上訴案第432/2024號
日期：2025年12月4日
主題： - 審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
- 自由心證
- 禁止證據
- 調查員的證人身份
- 獲證明的事實事宜不足以支持作出裁判的瑕疵
- 非財產損失的賠償
摘 要
1. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，我們一直認同，“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
2. 在審查證據方面，《刑事訴訟法典》第114條規定：“評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外”，即法院在認定事實所運用的自由心證證實不能質疑的，一方面法律賦予法官自由審理證據的權力，另一方面當然要求法官必須在經驗法則及邏輯標準的基礎上去自由評價證據，去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。
3. 法官形成心證的過程是其經驗法則及綜合分析對證據所作的邏輯分析過程，由於其被要求採用客觀的標準但仍然具有強烈的主觀性，因此，只要無明顯錯誤而違反經驗法則及邏輯標準，法官對認定或不認定事實的結論是不容推翻的。
4. 對於上訴法院來說，要審理如題述的事實瑕疵的問題，唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
5. 《刑事訴訟法典》第337條第7款的立法意圖在於，當法院面對不能宣讀嫌犯之前的聲明內容的情況下，禁止通過聽取曾收集嫌犯的口供的偵查員在庭上的證言而令嫌犯之前的聲明內容獲得庭審證據的效力。
6. 法律並没有，也不想禁止有關的偵查員在庭上對自己所知道或者認識的事情作證，包括自行附入有別於嫌犯的聲明的方法所獲取的證據。也就是說任何有別於上述的令不能被宣讀的聲明的證據復活的證據方法均可以接受。
7. 如果曾經的調查員在庭上的陳述均是其在進行調查時候所搜取得證據內容，與其作為偵查員對嫌犯進行訊問的內容沒有關係，更不是以此方式達到確認嫌犯陳述的內容的目的的時候，其作為證人身份做出的證言就不是禁止證據。
8. 獲認定的事實不足以支持裁判，是指僅憑有關事實不可能得出有關法律上的結論或者法院不能查實控訴書、辯護書或案件的法庭討論中所提出的所有事實，亦即，在案件標的範圍內的查明事實存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實方面存在不足或不完整。
9. 上訴人指案中未有調查公司股東和董事長而將實施侵犯他人商標的不法事實和控訴罪名加諸上訴人的指責並不合適，事實上，檢察院依法展開刑事訴訟，是否對特定當事人展開刑事訴訟屬檢察院於訴訟過程依法行使的訴訟指揮權的職能，依照澳門的法律制度，刑事責任屬行為人個人承擔，上訴人以此無相關的事項作為上訴理據並無任何合理理由，即使存在這方面調查的缺失也並不能屬於因調查措施的缺乏而存在的事實不足的瑕疵範疇。
10. 本案所確定的損害賠償的基礎是以故意犯罪而對受害人造成的非物質方面的傷害，這也是法律所保護的法益。
11. 本案所涉及的是對故意犯罪而產生的精神損害賠償或非物質損害賠償金額的訂定，由法官依公平公正原則作出，而法官只能根據每一個案中已證事實及具體情況作出考慮，任何數額的賠償都不能準確表達損害的價值，也祇能確定一個合理的安慰價值，以撫慰受害人情感傷害而已。
裁判書製作人
蔡武彬
受害人u hai ren﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽上訴案第432/2024號
上訴人：(A)
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控訴並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序審理嫌犯(A)：其以共同直接正犯及行為既遂方式觸犯由澳門第97/99/M號法令第291條b)及c)項所規定及處罰的一項「假造、模仿及違法使用商標罪」。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-23-0095-PCC號案件中，經過庭審，最後判決 ：
