並不符合適用《刑法典》第66條刑罰特別減輕的規定。正如原審法庭在量刑理由中已明確說明,“在確定刑罰份量方面,根據本案中的具體情節,尤其考慮到第三嫌犯所觸犯的罪行的不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高,同時考慮到嫌犯為初犯、否認被指控的大部份事實、其在本案中的重要角色、其犯罪目的及作案手法(包括偽造文件)、涉案的清洗黑錢的收款次數相對較少但金額數目不低、可獲得的利益報酬、已向涉案銀行作出相應賠償,以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防,尤其因詐騙而產生的清洗黑錢罪越趨嚴重,社會大眾容易漠視清洗黑錢罪的嚴重性及對社會安寧和金融秩序所產生的負面影響,故有必要大力打擊及加強防範),以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防),因此,本法院認為針對上述的一項清洗黑錢罪,判處嫌犯兩年六個月徒刑最為適合;針對上述的一項偽造文件罪,判處嫌犯七個月徒刑最為適合。
15. 鑒於本案的情況適用犯罪競合的處理,根據《刑法典》第71 條的規定,在刑罰競合的情況下,第三嫌犯可被科處兩年六個月至三年一個月實際徒刑。考慮到嫌犯所作出的事實及其人格,本法院認為,應判處嫌犯兩年九個月徒刑的單一刑罰最為適合。”
16. 同時,原審法庭在量刑時亦明確指出考慮《刑法典》第48條之規定,“經考慮第三嫌犯的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節,雖然嫌犯為初犯,但其在本案中的親身參與的程度較高,行為有相當嚴重性,故本法院認為在本案中僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及足以實現處罰的目的,因此,決定實際執行上述徒刑。” (雙底線由本人添加)
17. 上訴人身為公司股東,提供公司使用的銀行POS機予他人進行虛假交易,並協助將不法取得的款項轉移,其行為破壞經濟活動的交易安全性,並擾亂金融秩序。上訴人行為較一般的借出戶口協助清洗黑錢嚴重,這由一日內造成被害銀行過百萬的損失可見。上訴人亦沒有顯示悔意。因此,原審法庭判處兩年九個月實際徒刑的單一刑罰,完全正確。
18. 基此,上訴人所述瑕疵,並不存在。
*
案件卷宗移送本院後,駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見,認為兩名上訴人提出的上訴理由不成立,並維持原審法院所作出的判決。(具體理據詳載於卷宗第2457至2465背頁)
*
本院接受兩名上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
***
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實:
獲證明的控訴書事實:
1、 案發時,第一嫌犯A為「D汽車美容有限公司」、「D汽車維修一人有限公司」、「C美學中心」的東主。
2、 2023年11月13日或之前,第一嫌犯A以未能查明的途徑獲悉有人在澳門尋找店舖的銀行POS機以便與已被輸入他人從不法途徑取得的信用卡資料的APPLE PAY透過非接觸的方式進行「拍卡」交易,並於該等已綁定的信用卡的信用額套現後再協助將套現款項立即轉移以掩飾不法來源。
3、 第一嫌犯A為著獲取高額的「佣金」回報,與上述人士達成協議,將其自己名下公司或企業的銀行POS機用以進行「拍卡」交易,以便協助其同伙進行上指之套現活動,同時亦協助其同伙尋找其他的店舖提供銀行POS機進行套現活動。
*
4、 2023年11月13日起,第一嫌犯A自行或透過他人使用「C美學中心」的XX銀行POS機與下表中已綁定在APPLE PAY上的信用卡,以非接觸式交易的方式作出以下31筆交易,合共金額為澳門元壹佰肆拾壹萬零陸佰貳拾元(MOP$1,410,620.00元):
序號
交易日期
交易金額(澳門元)
客戶ID/卡號(DPAN)
信用卡號
参考頁碼
1
13/11/2023
3,980.00
341282366621003
---
第157、170、1822頁
2
06/12/2023
38,888.00
370382323336036
379591613763003
第157、169、1822頁
3
06/12/2023
48,888.00
370382095984401
372248973151009
第157、161、1822頁
4
06/12/2023
18,888.00
370382000296586
---
第157、167、1822頁
5
06/12/2023
18,888.00
370382054663434
379815683481000
第157、165、1822頁
6
06/12/2023
18,888.00
370382123346458
371306669162002
第157、160、1822頁
7
06/12/2023
68,888.00
370382917540019
371248144644016
第157、167、1822頁
8
06/12/2023
78,888.00
370382292752635
---
第157、164、1822頁
9
06/12/2023
18,888.00
370382490129180
379818378243008
第157、169、1822頁
10
06/12/2023
38,888.00
370382300644519
379288309981003
第157、167、1822頁
11
06/12/2023
68,888.00
370382586249256
371298237262028
第157、162、1822頁
12
06/12/2023
68,888.00
370382117806061
---
第157、169、1822頁
13
06/12/2023
38,888.00
377984831378153
---
第157、165、1822頁
14
06/12/2023
38,888.00
370382055037497
372586562572006
第157、160、1822頁
15
06/12/2023
28,888.00
370382045786187
---
第157、165、1822頁
16
06/12/2023
28,888.00
370382470179262
379274940272002
第157、167、1822頁
17
06/12/2023
78,888.00
370382642240018
376783172071018
第157、162、1822頁
18
06/12/2023
38,888.00
370382425603325
376746664771007
第157、167、1822頁
19
06/12/2023
68,888.00
370382374737132
---
第157、169、1822頁
20
06/12/2023
68,888.00
370382975159561
---
第157、161、1822頁
21
06/12/2023
68,888.00
370382557628249
371292242442006
第157、164、1822頁
22
06/12/2023
38,888.00
370382774004661
---
第157、164、1822頁
23
06/12/2023
68,888.00
379321767450565
370787956183002
第157、164、1822頁
24
06/12/2023
38,888.00
370382292740929
379754327053000
第157、169、1822頁
25
06/12/2023
28,888.00
370382724707587
379802778183006
第157、169、1822頁
26
06/12/2023
28,888.00
370382289303889
372270876191015
第157、160、1822頁
27
06/12/2023
68,888.00
370382588805642
372659087071026
第157、162、1822頁
28
06/12/2023
38,888.00
370382780024786
379302258423006
第157、16、18225頁
29
06/12/2023
38,888.00
370382005042845
377249901242030
第157、160、1822頁
30
06/12/2023
68,888.00
370382402166395
376778098401000
第157、167、1822頁
31
06/12/2023
38,888.00
370382324091192
379777367565013
第157、161、1822頁
5、 第一嫌犯A清楚知悉或意會到上述交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的,相關信用卡資料為其同伙透過不法途徑取得,該等交易實際上並不存在。
6、 2023年11月14日,XX銀行將11月13日的1筆交易金額澳門元叁仟玖佰捌拾元(MOP$3,980.00元)扣除手續費後向「C美學中心」支付澳門元叁仟玖佰零肆元叁角捌分(MOP$3,904.38元)。
7、 2023年11月16日,第一嫌犯A將上述款項連同其他款項一共向R的XX銀行帳戶「185000378XXXXXX」轉入澳門幣陸萬壹仟捌佰捌拾肆元(MOP$61,884.00)。
8、 2023年12月7日,XX銀行將12月6日的30筆交易金額合共澳門元壹佰肆拾萬陸仟陸佰肆拾元(MOP$1,406,640.00)扣除手續費後向「C美學中心」支付澳門元壹佰叁拾捌萬零壹佰玖拾陸元肆角叁分(MOP$1,380,196.43)。
9、 隨後,第一嫌犯A於12月7日和8日將上一點所述款項中的澳門元壹佰叁拾柒萬玖仟肆佰陸拾陸元壹角陸分(MOP$1,379,466.16)分別轉入以下公司或個人帳戶:
1) O的XX銀行帳戶「182711101XXXXXX」,澳門元壹拾柒萬肆仟元(MOP$174,000.00)及澳門元伍仟肆佰陸拾肆元叁角陸分(MOP$5,464.36),合共澳門元壹拾柒萬玖仟肆佰陸拾肆元叁角陸分(MOP$179,464.36);
2) 第二嫌犯P的XX銀行帳戶「185000126XXXXXX」,澳門元壹拾玖萬玖仟零陸拾元貳角(MOP$199,060.2);
3) Q的XX銀行帳戶「182411102XXXXXX」,澳門元壹拾玖萬玖仟零陸拾元貳角(MOP$199,060.2);
4) R的XX銀行帳戶「185000378XXXXXX」,澳門元伍萬貳仟陸佰零壹元肆角(MOP$52,601.4)及澳門元柒萬柒仟叁佰伍拾伍元(MOP$77,355.00),合共澳門元壹拾貳萬玖仟玖佰伍拾陸元肆角(MOP$129,956.4);
5) S汽車一人有限公司的XX銀行帳戶「183800375XXXXXX」,澳門元貳拾萬陸仟貳佰捌拾元(MOP$206,280.00);
6) 第一嫌犯A本人的XX銀行帳戶「181701100XXXXXX」,澳門元壹拾肆萬叁仟元(MOP$143,000.00)及澳門元叁拾貳萬貳仟陸佰肆拾伍元(MOP$322,645.00),合共澳門元肆拾陸萬伍仟陸佰肆拾伍元(MOP$465,645.00)。
10、 第一嫌犯A透過第9點所指、於短時間內將POS機所屬店舖的銀行帳戶款項分開多筆款項向不同銀行帳戶轉帳,以此方式將款項轉移,掩飾其本人及同伙透過不法途徑取得的他人信用卡資料進行虛假交易而取得的款項來源,以及規避其本人及其同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
11、 2023年12月15至18日,XX銀行股份有限公司澳門分行接到香港XXX(F有限公司)卡組織的電郵通知,獲悉第4點所述的交易為欺詐交易後要求「C美學中心」提交上述交易的消費單據資料。
12、 為此,第一嫌犯A使用手提電腦製作了1張客戶為「MIKI」及4張客戶均為「候生」,日期分別為2023年11月13日、2023年12月6日,金額分別為澳門元叁仟玖佰捌拾元(MOP$3,980.00)、澳門元肆拾玖萬捌仟捌佰捌拾元(MOP$498,880.00)、澳門元叁拾捌萬壹仟壹佰零肆元(MOP$381,104.00)、澳門元貳拾陸萬叁仟叁佰貳拾捌元(MOP$263,328.00)、澳門元貳拾陸萬叁仟叁佰貳拾捌元(MOP$263,328.00)的銷售單據。
13、 事實上,第一嫌犯A清楚知道第12點所述的銷售單據不是真實的,「C美學中心」從未作出該等交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人共同透過銀行POS機將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交了該等單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
14、 2024年3月20日,司警人員在澳門水手斜巷XXXX大廈地下A座及閣樓「C美學中心」進行調查時,搜獲1部XX銀行澳門分行POS終端機和1份文件,並將上述物品扣押作調查用。
*
15、 2023年11月21日起,第一嫌犯A自行或透過他人使用「D汽車美容有限公司」的XX銀行POS機與下表中已綁定在APPLE PAY上的信用卡,以非接觸式交易的方式作出以下13筆交易,合共金額為澳門元貳拾玖萬壹仟捌佰肆拾柒元(MOP$291,847.00):
序號
交易日期
交易金額(澳門元)
客戶ID/卡號(DPAN)
信用卡號(美國)
参考頁碼
1
21/11/2023
25,380.00
370382764443721
---
第120、122、1821背頁
2
21/11/2023
45,360.00
370382729315261
378336222501001
第120、122、1821背頁
3
21/11/2023
43,680.00
370382291110157
---
第120、122、1821背頁
4
21/11/2023
45,690.00
370382800304283
379599792292009
第120、122、1821背頁
5
21/11/2023
38,620.00