- 嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯澳門第97/99/M號法令第291條b)及c)項所規定及處罰的一項「假造、模仿及違法使用商標罪」，判處一百二十日罰金，每日罰金澳門幣二百五十元，合共罰金澳門幣三萬元，倘不支付或罰金不以勞動代替，相關罰金將轉為八十日徒刑
- 判處嫌犯(A)須向輔助人XX集團支付因嫌犯的行為導致被害公司的形象受損，繼而判處一項非財產損害賠償，金額為澳門幣100,000元，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。
嫌犯(A)不服判決，向本院提起了上訴：
A. 上訴標的為於2024年3月15日作出的裁判書，當中裁定上訴人以直接正犯和既遂方式觸犯澳門第97/99/M號法令第291條b)及c)項所規定及處罰的一項「假造、模仿及違法使用商標罪」，判處一百二十日罰金，每日罰金澳門幣二百五十元，合共罰金澳門幣三萬元，倘不支付或罰金不以勞動代替，相關罰金將轉為八十日徒刑；以及判處上訴人須向輔助人XX集團支付因嫌犯的行為導致被害公司的形象受損，繼而判處一項非財產損害賠償，金額為澳門幣100,000元，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息；
B. 在被上訴裁判內指出相關之已獲證明事實如下：
4.2010年6月17日，(B)與(C)成立“XX清潔服務有限公司”（參見卷宗第209頁），其後，二人聘請人員為“XX清潔服務有限公司”設計圖形商標（參見附件一第2頁），之後，“XX清潔服務有限公司”便一直使用該商標圖樣（以下簡稱“涉案商標”）。
5.2010年12月13日，(D)與(E)成立“YY環保澳門有限公司”，直至同年12月31日，(D)成為上述公司的單一股東，該公司名稱改為“YY環保澳門一人有限公司”。（參見第256至260頁）
6.2011年3月17日，(B)與(C)將“XX清潔服務有限公司”的全部股份轉讓予(D)及“YY環保澳門有限公司”（參見卷宗第211頁至212頁及218至223頁）
7.自2016年7月1日，嫌犯於“XX清潔服務有限公司”擔任行政總裁，並負責涉案公司的日常管理、營運及決策（參見卷宗第117頁），亦知悉員工的制服上印有“涉案商標”。
8.2019年8月9日，(D)將“XX清潔服務有限公司”的服務商標（即“涉案商標”）向澳門特別行政區經濟局申請註冊。（參見卷宗第17頁及附件一第1至2頁）
22.身為公司行政總裁的嫌犯意圖為公司及他人獲得不正當利益，明知被害公司商標已在本澳相關部門進行註冊，仍在未經被害公司同意的情況下以從事企業活動的方式模仿及使用被害公司在澳門已註冊的商標。
23.嫌犯在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，並清楚知道其行為的違法性，且會受法律所制裁。（下劃線為上訴人所加）；
C. 經原審法院審理後，在事實之分析判斷中提及如下：
“……認定嫌犯於2019年至今已是[XX清潔服務有限公司]的行政總監，最高負責人，所有公司大小決策他都可以制定和決定，此方面尚有文件書證佐證（第117頁—嫌犯的在職證明書，當中描述嫌犯擔任行政總裁，負責日常公司管理、營運和決策）。因此，關於公司商標的事宜，理應亦由嫌犯處理。”（下劃線為上訴人所加）；
D. 對此，上訴人認為被上訴裁判是沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所規定之獲認定事實不足以支持裁判的瑕疵；
E. 根據被上訴裁判之獲證事實第4點，[XX清潔服務有限公司]是由(B)與(C)成立，而非上訴人；
F. 承上，獲證事實第4點亦可見，涉案商標是由(B)與(C)聘請人員設計及續後一直使用涉案商標，而非上訴人；
G. 此外，結合被上訴裁判之獲證事實第5點及第6點，[XX清潔服務有限公司]的全體股東為(D)及“YY環保澳門一人有限公司”，而非上訴人；
H. 從被上訴裁判之獲證事實第8點顯示，[XX清潔服務有限公司]的涉案商標是由(D)本人向澳門特別行政區經濟局申請註冊，而非上訴人；
I. 值得注意，上訴人曾經在庭審中表示其任職於[XX清潔服務有限公司]，既不是公司的股東，也不是公司的行政管理機關成員，上訴人只是一名受薪的僱員，其職稱為行政總裁（庭審錄音-詳見本上訴理由闡述的第9點所列的庭審錄音紀錄）；
J. 事實上，商業登記證明書所載的資料可以證實上訴人並不是[XX清潔服務有限公司]的股東，也不是公司的行政管理機關成員；
K. 況且，根據卷宗第270頁關於[XX清潔服務有限公司]於2020年之「職業稅-第一組M3/M4格式僱員或散工名表」，表格上“僱主簽名欄位”清潔顯示「(B)」簽名字樣，而“僱員欄位”載有上訴人的姓名；
L. 同時，根據卷宗第320頁關於 [XX清潔服務有限公司]於2021年之「職業稅-第一組M3/M4格式僱員或散工名表」，表格上“僱主簽名欄位”清潔顯示「(F)」簽名字樣，而“僱員欄位”載有上訴人的姓名；
M. 故此，上述這些足於證明上訴人只是一名受薪的僱員，而非僱主或最高負責人；
N. 縱使被上訴裁判之獲證事實第7點證實「上訴人於[XX清潔服務有限公司]擔任行政總裁，並負責涉案公司的日常管理、營運及決策。」
O. 但必須指出，被上訴裁判之所有獲證事實，從沒有提及[XX清潔服務有限公司]是否僅由上訴人一人去擔任行政總裁職務，或是否有多於一人同時擔任行政總裁職務；
P. 被上訴裁判之所有獲證事實，亦從沒有提及[XX清潔服務有限公司]是否僅由上訴人一人作為唯一決策權人，或是否需由多人作出共同決策權；
Q. 更甚者，被上訴裁判之所月獲證事實，亦從來沒有提及[XX清潔服務有限公司]之行政總裁（即上訴人）在職務上的決策權，是否包括有權停止使用涉案商標；
R. 正如尊敬的中級法院法官 閣下所知，“停止使用公司商標”顯然是需要由公司全體股東作出議決，及由行政管理機關作出執行，一名受薪的僱員（即上訴人）如何有決策權處理公司商標事宜？更遑論是作出公司商標申請或停止使用公司商標；
S. 換言之，在“無罪推定”及“存疑從無”原則下，根據被上訴裁判的所有獲證事實，我們無法毫無疑問地得出上訴人為公司最高負責人及有決策權作出停止使用涉案商標的決定；
T. 更甚者，上訴人亦曾經在庭審中表示其職務上的上級是(D)，以及是由其上級(D)負責工作上的最後簽名決策（庭審錄音 - 詳見本上訴理由闡述的第20點所列的庭審錄音紀錄）；
U. 綜觀整個案件，檢控方從沒有向[XX清潔服務有限公司]的股東兼董事長(D)本人親身作出詢問筆錄調查，檢控方甚至沒有將(D)列作為本案的證人，故卷宗內是缺乏相關資料；
V. 事實上，第八證人(G)（澳門海關副關務督察）亦在庭審時承認了於本案中沒有對(D)本人作出調查（庭審錄音 - 詳見本上訴理由闡述的第22點所列的庭審錄音紀錄）；
W. 這是檢控方需要調查的，包括在作出控訴書前，又或在本案第一審庭審中應作出列舉證明的；
X. 既然卷宗內沒有對[XX清潔服務有限公司]的股東兼董事長(D)作出調查，就出現了疑點重重的情況，並因此而產生的疑問出現的效果應有利於上訴人一方；
Y. 毫無疑問，既然上訴人對於是否繼續使用涉案商標或停止使用涉案商標沒有決策權，亦非公司最高負責人，故上訴人認為不應歸責於其實施不法事實，及不適宜以控訴書所指控之法條作為處罰的依據；
Z. 即使出現上述獲證事實關於「上訴人於[XX清潔服務有限公司]擔任行政總裁，負責涉案公司的日常管理、營運及決策」，也未能得出「上訴人為[XX清潔服務有限公司]唯一的行政總裁及唯一的商標決策權人，公司日常決策包括有決策權停止使用涉案商標」之結論，故被上訴裁判出現了“獲認定事實不足以支持裁判的瑕疵”；
AA. 綜上所述，被上訴裁判沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所規定的瑕疵，故應廢止被上訴裁判並判處上訴人罪名不成立；
BB. 倘尊敬的中級法院法官 閣下不同意上述見解（當然我們絕對不認同！），倘需指出的是，在尊重原審法院的前提下，上訴人認為被上訴裁判亦沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定之審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵；