370382418573071
377242095201029
第120、122、1821背頁
6
21/11/2023
49,350.00
370382206069050
---
第120、122、1821背頁
7
23/11/2023
1,380.00
370382413896980
---
第120、124、1821背頁
8
23/11/2023
5,006.00
370382285750125
---
第120、124、1821背頁
9
23/11/2023
6,900.00
370382975159561
---
第120、124、1821背頁
10
23/11/2023
7,100.00
370382292752635
---
第120、124、1821背頁
11
23/11/2023
10,231.00
370382390738817
---
第120、124、1821背頁
12
23/11/2023
12,300.00
370382285750125
---
第120、124、1821背頁
13
27/11/2023
850.00
370382372017651
---
第117、1821背頁
16、 第一嫌犯A清楚知悉或意會到上述交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的,相關信用卡資料為其同伙透過不法途徑取得,該等交易實際上並不存在。
17、 11月22日,XX銀行將11月21日的6筆交易合共澳門元貳拾肆萬捌仟零捌拾元(MOP$248,080.00)扣除手續費後向「D汽車美容有限公司」支付澳門元貳拾肆萬貳仟玖佰玖拾肆元叁角伍分(MOP$242,994.35)。
18、 同日,第一嫌犯A將上述澳門元貳拾肆萬貳仟玖佰玖拾肆元叁角伍分(MOP$242,994.35)轉入其本人的XX銀行帳戶內。
19、 11月24日,XX銀行向「D汽車美容有限公司」支付澳門元伍萬叁仟貳佰柒拾柒元零壹分(MOP$53,277.01),其中,澳門元肆萬貳仟玖佰壹拾柒元(MOP$42,917.00)為上表中11月23日的6筆交易。
20、 11月26日,第一嫌犯A將上述款項中的澳門元伍萬叁仟貳佰陸拾柒元零壹分(MOP$53,267.01)轉入其本人的銀行帳戶「181701100XXXXXX」。
21、 第一嫌犯A透過第18及20點所指、於短時間內將款項從POS機所屬店舖的銀行帳戶轉移至其個人帳戶之行為掩飾其本人及同伙透過店舖POS機將從不法途徑取得的他人信用卡資料進行虛假交易而取得的款項來源,以及規避其本人及其同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
22、 12月15至18日,XX銀行股份有限公司澳門分行接到香港XXX(F有限公司)卡組織的電郵通知,獲悉第15點所述的交易為欺詐交易後要求「D汽車美容有限公司」提交上述交易的單據資料。
23、 為此,第一嫌犯A製作了2張客戶均為「萬生」,日期分別為2023年11月21日、2023年11月23日,金額分別為澳門元貳拾肆萬捌仟零捌拾元(MOP$248,080.00)、澳門元肆萬貳仟玖佰壹拾柒元(MOP$42,917.00)的銷售單據,並附以相應的刷卡的單據。
24、 事實上,第一嫌犯A清楚知道上述第23點的銷售單據不是真實的,「D汽車美容有限公司」從未作出該等交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人共同透過銀行POS機將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交了該等單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
25、 2024年3月20日,司警人員在澳門比厘喇馬忌士街XXXX大廈地下「D汽車美容有限公司」進行調查時,搜獲5張內地銀行卡、3張澳門銀行卡、1部電腦主機、1部打印機、3個「D汽車維修一人有限公司」公司印章、1個「C美學中心」印章和1個「D汽車美容有限公司」公司印章,並將上述物品扣押作調查用。
*
26、 2023年11月29日,第一嫌犯A自行或透過他人使用「D汽車維修一人有限公司」的XX銀行POS機與下表中的已綁定在APPLE PAY上的信用卡,以非接觸式交易的方式作出以下21筆交易,合共金額為澳門元壹佰貳拾叁萬伍仟貳佰玖拾元(MOP1,235,290.00):
序號
交易日期
交易金額(澳門元)
客戶ID/卡號(DPAN)
信用卡號(美國)
参考頁碼
1
29/11/2023
71,226.00
370382411811841
372762794761036
第135、140、1821背頁
2
29/11/2023
74,231.00
370382305568531
379750611147003
第135、140、1821背頁
3
29/11/2023
75,800.00
370382517022137
---
第135、140、1821背頁
4
29/11/2023
74,889.00
370382672168006
371306861993006
第135、140、1822頁
5
29/11/2023
46,899.00
370382683850337
---
第135、140、1822頁
6
29/11/2023
42,180.00
370382435480912
---
第135、140、1822頁
7
29/11/2023
35,600.00
370382509519082
379813146711006
第135、141、1822頁
8
29/11/2023
71,230.00
370382088402726
---
第135、141、1822頁
9
29/11/2023
71,230.00
370382051262149
---
第135、141、1822頁
10
29/11/2023
39,820.00
370382504182720
---
第135、141、1822頁
11
29/11/2023
69,852.00
370382464836018
---
第135、141、1822頁
12
29/11/2023
46,932.00
370382462472428
379720854602014
第135、141、1822頁
13
29/11/2023
68,930.00
370382981078771
372651321025025
第135、142、1822頁
14
29/11/2023
13,200.00
370382933069589
---
第135、142、1822頁
15
29/11/2023
63,569.00
370382617182294
---
第136、142、1822頁
16
29/11/2023
69,852.00
370382800732681
372089523479007
第136、142、1822頁
17
29/11/2023
59,630.00
370382933069589
---
第136、142、1822頁
18
29/11/2023
72,380.00
370382281202816
---
第136、142、1822頁
19
29/11/2023
78,520.00
370382320655628
379593122194001
第136、143、1822頁
20
29/11/2023
65,820.00
370382531827586
---
第136、143頁
21
29/11/2023
23,500.00
370382338235421
372398478663014
第136、143、1822頁
27、 第一嫌犯A清楚知悉或意會到上述交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的,相關信用卡資料為其同伙透過不法途徑取得,該等交易實際上並不存在。
28、 11月30日,XX銀行向「D汽車維修一人有限公司」支付澳門元壹佰貳拾肆萬零柒佰玖拾捌元肆角玖分(MOP$1,240,798.49)。
29、 同日,第一嫌犯A將澳門元壹佰貳拾肆萬零柒佰玖拾捌元肆角玖分(MOP$1,240,798.49)分別轉入以下公司或個人帳戶:
1) R的XX銀行帳戶「185000378XXXXXX」,澳門元貳拾萬陸仟貳佰捌拾元(MOP$206,280.00);
2) T的XX銀行帳戶「182911100XXXXXX」,澳門元伍萬玖仟捌佰貳拾壹元貳角(MOP$59,821.2);
3) 第二嫌犯P的XX銀行帳戶「185000126XXXXXX」及「180301100XXXXXX」,澳門元叁萬玖佰肆拾貳元(MOP$30,942.00)、澳門元壹萬伍仟肆佰柒拾壹元(MOP$15,471.00)、澳門元壹拾貳萬元(MOP$120,000.00),合共澳門元壹拾陸萬陸仟肆佰壹拾叁元(MOP$166,413.00);
4) S汽車一人有限公司的XX銀行帳戶「183800375XXXXXX」,澳門元柒萬陸仟元(MOP$76,000.00)、澳門元壹萬伍仟肆佰柒拾壹元(MOP$15,471.00),合共澳門元玖萬壹仟肆佰柒拾壹元(MOP$91,471.00);
5) U的XX銀行帳戶「180211101XXXXXX」,澳門元壹拾伍萬陸仟伍佰陸拾陸元伍角貳分(MOP$156,566.52);
6) 「C美學中心」的XX銀行帳戶「185000010XXXXXX」,澳門元壹拾貳萬元(MOP$120,000.00);
7) 第一嫌犯A的XX銀行帳戶「181701100XXXXXX」,澳門元肆拾肆萬零貳佰肆拾陸元柒角柒分(MOP$44,0246.77)。
30、 第一嫌犯A透過第29點所指、於短時間內從POS機所屬店舖的銀行帳戶分開多筆款項向不同人、公司及其自己的個人銀行帳戶轉帳之方式將款項轉移,掩飾其本人及同伙透過不法途徑取得的他人信用卡資料進行虛假交易而取得的款項來源,以及規避其本人及其同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
31、 12月15至18日,XX銀行股份有限公司澳門分行接到香港XXX(F有限公司)卡組織的電郵通知,獲悉第26點所述的交易為欺詐交易後要求「D汽車維修一人有限公司」提交上述交易的單據資料。
32、 為此,第一嫌犯A使用手提電腦製作了1張客戶為「萬生」,日期為2023年11月29日、金額為澳門元壹佰貳拾陸萬肆仟玖佰柒拾肆元(MOP$1,264,974.00)的銷售單據,並附以相應的刷卡的單據。
33、 事實上,第一嫌犯A清楚知道將第32點所述的銷售單據不是真實的,「D汽車維修一人有限公司」從未作出該等交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人共同透過銀行POS機將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交了該等單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
34、 2024年3月20日,司警人員在澳門河邊新巷XXXXXX「D汽車維修一人有限公司」進行調查時,搜獲一部XX銀行智能POS終端機和一個智能POS終端機底座,並將上述物品扣押作調查用。
35、 同日,司警人員在第一嫌犯A及第二嫌犯P的住所內搜獲並扣押1部手提電腦、2部牌子為蘋果的手提電話、2張銀行提款卡、1個HERMES牌手袋、1隻HUBLOT牌手錶、日元現金肆拾壹萬陸仟元(JPY$416,000.00)、韓元現金壹佰萬零壹仟元(KRW$1,001,000.00)、美元現金貳佰元(USD$200)、人民幣現金壹仟肆佰元(CNY$1,400.00)、港幣現金壹拾柒萬貳仟陸佰元(HKD$172,600.00)和澳門元現金叁萬貳仟柒佰元(MOP$32,700.00),並將之扣押作調查用。
36、 事件中,第一嫌犯A至少已獲利澳門元叁拾萬元(MOP$300,000.00)。
*
37、 第二嫌犯P為第一嫌犯A之配偶,亦為第一嫌犯A持有之企業「C美學中心」的實際營運者。
38、 2023年11月30日,第二嫌犯P透過其XX銀行帳戶「185000126XXXXXX」及「180301100XXXXXX」接收三筆由第一嫌犯A所持有之「D汽車維修一人有限公司」的轉帳合共澳門元壹拾陸萬陸仟肆佰壹拾叁元(MOP$166,413.00)。
39、 2023年12月7日,第二嫌犯P再次透過其XX銀行帳戶編號「185000126XXXXXX」接收一筆由「C美學中心」作出的銀行轉帳金額澳門元壹拾玖萬玖仟零陸拾元貳角(MOP$199,060.2)。
40、 (未能證實)
*
41、 案發時,第三嫌犯B和第四嫌犯G為「E設計概念工程有限公司」的股東。
42、 2023年12月,第一嫌犯A聯繫第三嫌犯B,聲稱有渠道賺快錢,即以其等名下公司的POS機用以非接觸的方式進行「拍卡」交易,並於該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現後再協助將套現款項立即轉移以掩飾不法來源。第三嫌犯B亦將有關情況告知第四嫌犯G。
43、 當時,第三嫌犯B和第四嫌犯G已清楚知道銀行POS終端機只可供所屬店舖進行實際交易之用,且至少可預計及察覺到第一嫌犯A向其等借用公司銀行POS機的目的是以信用卡資料進行「拍卡」交易,從而將該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現,其等為著從中獲取金錢利益,仍同意借出POS機。
44、 於2023年12月11日或之前,第三嫌犯B在第四嫌犯G同意及知悉的情況下將「E設計概念工程有限公司」的一部由XX銀行配置的POS機交給第一嫌犯A。
45、 2023年12月11日,第一嫌犯A自行或透過他人使用「E設計概念工程有限公司」的XX銀行POS機與下表中已綁定在APPLE PAY上的信用卡,以非接觸式交易的方式作出以下30筆交易,合共金額為澳門元壹佰伍拾叁萬柒仟伍佰叁拾柒元(MOP1,537,537.00):
序號
交易日期
交易金額(澳門元)
客戶ID/卡號(DPAN)
信用卡號(美國)
参考頁碼
1
11/12/2023
11,346.00
370382751310487
379831255842008
第186、193、1823頁
2
11/12/2023
46,534.00
370382423394364
371551738993008
第186、194、1823頁
3
11/12/2023
35,680.00
370382165987607
373915575921000
第186、194、1823頁
4
11/12/2023
189,700.00
370382704307622
---
第186、193、1823頁
5
11/12/2023
54,360.00
370382704307622
---
第186、194、1823頁
6
11/12/2023
12,560.00
370382302889559
---
第186、194、1823頁
7
11/12/2023
45,630.00
370382126604440
---
第186、192、1823頁
8
11/12/2023
56,890.00
370382054096908
379283051991003
第186、192、1823頁
9
11/12/2023
35,680.00
370382969727431
379282818401017
第186、192、1823頁
10
11/12/2023
18,960.00
370382874820180
---
第186、192、1823頁
11
11/12/2023
13,890.00
370382285472795
376783120803009
第186、192、1823頁
12
11/12/2023
65,680.00
370382356964548
---
第186、192、1823頁
13
11/12/2023
62,380.00
370382225489305
---
第186、191、1823頁
14
11/12/2023
67,809.00
370382803077209
---
第186、191、1823頁
15
11/12/2023
56,890.00
370382472188014
---
第186、191、1823頁
16
11/12/2023
48,580.00
370382850423868
372279276081007
第186、191、1823頁
17
11/12/2023
48,980.00
370382124251806
379296764263023
第186、191、1823頁
18
11/12/2023
43,280.00
370382267098204
379772434331002
第186、191、1823頁
19
11/12/2023
68,900.00
370382391601600
---
第186、189、1823頁
20
11/12/2023
38,900.00
370382503031662
---
第186、189、1823頁
21
11/12/2023
65,890.00
370382594217808
---
第186、189、1823頁
22
11/12/2023
67,800.00
370382624487363
373917156521001
第186、189、1823頁
23
11/12/2023
38,990.00
370382525545327
---
第186、189、1823頁
24
11/12/2023
28,900.00
370382500783505
---
第186、189、1823頁
25
11/12/2023
68,888.00
370382285432278
---
第186、190、1823頁
26
11/12/2023
68,888.00
370382271783916
373967302341010
第186、190、1823頁
27
11/12/2023
68,888.00
379920601739255
373507935213002
第186、190、1823頁
28
11/12/2023
68,888.00
370382648162687
---
第186、190、1823頁
29
11/12/2023
28,888.00
370382047998616
---
第186、190、1823頁
30
11/12/2023
8,888.00
370382905350306
---
第186、190、1823頁
46、 數日後,第一嫌犯A將上述XX銀行POS機還給第三嫌犯B,聲稱數日後將會有一筆約澳門元壹佰伍拾萬元(MOP$1,500,000.00)的款項存入「E設計概念工程有限公司」的銀行帳戶,着其等留意到帳情況。第三嫌犯B將有關情況告知第四嫌犯G。
47、 第一嫌犯A清楚知悉或意會到第45點的交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的,相關信用卡資料為其等的同伙透過不法途徑取得,該等交易實際上並不存在。
第三嫌犯B和第四嫌犯G至少可預計或察覺到第45點的交易的相關信用卡資料(包括有關信用額)有可能是透過不法途徑取得,該等交易實際上並不存在。
48、 12月12日,XX銀行將12月11日的30筆交易合共澳門元壹佰伍拾叁萬柒仟伍佰叁拾柒元(MOP1,537,537.00元)扣除手續費後向「E設計概念工程有限公司」的銀行帳戶「185000007XXXXXX」支付澳門元壹佰伍拾萬陸仟肆佰叁拾貳元捌角(MOP$1,506,432.8)。
49、 同日中午12時25分,第三嫌犯B見第46點所述款項到帳後便透過通訊軟件WHATSAPP告知第四嫌犯G款項已到帳,後者隨即詢問第三嫌犯B「有冇問清楚阿肥(第一嫌犯A)點撳?攞幾多?」並說道:「我尋晚系名門攞野跟住見到阿肥(第一嫌犯A),阿肥話5050咁攞喎,但我想一次攞尻晒佢」。
50、 12月12至14日,第三嫌犯B和第四嫌犯G將第48點所述款項作出如下操作,其中至少以下第1項、第4項及第7項是按照第一嫌犯A的指示而為之:
1) 轉入「E設計概念工程有限公司」另一XX銀行帳戶「185000377XXXXXX」,澳門元伍拾壹萬元(MOP$510,000.00);
2) 轉入M的XX銀行帳戶「180801101XXXXXX」,澳門元壹萬玖仟捌佰元(MOP$19,800.00);
3) 轉入N的XX銀行帳戶「185000127XXXXXX」澳門元貳萬貳仟肆佰陸拾元(MOP$22,460.00);
4) 銀行提取港幣現金澳門元柒拾貳萬貳仟零伍拾元(MOP$722,050.00),並隨即交給第一嫌犯A;
5) 轉入第三嫌犯BXX銀行帳戶「180401101XXXXXX」澳門元叁佰叁拾壹元伍角(MOP$331.5);
6) 轉入「X一人有限公司」XX銀行帳戶「185000378XXXXXX」澳門元捌仟肆佰陸拾柒元(MOP$8,467.00);
7) 轉入「D汽車維修一人有限公司」XX銀行帳戶「185000129XXXXXX」,共澳門元壹拾捌萬貳仟伍佰伍拾柒元捌角(MOP$182,557.8);
8) 匯款給「V(HK) CO LTD」澳門元貳萬陸仟捌佰壹拾陸元肆角(MOP$26,816.4元)。
51、 第三嫌犯B和第四嫌犯G自行及按照第一嫌犯A的指示,於短時間內將其等店舖的銀行帳戶款項以分開多筆向不同人、公司及自己的個人銀行帳戶轉帳及提現的方式將款項轉移,掩飾其等三人及倘有其他同伙有可能透過不法途徑取得的他人的信用卡資料進行虛假交易而取得的款項來源,以及規避其等因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
52、 12月15至18日,XX銀行股份有限公司澳門分行接到香港XXX(F有限公司)卡組織的電郵通知,獲悉第45點所述的交易為欺詐交易後要求「E設計概念工程有限公司」提交上述交易的單據資料。
53、 為此,第三嫌犯B分別和第一嫌犯A、第四嫌犯G商量對策,並於12月下旬由第三嫌犯B使用手提電腦製作了1張客戶為「劉生」,金額為澳門元壹佰伍拾叁萬柒仟伍佰叁拾柒元(MOP$1,537,537.00元)的傢俬銷售單據,並附以相應的刷卡的單據。
54、 事實上,第一嫌犯A、第三嫌犯B和第四嫌犯G清楚知道「E設計概念工程有限公司」從未作出該等交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其等三人共同透過銀行POS機將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交第53點所指之由其等共同決議製造的銷售單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
55、 事件中,第三嫌犯B和第四嫌犯G至少獲利澳門元壹拾萬元(MOP$100,000.00)。
56、 2024年3月20日,司警人員在澳門果欄街XXXX大廈地下B座「E設計概念工程有限公司」進行調查時,搜獲一部一體式牌子為APPLE的電腦、一部DELL牌電腦主機、一部ACER牌電腦主機、兩隻USB記憶體、一個電腦硬盤、一本華僑永亨銀行的港幣儲蓄存摺、一部終端機、一部ASUS牌手提電腦、一部HP牌手提電腦、一份XX銀行POS機協議、四本支票簿和一本收據簿,並將上述物品扣押作調查用。
57、 2024年3月20日,司警人員在第三嫌犯B的住所搜獲並扣押一部手提電話,在被扣押的手提電話中發現其與第一嫌犯A的WHATSAPP對話紀錄,有關手提電話是第三嫌犯B與其他作案人士為實施犯罪而進行聯絡之工具。
58、 2024年4月1日,司警人員在第四嫌犯G身上搜獲並扣押一部手提電話,在被扣押的手提電話中發現其與第三嫌犯B的微信對話紀錄,有關手提電話是第四嫌犯G與其他作案人士為實施犯罪而進行聯絡之工具。
59、 2024年4月1日,司警人員在第四嫌犯G的車輛中搜獲2個公司印章,並將之扣押作調查用。
*
60、 第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下,與其他同伙共同決意,分工合作,透過「C美學中心」、「D汽車美容有限公司」及「D汽車維修一人有限公司」的XX銀行POS機與其他同伙從不法途徑取得的、已被輸入信用卡資料及已綁定相關信用卡的支付軟件APPLE PAY以非接觸的方式進行拍卡交易,而該等交易實際上是不存在的,第一嫌犯A及其同伙透過此一方式令XX銀行誤以為上指店舖存在該等交易而向店舖支付款項,第一嫌犯A及其同伙因此而獲得金錢利益,最終引致XX銀行股份有限公司澳門分行遭受相當巨額的金錢損失。
61、 第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下,與其他同伙共同決意,分工合作,將其透過「C美學中心」、「D汽車美容有限公司」及「D汽車維修一人有限公司」的POS機與其同伙從不法途徑取得的信用卡資料透過APPLE PAY進行虛假交易而使XX銀行向店舖銀行帳戶支付之款項以分開多筆、向自己、其他人或公司之銀行帳戶轉帳之形式掩飾款項來源,以及透過此方式規避其本人及其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
62、 第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下,明知「C美學中心」、「D汽車美容有限公司」及「D汽車維修一人有限公司」從未作出實際交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人共同透過銀行POS機將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交了由其所製造的虛假單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
63、 (未證事實)
64、 第一嫌犯A在自由、自願及有意識的情況下,與他人(第三嫌犯B和第四嫌犯G)共同決意,分工合作,使用在第四嫌犯G同意並由第三嫌犯B提供的「E設計概念工程有限公司」的XX銀行POS機,與其他同伙從已被輸入信用卡資料及已綁定相關信用卡的支付軟件APPLE PAY以非接觸的方式進行交易,事實上該等交易是不存在的,第一嫌犯A及其等同伙透過此一手段令XX銀行誤以為該店舖存在有關交易而向店舖支付相應的交易金額,其等意圖透過此一方式為自己獲得金錢利益,最終引致XX銀行股份有限公司澳門分行遭受相當巨額的金錢損失。
第三嫌犯B和第四嫌犯G在自由、自願及有意識的情況下,與他人(第一嫌犯A)共同決意,分工合作,在第四嫌犯G同意下,由第三嫌犯B向第一嫌犯A提供「E設計概念工程有限公司」的XX銀行POS機,以便以非接觸的方式進行「拍卡」交易,從而將該等已綁定的信用卡的有可能屬不法來源的信用額套現,並將套現款項立即轉移,事實上該等交易是不存在的,第三嫌犯B、第四嫌犯G及其等同伙透過此一手段令XX銀行誤以為該店舖存在有關交易而向店舖支付相應的交易金額,其等意圖透過此一方式為自己獲得金錢利益,最終引致XX銀行股份有限公司澳門分行遭受相當巨額的金錢損失。
65、 第一嫌犯A與他人(第三嫌犯B和第四嫌犯G)在自由、自願及有意識的情況下,共同決意,分工合作,將其等透過「E設計概念工程有限公司」的POS機與從不法途徑取得的信用卡資料透過APPLE PAY進行虛假交易而使XX銀行支付之款項以分開多筆向自己、其他人或公司轉帳及提取現金之形式掩飾款項之不法來源,以及透過此方式規避其等及其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
第三嫌犯B和第四嫌犯G與他人(第一嫌犯A)在自由、自願及有意識的情況下,共同決意,分工合作,將其等透過「E設計概念工程有限公司」的POS機與有可能從不法途徑取得的信用卡資料進行虛假交易而使XX銀行支付之款項以分開多筆向自己、其他人或公司轉帳及提取現金之形式掩飾款項之不法來源,以及透過此方式規避其等及倘有其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
66、 第一嫌犯A、第三嫌犯B和第四嫌犯G在自由、自願及有意識的情況下,共同決意,分工合作,明知「E設計概念工程有限公司」從未作出實際交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其等與他人共同透過銀行POS機將進行刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,仍向銀行呈交其等共同決議製造的虛假單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。
67、 第一嫌犯A、第三嫌犯B和第四嫌犯G在自由、自願及有意識的情況下,作出上述行為,且清楚知道行為犯法,會受法律制裁。
~
答辯狀:
第二嫌犯P為第一嫌犯A於2021年1月19日締結婚姻,婚姻財產制度為取得共同財產制。
婚後,第二嫌犯P一直從事W有限公司財富管理經理,鑑於第二嫌犯收入不穩且第二嫌犯對美容有研究,故第一嫌犯向第二嫌犯表示欲開設美容企業予第二嫌犯打理,而第一嫌犯則負責法律文件及處理部份營運資金事宜;在取得第二嫌犯同意下,第一嫌犯A以個人名義及資金開設「C美學中心」予第二嫌犯P打理,由第二嫌犯負責處理員工之工作、支付薪金及管理客戶方面等事宜。
由於美容院之部份起始資金是由第一嫌犯支付,同時為著協助第一嫌犯解決營運汽車買賣業務之資金週轉所需,第一嫌犯亦持有第二嫌犯個人開設之XX銀行網上銀行帳戶(帳號及密碼)及以美容院名義開設之網上銀行帳戶(帳號及密碼)及提款咭,並在第一嫌犯認為經營「D汽車維修一人有限公司」及「D汽車美容有限公司」之汽車買賣業務需要資金時,使用第二嫌犯個人帳戶及/或“C美學中心”之資金作週轉。
第一嫌犯在使用第二嫌犯在XX銀行內之儲蓄及「C美學中心」之利潤或營運資金前很多時不會通知第二嫌犯。
同時,第一嫌犯亦會偶爾或不定期將經營上述公司及企業所賺得之利潤以現金或銀行轉賬方式給予第二嫌犯,以便第二嫌犯將有關款項用作未成年兒子及家庭開支,而剩餘之資金將作為家庭積蓄,以備家庭需要資金週轉時使用,單單在案發前一年的轉賬流水中超過十萬元之轉帳交易不少於十次。
第二嫌犯因有保險工作而並非每天都在該美容場所出現。
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另外證明以下事實:
第一嫌犯已就「C美學中心」、「D汽車美容有限公司」及「D汽車維修一人有限公司」在本案中的不實交易,於第一審審判聽證前,向XX銀行分別償還了1,379,913澳門元、285,864.12元及1,211,201.83元,作為彌補該銀行的全數損失。
第三嫌犯已就「E設計概念工程有限公司」在本案中的不實交易,於第一審審判聽證前,向XX銀行償還了至少1,488,298.98澳門元連同XX銀行需向F有限公司所繳付的款項,以作為彌補該銀行的全數損失。
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第一嫌犯A於羈押前為商人,每月收入約為250,000澳門元。
* 嫌犯已婚,需供養父母及一名未成年兒子。
* 嫌犯學歷為高中畢業教育程度。
* 嫌犯基本承認被指控的大部份事實。
* 根據刑事紀錄證明,嫌犯為初犯。
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第三嫌犯B於羈押前為裝修公司東主(有承接其父親公司的工程),每月收入約為100,000澳門元。
* 嫌犯離婚,需供養前妻、父母及一名未成年女兒。
* 嫌犯學歷為大學畢業教育程度。
* 嫌犯否認被指控的大部份事實。
* 根據刑事紀錄證明,嫌犯為初犯。
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未獲證明的事實:
其他載於控訴書與答辯狀而與已證事實不符的重要事實,具體如下:
第二嫌犯P清楚知悉第一嫌犯A透過「D汽車維修一人有限公司」及「C美學中心」之銀行帳戶向其個人銀行帳戶所作出之多筆轉帳並非上指公司、企業的營運所得,而是第一嫌犯A透過「D汽車維修一人有限公司」及「C美學中心」作出不法行為而取得之款項,仍向第一嫌犯A提供個人銀行帳戶,協助後者將該等款項轉移以掩飾該等款項的不法來源。
第二嫌犯P在自由、自願及有意識的情況下,明知第一嫌犯A透過「D汽車維修一人有限公司」及「C美學中心」向其個人帳戶作出之多筆轉帳為不法所得,仍向第一嫌犯A提供個人銀行帳戶接收該等款項以便協助將該等不法款項轉移以掩飾不法來源,且清楚知道該行為犯法,會受法律制裁。
第三嫌犯B和第四嫌犯G清楚知悉第45點的交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出的。
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三、法律方面
本上訴涉及下列問題:
針對第一上訴人A(第一嫌犯)
* 適用法律錯誤的瑕疵(偽造文件罪)
* 連續犯(僅以連續犯方式觸犯一項電腦詐騙罪及一項偽造文件罪)
* 量刑過重(應給予刑罰的特別減輕、緩刑)
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針對第二上訴人B(第三嫌犯)
* 審查證據方面明顯有錯誤(關於獲證明之事實第42、43、47、51、64及65條,案中欠缺證據證明已綁定的涉案信用卡有可能屬不法來源的信用額)
* 說明理由方面出現不可補救之矛盾(可以預計或察覺到該等刷卡套現交易會涉及不法來源的信用額)
* 量刑過重(應給予刑罰的特別減輕、緩刑)
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針對第一上訴人A(第一嫌犯)之上訴理由部份。
第一部份 - 適用法律錯誤的瑕疵
在所提起的上訴狀中,第一上訴人A指他是在刷卡、收到銀行款項後,應銀行要求才交單據及刷卡單,目的是掩飾演繹的不法行為,避免刷卡事被揭發。從原審判決中既證事實第62、66點可見,上訴人交出單據,是為掩飾已既遂的詐騙行為,否則會被銀行職員立即揭發,且其在交付單據一事上,缺乏“不交付”的合法行為的期待可能性。此外,卷宗無證據證明涉案刷卡單據由上訴人A簽署。故應開釋其被判處的四項偽造文件罪(三項以直接正犯、一項以直接共同正犯方式觸犯)。
駐初級法院的檢察院代表及駐中級法院的檢察院代表均不同意上訴人之意見。
以下,讓我們來看看。
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經第4/2020號法律修改第11/2009號法律第11條(電腦詐騙)規定:
一、意圖為自己或第三人不正當得利,而作出下列任一行為,造成他人財產有所損失者,處最高三年徒刑或科罰金:
(一)輸入、更改、刪除或消除電腦數據資料;
(二)介入電腦數據資料處理的結果;
(三)不正確設定電腦程式;
(四)干預電腦系統的運作。
二、犯罪未遂,處罰之。
三、如所造成的財產損失:
(一)屬巨額,行為人處一年至五年徒刑;
(二)屬相當巨額,行為人處二年至十年徒刑。
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第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條(清洗黑錢)規定:
一、為適用本法律的規定,利益是指直接或間接來自包括以共同犯罪的任一方式作出可處以最高限度超過三年徒刑的、符合罪狀的不法事實的財產,或不論適用的刑罰幅度為何,符合下列罪狀的任何不法事實的財產;
二、為掩飾利益的不法來源,或為規避有關產生利益的犯罪的正犯或參與人受刑事追訴或刑事處罰而轉換或轉移本人或第三人所獲得的利益,又或協助或便利該等將利益轉換或轉移的活動者,處最高八年徒刑。
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根據本案已證事實,兩名上訴人與其他同伙共同決意,分工合作,透過涉案店舖的POS機與同伙從不法途徑取得的信用卡資料以APPLE PAY進行虛假交易,使被害銀行向該等店鋪的銀行帳戶支付款項,而兩名上訴人則以分開多筆、向自己、其他人或公司之銀行帳戶轉帳之形式掩飾款項來源,以及透過此方式掩飾其等通過上指此虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。其後XX銀行接獲了香港XXX卡組織通知涉案交易為欺詐交易,則要求涉案店舖及公司提交相關交易的單據資料。
承上可見,第一,本案核心犯罪行為是電腦詐騙罪及清洗黑錢罪。兩名上訴人與同夥共同決意、分工合作,通過涉案店鋪POS機,結合同夥從不法途徑獲取的信用卡資料,以Apple Pay進行虛假交易。被害銀行向店鋪帳戶付款後,兩人通過分多筆轉帳至本人、他人或公司帳戶的方式,掩飾款項來源,並規避其通過虛假交易獲利的行為被刑事追訴或處罰。
第二,後續行為屬於後續造假 – 偽造文件罪,XX銀行接獲香港XXX卡組織通知,得知涉案交易為詐騙交易,遂要求涉案店鋪及公司提交交易單據。兩名上訴人明知無實際交易,為欺騙銀行,掩蓋刷卡套現獲利的事實,避免返還套現款項,故意製作並提交虛假交易單據,使銀行相信交易真實存在。
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澳門《刑法典》第244條「偽造文件罪」犯罪的構成要件為1:
1)存有造成他人或本地區有所損失,又或意圖為自己或他人獲得不正當利益的意圖。(主觀要件)
2)作出下列任一行為:製造虛假文件,偽造或更改文件,又或濫用他人之簽名以製作虛假文件;使法律上之重要事實,不實登載於文件上; 使用由他人製造、偽造或更改之以上兩項所指之文件。(客觀要件)
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至於「偽造文件罪」的主觀構成要件方面,它要求:
- 一般故意(dolo genérico),即《刑法典》第13條規定的情形;
- 特定故意(dolo específico):意圖造成他人或本地區有所損失;又或意圖為自己或他人獲得不正當利益。該不當利益是指透過偽造或者使用偽造文件而獲得物質或非物質的好處。”
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從上可見,兩名上訴人明知從未作出實際交易,但為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其等與他人共同透過銀行POS機,將透過不法途徑獲取的信用卡資料進行刷卡套現以賺取金錢的行為,避免需返還套現之款項,故意製作虛假交易單據並向銀行提交了該等虛假單據,令銀行相信有關交易是真實存在的。
第一上訴人A直接引用原審判決中第62和66點的既證事實,明確指出其“交付單據”行為,是針對“詐騙行為已既遂”的後續來補救。即便此時詐騙行為已完成,但交付單據是為了“掩蓋”這一既成犯罪事實,以防止之前的違法所得行為暴露。
第一上訴人強調“不交單據”的直接後果是“詐騙行為將立即被銀行職員揭發”,因此,交付單據是唯一能暫時隱藏詐騙事實的選擇,他不得不做,故在交付單據一事上,法律就不能“期待”其選擇“不交付”這一合法行為的出現或存在,他缺乏“不交付”的合法行為的期待可能性。
可是,按照第一上訴人這一邏輯,就等同於殺人埋屍,毀屍滅跡同一道理了。
第一上訴人先主動實施了核心犯罪(電腦詐騙既遂),且該犯罪已獨立構成完整罪名。至於他作出後續行為(偽造文件),是為了掩蓋前罪事實,逃避刑事追責,於是第一上訴人交付了虛假單據意圖掩蓋詐騙犯罪被揭發。第一上訴人所指的“不得不做”(交付單據),本質都是前罪引發的“自陷風險”。倘若第一上訴人沒有實施前罪(不詐騙),就不會面臨“需掩蓋罪行”的困境,繼而不存在“不得不”的前提,這些都是上訴人自己選擇,做與不做,完全是他個人行為和選擇,那麼,犯罪後果當然須由他承擔。
本上訴法院絕不認同第一上訴人所主張之缺乏不交付“偽造文件”的合法行為之期待可能性。再者,這與刑法基本原則(禁止為掩蓋罪行而實施新犯罪行為)和社會公序良俗完全相悖。
因此,第一上訴人是在自由自願的情況下,自主選擇透過製作涉案的虛假單據,以掩飾自己先前作出的虛假交易,向銀行提交偽造交易單據,不存在迫不得已而犯案的情況。本案中並不存在該上訴人所提出的、缺乏“不交付”作出合法行為的期待可能性的問題。實際上,是第一上訴人選擇以偽造交易單據的方式來瞞騙銀行,其行為已構成《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰之“偽造文件罪”,故不能開釋其該項判罪。
本上訴法院認為,虛假交易(詐騙罪)侵犯的是銀行財產權,而偽造單據(偽造文件)侵犯的是文件真實性及經濟秩序,兩者無必然手段與目的關係,正因為第一上訴人所作的偽造文件行為、與其詐騙行為侵害不同法益且相互獨立,且時間上已明顯是前後段發生,故應認定為犯罪的實質競合,並以數罪並罰。
綜上,原審法院對第一上訴人判處上述偽造文件罪名的法律定性是正確的。
因此,第一上訴人之上訴依據是不能成立的。
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第二部份 – 連續犯
第一上訴人A指出,他實施的詐騙罪及偽造文件罪之行為符合《刑法典》第29條第2款的規定。上訴人指出,其不認同原審法院對上訴人以相同行為操作其屬下三所商業企業(C美學中心、D汽車美容有限公司、D汽車維修一人有限公司)的三項相當巨額電腦詐騙罪和三項偽造文件罪的認定。應對作其屬下三所商業企業的操作行為,以連續犯方式實施一項相當巨額電腦詐騙罪和一項偽造文件罪作出判處。
駐初級法院的檢察院代表及駐中級法院的檢察院代表均不認同上訴人之意見。
以下,讓我們來看看。
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我們來分析原審法院之判罪依據事實:
1. 上訴人實施首次「相當巨額電腦詐騙罪」的原因:已證事實4至14點。於2023年11月13日對C美學中心的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行。
2. 其後,上訴人再實施另一項「相當巨額電腦詐騙罪」之原因:已證事實第15至25點。於2023年11月21日對D汽車美容有限公司的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行。
3. 其後,上訴人再實施另一項「相當巨額電腦詐騙罪」之原因:已證事實第26至36點。於2023年11月29日對D汽車維修一人有限公司的POS機進行刷卡操作,並應XX銀行要求而將刷卡單據提交予銀行。
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根據《刑法典》第29條(犯罪競合及連續犯)規定:
一、罪數係以實際實現之罪狀個數,或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。(O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente).
二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。(Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente).
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首先,《刑法典》第29條第1款規定了,罪數是以行為人之作出行為的次數來決定,或是符合實際實現之罪狀個數來決定的,是一種實際競合的情況而非條文競合。
亦即是說,判斷罪數之數目(o número de crimes)應以罪狀之數目(tipo de crime)為準,而所謂罪狀,指的是法律對於具體犯罪行為所作的描述。為此,是以行為人罪狀行為的次數來決定,又或者,是以行為人之實際行為去判斷所符合同一罪狀之次數確定。
而《刑法典》第29條第2款規定了,倘數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。
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好了,那麼本案是否符合《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯情況?
第一上訴人解釋,其作出三個犯罪的時間是相隔非常短,約一星期內已作出了上述行為,故具有時間上的密切關聯性。此外,三次的詐騙罪和偽造文件罪的被害人是同一人即XX銀行,且該上訴人作出第一個犯罪行為時,存在有利於重新實行犯罪的機會,並驅使該上訴人以本質上相同的手法繼續實行,繼而令上訴人在重複犯罪。
我們繼續看看。
根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定:“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀,而實行之方式本質上相同,且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者,僅構成一連續犯。”
眾所周知,關於《連續犯》之司法見解,於澳門法院亦有多份裁決供參考。當中指出,凡以連續犯情況去論處犯罪人的真正前提,是基於在具體案情內,存在一個可在相當程度上,使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕(亦即以遞減方式逐次減輕)其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。(參見中級法院第202/2003號、第811/2017號、第489/2019號、第580/2013號、第772/2014號、第854/2014號案件的合議庭裁判)
當中尤其提到,在適用該連續犯規定的範疇內,中級法院已經表態,指明連續犯同時具備的前提為“數次實現同一罪狀(或基本上保護同一法益之不同罪狀)、實行之方式本質上相同、故意的單一性以及誘發實行並因此可相當減輕行為人之罪過的外在情況的持續存在。”(參閱第1275號案件的2000年1月20日合議庭裁判以及其中引用的學說及司法見解)。
有關最後一項前提(誘發實行並因此可相當減輕行為人之罪過的外在情況的持續存在)應予特別重視。正如所知,連續犯中罪過降低的依據恰恰在行為的外在時刻中找到。換言之,存在著一種這樣的關係,它從外部明顯地有助於重複犯罪活動,從而使要求行為人以不同方式(即依法)作出行為的要求日益降低(參閱Eduardo Correia:《Direito Criminal》,第2卷,第209頁以及Faria Costa:《Formas do Crime》,刑法研討會,《C.E.J.》第177頁起及續後數頁)。簡而言之,欲減輕行為人之罪過或降低讉責判斷時,要求行為人是因為外在的要素而被戰勝的(猶如“被拖下水”一樣)。如果行為人連續作出行為,在“犯罪思路”中克服障礙及抵觸,改變外部現實以符合,甚至對外部現實實現掌控而非失去控制,那麼就其意圖及目的,不能也不應當減輕這種罪過或降低這種判斷2。於該案中,應認定其乃是依照其本人謀劃的“計劃”而作出行為,因為犯罪“實施方式”清楚顯示了嫌犯的“故意謀劃”,以創造一種“有助於”有關不法行為實施的“環境”。事實上,根據視為已獲證實的事實情狀,查明正是嫌犯本人創造了“有助於”實施不法行為的“舞臺”,因此絕不可能將其行為定性為以連續犯形式作出。
於另一中級法院裁決中提到3,“上訴人是分開兩次偷取押店的現金,而且兩次的犯罪決意是獨立的(在偷取第一次後,在賭場賭輸了錢,才決定作出第二次偷竊的行為)。上訴人每次盜取金錢,都需要等待其他員工離開,再打開抽屜拿取現金,即是上訴人每次都需作出風險評估,並克服有關的不利因素,其犯罪決意亦需變得越來越堅定,而罪過亦每次加強。如是這樣,就不會出現因上訴人第一次犯案成功而造就出一個容易再次成功犯罪的客觀環境。相反,在每次作出新的犯罪行為時,上訴人都需要付出相同或加倍的努力,務求能成功再次避開他人,才能完成新一次的犯罪行為,所以,不存在任何外在誘因能促使上訴人身處一個令他減低抵抗犯罪衝動的環境,而是在上訴人的貪婪驅使下,其主觀犯罪決意及罪過每次都在不斷加強中。故此,上訴人的兩次盜竊金錢的行為並未符合連續犯的規定。”
此外,於尊敬的終審法院合議庭裁決中提到4:“一、罪行連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現,使得對行為人以不同的方式行事,亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。二、法院在審查連續犯罪的要件,尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格。”
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本案中,駐中級法院檢察院代表亦專門就連續犯之適用範圍作出了詳盡理據說明(理據如上)。
本上訴法院指出,在這必須強調的是,符合連續犯者,應為:1)數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀;2)實行之方式本質上相同;3)在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者。
本案中,雖然第一上訴人作出了多項相同的犯罪(電腦詐騙罪及偽造文件罪),實行的方式亦大致相同。那麼,上訴人的多次犯罪行為是否是“在可相當減輕罪過的同一外在情況誘發下實行”?
根據已證事實可知,第一上訴人以涉案三間店舖各自的POS機進行虛假交易,涉及三個不同的交易主體,與之對應的是,其向銀行提交的單據也是上述三間店舖名義獨立發出,三間店舖的單據各自獨立,且上訴人用其中一間店舖的POS機刷卡成功進行詐騙,並不會使其之後操控另外兩間店舖的詐騙變得更為便利,故並不存在可相當減輕彼等罪過程度的同一外在誘因,其並不符合構成連續犯的要件。相反,其長期以上述方式重覆作出多宗虛假交易的詐騙犯罪,更顯示出其更高的行為不法性及犯罪故意。
承上可見,第一上訴人雖實施了多項電腦詐騙罪、偽造文件罪,且實行方式大致相同,但不存在“同一外在情況誘發”且導致可相當減輕罪過之情節。這是因為,本案中沒有出現“受同一外在情況的誘發下實行者,並使得行為人的罪過得到相當減低”這一要件。上訴人使用其中一間店鋪POS機刷卡詐騙成功,並沒有為後續操控另外兩間店鋪的詐騙行為提供方便,前一行為未成為後一行為的“誘發因素”,不存在促使其連續犯罪的“同一外在情況”,更談不上存在有可相當減輕上訴人之罪過的情節。
最關鍵的是,上訴人前後三次犯案情節,顯現出其罪過程度是不斷加大的,不存在使其罪過程度有相當降低的同一外在誘因情況。因此,上訴人的行為並不構成《刑法典》第29條第2款所規定之連續犯。
綜上所述,本上訴院認為,在本案中,上訴人的行為不符合《刑法典》第29條第2款規定的連續犯的條件。
為此,第一上訴人提出的構成連續犯的上訴理由明顯不成立。
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第三部份 – 適用法律錯誤:刑罰的特別減輕、緩刑
第一上訴人A指出,其在發出控訴書前,已對被害人全數作出損害賠償,甚至超出實際財產損失,並已得到被害人的原諒。但是,原審判決僅對前述四項相當巨額電腦詐騙罪作出了刑罰的特別減輕。至於針對第一上訴人其餘被認定的犯罪,包括一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪,同樣基於在發出控訴書前已作出超額作出全數賠償,並顯示出真誠悔悟,在羈押期間積極配合偵查,原審判決卻沒有根據《刑法典》第66條第2款c項和d項規定,故違反了刑罰特別減輕之規定。
經聽取了兩審檢察院之意見,均不同意第一上訴人之意見。
接著,我們來看看。
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原審判決對上訴人A科處如下:
➢ 被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第4/2020號法律修改第11/2009號法律《打撃電腦犯罪法》第11條第1款第(一)項結合第3款第(二)項,並配合《刑法典》第201條第1款及第2款所規定及處罰的四項電腦詐騙罪(相當巨額),分別判處其中三項各兩年徒刑及另一項一年徒刑;
➢ 被指控以直接共同正犯及既遂方式觸犯的經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的四項清洗黑錢罪,改判為以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處兩年九個月徒刑;
➢ 以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的三項偽造文件罪,每項判處七個月徒刑;
➢ 以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處七個月徒刑;
➢ 九罪並罰,合共判處第一嫌犯三年九個月實際徒刑的單一刑罰。
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根據《刑法典》第40條、第64條和第65條分別規定了刑罰的目的、刑罰的選擇以及具體量刑的準則。
根據《刑法典》第40條第1款規定,刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會,即:從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者,主要從一般預防的積極方面考慮,通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益,同時遏止其他人犯罪;後者,旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。5
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度,確定了罪刑相當原則。根據該原則,刑罰的程度應該與罪過相對應,法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則,在確定刑罰的份量時,須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之,同時,亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
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針對第一上訴人提出的量刑問題,以下,本上訴法院將結合上訴人之上訴理據、兩審檢察院之意見,結合分析第一上訴人有利和不利之因素。
首先,經分析卷宗之事實,第一上訴人在發出控訴書前,已對被害人全數作出損害賠償,並已得到被害人的原諒(卷宗第1508至1512頁;以及第1559背頁),證人XX銀行數字金融部副經理J代表XX銀行聲明四間店舖均已結清所有涉事交易款項,聲明不追究一眾涉事店舖及相關負責人的刑事責任,證人同時在庭審中聲明確認不再追究。
我們注意到,針對第一上訴人被原審判決所認定觸犯:四項相當巨額電腦詐騙罪、一項清洗黑錢罪;以直接正犯及既遂方式觸犯了三項偽造文件罪,和以共同直接正犯及既遂方式觸犯了一項偽造文件罪。當中,已就前述四項[相當巨額電腦詐騙罪],以《刑法典》第221條結合第201條之規定,對上訴人作出了刑罰的特別減輕之量刑。
至於針對上訴人的其餘被認定的犯罪,包括一項清洗黑錢罪、三項偽造文件罪和以共犯方式實施的一項偽造文件罪,原審法院並沒有給予同樣的刑罰特別減輕之量刑。
針對此一點,原審法院這樣認為:“依照上述選擇刑罰的標準,針對上述的偽造文件罪,考慮到本案的犯罪事實和具體情節以及預防犯罪的需要,本法院認為須對各嫌犯科處剝奪自由的刑罰(徒刑)方可適當及足以實現處罰的目的。
※ 第一嫌犯A:
在確定刑罰份量方面,根據本案中的具體情節,尤其考慮到第一嫌犯所觸犯的罪行的不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高,同時考慮到嫌犯為初犯、基本承認被指控的大部份事實、其在本案中的關鍵及主導角色、其犯罪目的及作案手法(包括多次偽造文件)、涉案的清洗黑錢的轉款和收款次數及和金額數目較多、可獲得的利益報酬、已向涉案銀行作出相應賠償,以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防,尤其因詐騙而產生的清洗黑錢罪越趨嚴重,社會大眾容易漠視清洗黑錢罪的嚴重性及對社會安寧和金融秩序所產生的負面影響,故有必要大力打擊及加強防範),因此,本法院認為:
- 針對上述的三項電腦詐騙罪,判處嫌犯每項兩年徒刑最為適合;
- 針對上述的一項電腦詐騙罪(與第三及第四嫌犯共同實施),判處嫌犯一年徒刑最為適合;
- 針對上述的一項清洗黑錢罪,判處嫌犯兩年九個月徒刑最為適合;
- 針對上述的三項偽造文件罪,判處嫌犯每項七個月徒刑最為適合;
- 針對上述的一項偽造文件罪(共犯),判處嫌犯七個月徒刑最為適合。
鑒於本案的情況適用犯罪競合的處理,根據《刑法典》第71條的規定,在刑罰競合的情況下,第一嫌犯可被科處兩年九個月至十二年一個月實際徒刑。考慮到嫌犯所作出的事實及其人格,本法院認為,應判處嫌犯三年九個月實際徒刑的單一刑罰最為適合。”
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刑罰的特別減輕
首先,原審法院已就第一上訴人前述四項[相當巨額電腦詐騙罪],以《刑法典》第221條結合第201條為依據,對第一上訴人作出了刑罰的特別減輕之量刑。至於第一上訴人之其他被判罪名方面,是否同樣具有刑罰的特別減輕?
《刑法典》第66條規定了除法律明文規定須特別減輕刑罰之外的特別減輕刑罰之情況。該法條第1款規定了給予特別減輕刑罰的實質前提,即在犯罪前、後或過程中存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必要性之情節;只有在符合了有關之實質前提下,法院須給予特別減輕刑罰。
至於第2款還特別列出數種明顯減輕罪過的情節表現,如行為人在嚴重威脅之影響下,或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為;行為人基於名譽方面之原因,或因被害人本身之強烈要求或引誘,又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為;行為人作出顯示真誠悔悟之行為,行為人在實施犯罪後長期保持良好行為;事實所造成之後果特別對行為人造成損害;行為人在作出事實時未滿十八歲等情節。
然而,眾所周知,《刑法典》第66條第2款所列舉的情節,即使存在,也不必然導致刑罰的特別減輕。另根據同條第1款的規定,刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過,或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》所要求的“明顯減輕”事實並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中,唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕,才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
在量刑方面
本案中,第一上訴人A已向XX銀行分別償還了1,379,913澳門元、285,864.12澳門元及1,211,201.83澳門元作為彌補該銀行的全數損失,只是因為法律之設立機制,上訴人受惠於刑罰之特別減輕之機制(《刑法典》第221條結合第201條)。
另外第一上訴人在庭審中表述自己是一個商人,經營車行和美容中心,收入並不穩定,對上要贍養父母,而母親還有精神方面的病症;婚姻方面,他要扶養妻子;對下要撫養四歲的子女。另外,他還要償還樓宇和商鋪資款合共$25,000,在家庭開支和按揭負擔方面是非常沉重的,因為經濟下行,一時之間想錯了,走上歪路,現時十分後悔過往所作犯罪行為。
歸根究底,第一上訴人的犯罪動機是貪念、企圖以不法方式謀取大筆金錢。於案發後他為了獲取減刑的機會,積極償還所詐騙款項,然而,單純的對被害人之損失作出彌補,並不是必然獲得《刑法典》第66條之刑罰特別減輕之要求。
其他對第一上訴人有利的量刑因素,包括:第一上訴人為初犯,在庭審中承認被指控的大部分事實。然而,本案證據確鑿,其自認對發現事實真相幫助不大,僅屬一般的有利量刑情節,不足以構成“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過,或明顯減少刑罰之必要性”實質要件。
相反,正如檢察院的答覆狀中所列舉的、原審判決中已獲證明之事實:“上訴人為著獲取高額的「佣金」回報,與其他同伙共同決意,分工合作,將自己名下公司或企業的銀行POS 機與已被輸入他人從不法途徑取得的信用卡資料的APPLE PAY透過非接觸的方式進行「拍卡」交易,同時亦協助其同伙尋找其他的店鋪提供銀行POS機進行套現活動。
上訴人以其名下的「D汽車美容有限公司」、「D汽車維修一人有限公司」、「C美學中心」,以及第三嫌犯及第四嫌犯為股東的「E設計概念工程有限公司」的銀行POS 機合共進行95筆「拍卡」交易,而該等交易實際上是不存在的。上訴人與其他同伙透過此一手段令XX銀行誤以為上指店鋪存在該等交易而向店鋪支付款項,因此而獲得金錢利益,最終因上述公司或企業而引致XX銀行股份有限公司澳門分行遭受相當巨額的金錢損失(分別為約澳門幣1,384,100.81元、242,994.35元、1,240,798.49元及1,506,432.80元)。
上訴人自行及指示第三嫌犯及第四嫌犯於短時間內將其透過上述虛假交易而使XX銀行向店鋪銀行帳戶支付之款項以分開多筆、向自己、其他人或公司之銀行帳戶轉帳之形式掩飾款項來源,以及透過此方式規避其本人及其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。
為了瞞騙銀行,不讓銀行發現其與他人上述刷卡套現以賺取金錢的行為,從而需返還套現之款項,上訴人明知從未作出實際交易,但仍故意向銀行呈交了由其及同伙所製造涉及上述四間公司或企業的多張虛假單據以令銀行相信有關交易是真實存在的。”
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從上可見,第一上訴人在本案中處於關鍵及主導角色,其掌控工具、管道與資金,是犯罪鏈條的關鍵樞紐。當中,第一上訴人直接提供自己名下3間公司(D汽車美容、D汽車維修、C美學中心)的銀行POS機,同時推動使用同夥(第三、四嫌犯)持股公司(E設計)的POS機,合計完成95筆虛假交易。此外,第一上訴人所作出的多筆虛假交易,導致XX銀行向店鋪帳戶付款後,第一上訴人自行或指示第三、四嫌犯,通過“分多筆轉帳至本人/他人/公司帳戶”的方式掩飾款項來源,將非法資金進行“洗白”的整個過程。此後,在銀行可能發現交易異常時,第一上訴人還負責了“掩蓋犯罪痕跡”的核心角色。
正如原審法庭在量刑理由中已明確說明,“在確定刑罰份量方面,根據本案中的具體情節,尤其考慮到第一嫌犯所觸犯的罪行的不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高,同時考慮到嫌犯為初犯、基本承認被指控的大部份事實、其在本案中的關鍵及主導角色、其犯罪目的及作案手法(包括多次偽造文件)、涉案的清洗黑錢的轉款和收款次數及和金額數目較多、可獲得的利益報酬、已向涉案銀行作出相應賠償,以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防,尤其因詐騙而產生的清洗黑錢罪越趨嚴重,社會大眾容易漠視清洗黑錢罪的嚴重性及對社會安寧和金融秩序所產生的負面影響,故有必要大力打擊及加強防範)。"
綜上,本上訴法院認為,毫無疑問的是,第一上訴人被判處的清洗黑錢罪及偽造文件罪,均不應受惠於刑罰的特別減輕。
經分析原審法院之上述各項犯罪量刑考量,是恰當且沒有量刑下調的空間。
最後,鑑於第一上訴人所被科處的刑罰為三年九個月徒刑,已超逾三年,並不符合法律規定給予緩刑的形式前提條件(《刑法典》第48條),故應實際執行對其所科處的刑罰。
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針對第二上訴人B(第三嫌犯)之上訴理由部份。
第一部份 - 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定,上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
尊敬的終審法院於2001年3月16日第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵,指事實部分的證據性理據中的矛盾,以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的,也就是說,依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”
不僅如此,終審法院亦精闢、細緻地澄清(參見其在第40/2021號程序中之裁判):“只有在按照邏輯推理,能夠得出理由說明論證的恰好是與所作裁判相反之決定的結論,或者按照同樣的推理,得出結論認為所提出的理據之間相衝突,使得決定並不清晰時,才存在“說明理由方面不可補救的矛盾”。這樣,如已認定的事實與被指為所作裁判之依據的事實相對立,則存在“理據與裁判之間的矛盾”,如已認定的事實與未認定的事實之間相矛盾或者相互排斥,則存在“事實之間的矛盾”。
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第二上訴人(第三嫌犯B)指出,其自己僅是“提供公司POS機賺取5%-8%佣金”,並未主動知悉或參與“信用卡信用額來源”環節,無法預見信用額的不法性。故第二上訴人認為原審法院以「收取高百分比報酬」認定其「可預見刷卡套現涉不法來源」的邏輯,該認定缺乏證據支持,且存在「說明理由不可補救之矛盾」。
根據原審判決中的已證事實,第二上訴人(第三嫌犯)的犯案模式是與同伙利用「E設計概念工程有限公司」的POS機用於不法途徑取得的信用卡進行虛假交易,並將銀行支付的款項以分開多筆向自己、其他人或公司轉帳及提取現金之形式掩飾款項之不法來源,以及透過此方式規避其等及倘有其他同伙因透過上指虛假交易而取得金錢利益之行為受刑事追訴或刑事處罰。此外,彼等更為瞞騙銀行,不讓銀行發現彼等透過POS機進行刷卡套現賺取金錢的行為,故意向銀行呈交虛假的交易單據令銀行相信有關交易是真實存在。
誠然,原審判決中未能證實第二上訴人(第三嫌犯)和第四嫌犯知悉涉案交易並非在信用卡卡主知悉及同意的情況下作出。但這只能是開釋其觸犯電腦詐騙犯罪而言。所以,即使未能證實第二上訴人知悉卡主的意願,亦不妨礙其知悉有關刷卡套現的交易為虛假的,可能涉及不法來源的信用卡額度。無論如何,其與同伙所作的虛假商業交易並不會因其不知悉卡主的意願而變為真實。事實上,第二上訴人伙同其他共犯,彼等藉該等虛假交易來令XX銀行支付相應的款項,並透過轉帳及提現的方式轉移該等不法所得。
換言之,原審法院沒有認定第二上訴人(第三嫌犯)知悉涉案信用卡卡主的意願,與認定第二上訴人可預見知悉刷卡所得款項屬不法來源,兩個事實之間並不存在任何矛盾之處。
本上訴法院認為,經重新審視原審判決中已證事實及未證事實,再分析上述已列出、涉及上訴人之事實來看,當中,原審判決中已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間未見存在任何矛盾,且原審法院的理由說明與已證事實之間也未見存在任何矛盾。因此,原審判決不存在“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵”。
而目前看來,在原審判決依據的文字內容中並無任何自相矛盾之處,反而該等判決依據的上文下理均屬互相對應且思路清晰,原審判決是從無患有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款b項所指的瑕疵。
因此,我們認為,原審判決在已證事實與未證事實之間,並不存在上訴人所指的矛盾,不存在第二上訴人所指之理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵。
故此,第二上訴人所提出的上指上訴理由並不成立。
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第二部份 - 審查證據方面明顯有錯誤
承上,基於上文已分析,第二上訴人(第三嫌犯)實質上是質疑法庭在審查證據方面存有錯誤,主張本案證據根本不足以認定第二上訴人伙同案中其他嫌犯或涉嫌人,以直接共同正犯及既遂方式觸犯了“清洗黑錢罪”及“偽造文件罪”,繼而指責原審判決違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項的規定。
駐初級法院的檢察院代表及駐中級法院的檢察院代表均對此表達了不同意的意見。
以下,我們來看看。
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首先,必須強調的是,在證據的審查方面,根據《刑事訴訟法典》第114條的規定,法官根據自由心證原則,按照一般經驗法則和常理來評價各種被審查及被調查證據的證明力,以認定或否定待證事實。因此,僅當心證之形成明顯違反證據限定規則或一般經驗法則時,方構成“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵,受上級法院所審查。
因此,並不是對任一證據審查發生了錯誤便可以被上級法院所審查,那是必須是僅當心證之形成明顯違反證據限定規則或一般經驗法則時,方構成“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵,受上級法院所審查。
另外,根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
根據原審判決的事實之判斷中,本文節錄以下重要證據之描述:
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原審法院在事實的判斷中作出如下說明:
“首先,對於第一嫌犯被指控的事實,該嫌犯基本承認被指控的大部份事實,只是辯稱當時其沒有想過有關刷卡信用卡資料是以不法途徑方式取得,然而,考慮到涉嫌人“暴龍”(H)找其進行有關刷卡套現操作的來龍去脈、要求其協助找更多人借出更多POS機進行有關操作、可給予其如此高的報酬百份比及實際獲利金額、其知悉將有關POS機在關閘附近交予“暴龍”後有可能在本澳特區邊境內外進行有關操作、其先後多次借出或交予自己公司或企業名下的POS機又或其他人士公司名下的POS機(至少第三和第四嫌犯名下的公司)、誤導涉案銀行並獲得有關交易款項後所進行轉移到不同人士或公司銀行帳戶的操作(即使個別有些用以支付他人一些真實開支或費用亦然)等,加上警方在本案中所查得的各方面的客觀證據,尤其第一嫌犯為避免被銀行揭發而先後提交予銀行的經偽造的銷售單據、其本人及其他嫌犯的手提電話資料所顯示的訊息對話內容或備忘內容,按照常理及經驗法則,本法院認為第一嫌犯的餘下辯解內容顯然是隱瞞實情或至少避重就輕,本案有充份證據顯示其作案時明顯知悉或意會到有關不法情況而仍作出有關行為,故全部關於第一嫌犯的部份證據確鑿,足以認定其作出了被指控的事實。
對於第三嫌犯及第四嫌犯的部份,雖然第三嫌犯否認被指控的大部份事實(其僅承認被指控的偽造文件的罪行)及第四嫌犯否認被指控的事實,然而,按照該兩名嫌犯所聲明的部份可信內容,結合最重要的是該兩名嫌犯之間的手提電話通訊軟件訊息對話內容及有關備忘內容(於案發日翌日及之後的對話),加上兩名嫌犯在涉案公司擔任的職位及負責的事務、第一嫌犯找第三嫌犯進行有關刷卡套現操作的來龍去脈、可給予其如此高的報酬百份比及實際獲利金額、第三嫌犯將此情況告知第四嫌犯、第四嫌犯知悉刷卡套現並獲銀行支付交易款項後要分別多次取款的情況、第三嫌犯事後擔心被揭發時在經與第一嫌犯及第四嫌犯商量後偽造虛假銷售單據、該等嫌犯商討如何誤導銀行或警方,按照常理及經驗法則,本法院認為可充份顯示出二人在案發時已知悉借出有關POS機交予第一嫌犯作刷卡套現,且可預計或察覺到有關刷卡套現的交易可能涉及不法來源的信用卡額度的套現,隨後需將套現款項透過上述已證事實的方式立即轉移,以掩飾其不法來源,同時,在第三嫌犯偽造有關銷售單據上,第四嫌犯也有份以出謀獻策方式參與。因此,本法院認為,關於第三嫌犯及第四嫌犯被指控觸犯的清洗黑錢罪及偽造文件罪的控訴事實,本案證據確鑿,足以認定。
然而,雖則第一嫌犯指出自己當時將其知悉的刷卡套現的事宜告知了第三嫌犯,但按照本案發生的來龍去脈,為著令更多人借出POS機作刷卡套現,第一嫌犯應向第三嫌犯強調有關操作是穩陣的,按照常理,其未必會在事前全盤告知第三嫌犯有關POS機的具體操作地點、單日使用次數及總共刷卡交易金額,且根據第三嫌犯與第四嫌犯的通訊軟件訊息紀錄內容,可以發現至少第四嫌犯甚至可能第三嫌犯都未必知悉有關借用POS機進行刷卡套現操作的信用卡是在有關卡主不知悉或不同意的情況下作出的,但這不代表該兩名嫌犯預計不到或察覺不到有關信用卡額度的來源可能是不法的問題(因為事實上可以存在信用卡額度的來源可能不法但卡主是知情的情況)。因此,即使XX銀行的確因有關刷卡交易被誤導而向「E設計概念工程有限公司」作出了相應交易金額的支付,因而遭受金錢損失,但這顯然只是第三嫌犯及第四嫌犯就有關清洗黑錢行為以獲益的犯罪計劃(目的犯罪)中所必須採用的手段行為(單純刷卡套現的虛偽交易行為)而已,該兩名嫌犯的目的由始至終只是透過有關方式以獲得刷卡套現的利益,主觀上放任透過此方式可能協助他人清洗黑錢的情況的發生6。因此,本法院未能充份認定第三嫌犯及第四嫌犯的詐騙意圖。
至於第二嫌犯被指控的清洗黑錢的部份,儘管其本人及第一嫌犯的解釋的確有些少不太符合常理之處(尤其關於第一嫌犯動用第二嫌犯的銀行帳戶內的款項或轉帳予第二嫌犯的銀行帳戶時,事先不會作出告知,以及關於第一嫌犯於案發期間後段不見了證件的部份),然而,根據卷宗內的書證資料,尤其辯方所提交的銀行轉帳紀錄資料,可以顯示於案發前,第一嫌犯的確經常都會轉帳數萬元至十多至二十萬元款項到第二嫌犯名下的銀行帳戶,以用以支付不用的費用支出,二人的銀行帳戶交易相對較頻繁,有關金額與本案所牽涉清洗黑錢的金額相約,沒有特別異常。因此,在缺乏更多證據的情況下,且基於“疑罪從無”原則,本法院未能毫無合理疑充份認定第二嫌犯是在知悉或可預計涉案款項的來源屬不法的情況下協助第一嫌犯提取或用作支付其他開支費用,即未能充份認定第二嫌犯是在知情下參與了本案的清洗黑錢行為。”
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為謹慎起見,有必要分析一下卷宗各項證據。
首先,根據第二上訴人(第三嫌犯)在庭審中所作聲明,其稱與第四嫌犯共同經營「E設計概念工程有限公司」;又稱,第一上訴人曾向其表示有“搵快錢”的途徑及生意,需要借用其與第四嫌犯的公司的POS機為客人刷卡套現,可收取約5至8%的回報;由於第二上訴人負責處理其公司的財務,故其公司的手機銀行或電子銀行操作僅由其負責;在他人以其公司的POS機進行上述操作及其公司收到XX銀行的交易款項後,便由其負責將款項分別處理,包括由其公司戶口轉入公司支票戶口51萬澳門元、銀行提取現金約72萬澳門元及轉入「D汽車維修一人有限公司」約18萬澳門元,當時預計該等操作可使其公司獲益約9萬多至10萬元;之後其收到XX銀行通知說有關交易異常,要求其提交交易單據資料,其隨即致電第一上訴人,第一上訴人說沒有問題,只需要交回交易單據即可,故第二上訴人便使用手提電腦偽造了其公司的上述交易單據。
加上,第一上訴人在庭審中承認了被指控的大部分事實,並講述了案發具體經過,其是透過“暴龍”介紹利用店鋪的POS機刷卡套現,可獲刷卡金額約10至13%的回報,並進行了控訴書所指的刷卡操作,包括利用第二上訴人所提供的POS機刷卡套現,其後由於XX銀行要求其補回消費單據資料,故第一上訴人便使用手提電腦偽造了涉案其中三名店舖的交易單據,並指其曾將POS機進行刷卡套現之事告知第二上訴人及第四嫌犯,且也是其將第二上訴人公司的POS機交予“暴龍”操作。
此外,根據本案的流動電話資料法理鑑證檢驗及分析報告,發現第二上訴人已知悉第一上訴人是使用不法來源的信用卡進行刷卡,其更與第四嫌犯商量如何應對及解決銀行及警方的追查,包括虛構銷售交易情況及偽造虛假的交易單據。(見卷宗第1752至1753頁、第1763至1782頁)
結合案中司警調查所得及被害人銀行與卡組織的會議資料,該等資料顯示,涉案的AE信用卡卡主並沒有入境本澳記錄,相關卡主均向卡組織表明並未在澳門消費,亦未曾遺失相關信用卡。(見卷宗第956頁、第977至978頁及第1820頁及其背頁)
承上可見,即使第二上訴人(第三嫌犯)否認被指控之大部份事實,但原審法院亦採信了第一嫌犯、第三和第四嫌犯之部份可信內容,結合最重要的是該兩名嫌犯之間的手提電話通訊軟件訊息對話內容及有關備忘內容(於案發日翌日及之後的對話),佐證其對POS機用途、款項處理方式的知情。
加上第三和第四嫌犯在涉案公司擔任的職位及負責的事務,足見第三、第四嫌犯是知道發生了什麼事情,包括:第一嫌犯找第三嫌犯進行有關刷卡套現操作的來龍去脈、可給予其如此高的報酬百份比及實際獲利金額。第三嫌犯將套現事宜告知第四嫌犯,且第四嫌犯“知悉套現後需多次取款”,說明兩人存在共同認知與協作。
以及,第三嫌犯事後擔心被揭發時,在經與第一嫌犯及第四嫌犯商量“偽造虛假銷售單據”,且第四嫌犯以“出謀獻策”參與,證明第一、第三及第四嫌犯共同實施偽造虛假銷售單據以掩蓋犯罪行為,該等嫌犯商討如何誤導銀行或警方。
最後,第二上訴人(第三嫌犯)還指,其刷卡套現的利潤並無不合理,其不會察覺或預料到該等刷卡活動是會涉及不法來源的信用卡,並解釋是為第一上訴人向他人墊支套現。
但是,本上訴法院認為,於本案中的高報酬的異常性(與第一嫌犯同理),結合第三及第四嫌犯在涉案公司的“職位與負責事務”(具備判斷交易合理性的能力),可推導彼等“可預見信用卡額度可能不法”。以及,第三、第四嫌犯後來直接參與的清洗黑錢罪、偽造文件罪,案中存有了多樣證據,屬於“證據確鑿”了。
事實上,經過司法警員的調查及被害銀行與XXX卡組織會議,查明涉案的刷卡交易屬於虛假交易,涉案AE卡的卡主並沒有入境本澳的紀錄,卡主向XXX卡組織表明未有在澳門消費。由此可見,涉案交易的信用卡資料是從不法途徑獲得。
經過了審判聽證,原審法庭客觀及綜合分析了四名嫌犯及各名證人在審判聽證中所作出的聲明,結合在審判聽證中所審查的扣押物、翻閱手提電話筆錄連附圖、流動電話資料及電腦資料法理鑑證及分析報告、各種報告、圖片及照片等證據後,並在配合一般常理及經驗法則下形成心證,認定控訴書所載的事實大部份獲證明。
綜上而言,經整體分析案中證據,並結合一般經驗法則,可合理且顯而易見地得出原審法庭認定第二上訴人實施了有關罪行,並無審查證據中出現明顯錯誤之瑕疵,亦沒有違反“存疑無罪”原則。
本上訴法院認為,從這些證據來看,可以得出結論,原審法院在認定第二上訴人觸犯所被判處的兩項罪名的相關事實上,並不存在上述審查證據方面出現明顯錯誤的瑕疵。
終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
經細讀被上訴判決,本上訴院認爲,原審法院的理由說明、理由說明與獲證事實、未證事實之間相互融洽連貫,足以說明原審法院的判斷符合邏輯、常識和經驗法則,故此,被上訴判決不存在《刑事訴訴訟法典》第400條第2款c)項規定的瑕疵,亦不抵觸疑罪從無原則。
事實上,第二上訴人是在質疑原審法院對事實的認定,以表達其對法庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證,這是法律所不允許的。當然,不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但是,在本案中,原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則,第二上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
因此,在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾,亦不存在結論與事實的矛盾,故此,第二上訴人提出的審查證據的明顯錯誤,並無出現,第二上訴人之此部份上訴依據不成立。
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第三部份 – 量刑過重、緩刑
原審判決裁定第二上訴人(第三嫌犯B):
> 以直接共同正犯及既遂方式觸犯了經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的一項清洗黑錢罪,判處其兩年六個月徒刑;
> 以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的一項偽造文件罪,判處其七個月徒刑;
> 兩罪並罰,合共判處其兩年九個月實際徒刑的單一刑罰。
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在確定刑罰份量方面,根據本案中的具體情節,尤其考慮到第三嫌犯所觸犯的罪行的不法性程度高、所造成的後果的嚴重程度高、其罪過程度高,同時考慮到嫌犯為初犯、否認被指控的大部份事實、其在本案中的重要角色、其犯罪目的及作案手法(包括偽造文件)、涉案的清洗黑錢的收款次數相對較少但金額數目不低、可獲得的利益報酬、已向涉案銀行作出相應賠償,以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防,尤其因詐騙而產生的清洗黑錢罪越趨嚴重,社會大眾容易漠視清洗黑錢罪的嚴重性及對社會安寧和金融秩序所產生的負面影響,故有必要大力打擊及加強防範),以及為著預防犯罪的需要(包括一般預防及特別預防),因此,本法院認為針對上述的一項清洗黑錢罪,判處嫌犯兩年六個月徒刑最為適合;針對上述的一項偽造文件罪,判處嫌犯七個月徒刑最為適合。
鑒於本案的情況適用犯罪競合的處理,根據《刑法典》第71條的規定,在刑罰競合的情況下,第三嫌犯可被科處兩年六個月至三年一個月實際徒刑。考慮到嫌犯所作出的事實及其人格,本法院認為,應判處嫌犯兩年九個月徒刑的單一刑罰最為適合。
根據《刑法典》第48條的規定,經考慮第三嫌犯的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節,雖然嫌犯為初犯,但其在本案中的親身參與的程度較高,行為有相當嚴重性,故本法院認為在本案中僅對事實作讉責並以監禁作威嚇未能適當及足以實現處罰的目的,因此,決定實際執行上述徒刑。”
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第二上訴人指出,其已積極及善意地彌補銀行損失,故應給其予刑罰的特別減輕,指原審法庭在量刑方面過重,違反《刑法典》第48條、第65條及第66條的規定,認為其被判處的一項清黑錢罪及一項偽造文件罪應分別改判為兩年及五個月徒刑,並予以暫緩執行。
有關《刑法典》的量刑章節,如上所述,在此不再重覆。
本案中,第二上訴人亦為初犯,否認被指控的大部份事實,但其已向XX銀行償還了至少1,488,298.98澳門元連同XX銀行需向F有限公司所繳付的款項作為彌補該銀行的全數損失,除此以外,卷宗沒有其他對其有利的量刑情節。
綜合本案中已證事實表明,第一上訴人(第一嫌犯)在本案中處於關鍵及主導角色,其掌控工具、管道與資金,是犯罪鏈條的關鍵樞紐。當中,第一上訴人直接提供自己名下3間公司(D汽車美容、D汽車維修、C美學中心)的銀行POS機,同時推動使用同夥(第二上訴人(第三嫌犯)、第四嫌犯)持股公司(E設計)的POS機,合計完成95筆虛假交易。在這,第三、第四嫌犯明知他人(第一嫌犯、暴龍)實施犯罪,仍提供關鍵工具(POS機),並積極參與後續的清洗黑錢活動,是詐騙罪和清洗黑錢罪的共同正犯。第三、第四嫌犯作為共同犯罪人,他們的行為模式相似,共同為第一嫌犯和“暴龍”提供了關鍵協助,共同提供了第四嫌犯名下的「E設計概念工程有限公司」的POS機給犯罪集團使用。此外,第三、四嫌犯亦受第一嫌犯之指示,通過“分多筆轉帳至本人/他人/公司帳戶”的方式掩飾款項來源,將不法來源作出了洗白行為。此外,二人為逃避追查,製作虛假的交易單據提供予銀行以掩飾上述利益的不法來源,更與同夥串通作供,擾亂警方偵查方向。
可見,第二上訴人(第三嫌犯)的故意程度及不法性均屬極高,作案手法惡劣,故其明顯不符合《刑法典》第66條第1款獲得刑罰特別減輕的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過,或明顯減少刑罰之必要性”的實質要件,繼而,第二上訴人被判處的清洗黑錢罪及偽造文件罪均不應受惠於刑罰的特別減輕。
量刑過重
另外,第二上訴人B尚指出,原審法院量刑過重的瑕疵。
針對第二上訴人被判處的犯罪:
- 經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯 罪》第3條第2款結合第1款所規定及處罰的清洗黑錢罪,可處一個月至八年徒刑;
- 《刑法典》第244條第1款a項所規定及處罰的偽造文件罪,可處一個月至三年徒刑或科罰金。
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在刑罰的特別預防方面。
本案中,第二上訴人雖為初犯,但在庭上否認被指控的大部份犯罪事實。但從本案中上述所列舉之已證事實可知,其在案中承擔了重要角色,非次要參與者。本次所涉及金額數目相當巨大,已超逾澳門幣100萬元,結合其犯罪目的及作案手法,包括清洗黑錢及偽造文件的行為,毫無疑問,其犯罪故意程度及不法性均屬較高,故對其特別預防的要求理應相對提高。
基於上述三點,即便存在“初犯”情節,第二上訴人的“犯罪故意程度及不法性均屬較高”,因此法律對其“犯罪特別預防”的要求必須提高。
至於一般預防方面。
關於偽造文件罪:乃侵害“文件的真確性和公信力”,公信力被破壞會直接影響交易安全與社會信任,屬於對基礎社會秩序的侵害。至於清洗黑錢罪:乃危害金融體系安全與經濟秩序。清洗黑錢的行為會掩蓋犯罪所得的非法來源,為其他上游犯罪(如詐騙、販毒)提供“資金洗白”管道,最終威脅整個經濟秩序的穩定,且屬於“全世界致力打擊和處罰的嚴重犯罪”。因此,加強對此類犯罪的一般預防要求毋庸置疑。
經分析原審法院之量刑考量,考慮到第二上訴人的罪過程度、所犯罪行的性質、可適用的刑罰幅度、其個人狀況、庭審中的認罪態度、案件的具體情節及涉案金額,並綜合考慮犯罪預防的需要,判處其一項清洗黑錢罪及一項偽造文件罪分別為兩年六個月徒刑及七個月徒刑是適宜,並無過重。
經根據《刑法典》第71條第1款和第2款的規定刑罰競合後,考慮到所查明的事實和情節、第二上訴人的人格,在犯罪競合量刑時的刑幅上下限(二年六個月至三年一個月),原審法院在犯罪競合後,判處其兩年九個月徒刑的單一刑罰,亦完全符合《刑法典》第71條關於犯罪競合的處罰規則。
為此,本上訴法院認為,本案中原審法院對第二上訴人之量刑是符合《刑法典》第40條、第65條及第71條所規定的量刑因素和標準,以及也符合競合刑的量刑要求,對第二上訴人所判處之競合刑期不存在任何減刑空間。
關於緩刑方面
第二上訴人要求判處其刑罰暫緩執行,有關理據載於上訴狀中。
原審法庭在量刑時亦明確指出考慮《刑法典》第48條之規定:“經考慮第三嫌犯的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節,雖然嫌犯為初犯,但其在本案中的親身參與的程度較高,行為有相當嚴重性,故本法院認為在本案中僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及足以實現處罰的目的,因此,決定實際執行上述徒刑。”
根據《刑法典》第48條之規定,經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後,認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的,法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
本案中,原審法院判處第二上訴人兩年九個月徒刑的單一刑罰,即不超過3年的徒刑,符合《刑法典》第48條緩刑的形式要件。
但是,緩刑制度的適用還要求符合法律對實質要件的要求。在這,實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的。
換言之,法院若能認定不需通過刑罰的實質執行,已能使行為人吸收教訓,不再犯罪,重新納入社會,則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此,是否將科處之徒刑暫緩執行,必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的,即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限。
正如上述分析一樣,緩刑的適用不是機械化,而是需要滿足它的形式及實質條件,即不能忽視刑罰之需求,即犯罪的一般預防和特別預防需求。事實上,當緩刑有違譴責犯罪及預防犯罪的需要時,便不應給予緩刑。
根據已審理查明之事實,第二上訴人身為公司股東,提供公司使用的銀行POS機予他人進行虛假交易,並協助將不法取得的款項轉移,其行為破壞經濟活動的交易安全性,並擾亂金融秩序。第二上訴人行為較一般的借出戶口協助清洗黑錢嚴重,這由一日內造成被害銀行過百萬元的損失可見。從一般預防角度,此類犯罪嚴重且頻發,擾亂金融及社會秩序,故必須加強預防。
承上已作之分析,包括對一般預防及特別預防之需要方面的分析,在此不予重覆描述,簡單而言,本上訴法院經重新審視第二上訴人之情節,結合一般預防及特別預防的需要,僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不足以實現本案對第二上訴人所作處罰的目的,且不足令其和社會大眾引以為戒。
基於上述原因,第二上訴人的刑罰必須實際執行。
綜上,第二上訴人之上述上訴理由不成立。
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四、決定
綜上所述,合議庭裁定兩名上訴人的上訴理由不成立,維持原審裁決。
兩名判處上訴人各繳付10個計算單位之司法費,上訴的訴訟費用。
著令通知。
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2025年11月27日
簡靜霞
(裁判書製作人)
蔡武彬
(第一助審法官)
譚曉華
(第二助審法官)
1 中級法院第84/2024號合議庭裁決。
2 中級法院於2003年9月25日製作之第202/2003號合議庭裁決。
3 中級法院於2019年6月6日製作之第489/2019號合議庭裁決。
4 終審法院於2013年11月13日製作之第57/2013號合議庭裁決。
5 中級法院於2022 年 2 月 17 日製作之第 55/2022 號合議庭裁決。
6 第三嫌犯和第四嫌犯的情況不同於上述第一嫌犯的部份,因為第一嫌犯實際上比第三和第四嫌犯在有關刷卡套現的事宜上知悉更多背後的不法操作及詐騙性質,第三嫌犯和第四嫌犯知悉有關刷卡套現的虛偽交易行為,同時可預計或察覺到透過此方式可能會協助他人清洗黑錢。
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814/2025 p.36