CC. 原審法院在審查證據時依據書證和人證中得出之“……認定嫌犯於2019年至今已是[XX清潔服務有限公司]的行政總監，最高負責人，所有公司大小決策他都可以制定和決定，此方面尚有文件書證佐證（第117頁-嫌犯的在職證明書，當中描述嫌犯擔任行政總裁，負責日常公司管理、營運和決策。因此，關於公司商標的事宜，理應亦由嫌犯處理。”（下劃線為上訴人後加）的結論是無法接受及缺乏邏輯依據，且在客觀上明顯有違一般經驗法則；
DD. 對於上訴人是否具有決策權去故意作出被指控侵犯被害公司商標的事實，上訴人認為原審法院過份強調由[XX清潔服務有限公司]發出之“在職證明書”的書證文件，而忽略了一般生活規律和經驗法則；
EE. 承上，單憑上述的一份[XX清潔服務有限公司]“在職證明書”的書證文件，當中描述上訴人「擔任行政總裁，負責日常公司管理、營運和決策」，顯然是無法客觀地顯示上訴人在職務上的決策權必然包括有權停止使用涉案商標；
FF. 正如尊敬的中級法院法官 閣下所知，僱員、僱主又或行政管理機關成員各自在職務上擁有的“決策權”，明顯是不能相提並論；
GG. 誠然，上訴人曾在庭審上表示其不是[XX清潔服務有限公司]的行政管理機關成員，故此上訴人在職務上的“決策權”，是不包括對涉案商標的任何申請作簽署及決定（庭審錄音 - 詳見本上訴理由闡述的第36點所列的庭審錄音紀錄）；
HH. 在不影響上述對“獲認定事實不足以支持裁判的瑕疵”的分析下，上訴人認為一般人在閱讀原審法院在判決書內提到的證據材料後，均會認為原審法庭的事實審結果明顯不合理；
II. 上訴人認為原審法院在審查證據時明顯忽略了上訴人的聲明以及證人的證言內容所顯示的細節，以及過份強調“上訴人的在職證明書”，導致所形成的心證違反一般經驗法則，因此，原審法院在審查證據方面明顯有錯誤；
JJ. 即使尊敬的中級法院法官 閣下認為作為公司僱員的上訴人有職權停止使用涉案商標（但事實上是沒有！），為謹慎辯護的目的，上訴人亦必須指出，其沒有犯罪的主觀故意及犯罪的意圖，因為上訴人由始至終也認為涉案商標與被害公司商標不相似，故[XX清潔服務有限公司]沒有使用假造或模仿被害公司之商標（庭審錄音 – 詳見本上訴理由闡述的第39點所列的庭審錄音紀錄）；
KK. 另一方面，透過由澳門海關繕立的檢舉書，當中載於卷宗第4頁有載明：「於2020年12月30日，執行關員前往XX街XX花園…號地下[XX清潔服務有限公司]辦事處，向辦事處現場負責人(A)（其本人聲稱電話號碼為…及…）表示需聯繫公司負責人，以便向本處提供資料，(A)表示需諮詢其公司負責人後，才能回覆本處。於同日，本處收到[XX清潔服務有限公司]董事長趙先生（其本人聲稱電話號碼…及…）電話回覆，要求本處必須以書面函件通知其提供協助，否則拒絕提供資料及前往本處協助調查」以及「於2021年5月6日，執行關員再次前往[XX清潔服務有限公司]辦事處，該辦事處仍有使用[XX清潔服務有限公司]的混合商標，關員邀請公司負責人前往本處協助調查，辦事處現場負責人(A)表示公司負責人需要本處以公函通知，才會到海關提供資料及協助調查」。（粗體字及下劃線為上訴人所加）；
LL. 因此，毫無疑問，海關執行關員明確要求[XX清潔服務有限公司]負責人“董事長趙先生”親臨澳門海關提供協助，而非上訴人；
MM. 為此，澳門海關遂2021年10月18日以發函方式通知[XX清潔服務有限公司]之負責人須親臨澳門海關協助調查，調查內容包括但不限於向其作出詢問；
NN. 承上，為配合澳門海關的調查，從載於卷宗第95頁之授權文件可見，(D)以[XX清潔服務有限公司]的董事長名義，聲明授權上訴人(A)以及(H)代理其出席處理；
OO. 同時，在上訴人於澳門海關所作出的首次詢問時，當中詢問筆錄內容已明確載有“上訴人自願提供[XX清潔服務有限公司]之授權文件”；
PP. 上訴人必須指出本案至關重要之一點，如果上訴人真的是[XX清潔服務有限公司]的“最高負責人”，為何上訴人需要透過[XX清潔服務有限公司]董事長(D)的授權文件親臨澳門海關製作詢問筆錄？此舉明顯有違了一般邏輯；
RR. 然而，根據澳門《刑事訴訟法典》第125條第1款關於詢問規則之規定，「作證言係一親身行為，在任何情況下均不得透過授權人為之。」；
SS. 基此，結合澳門《刑事訴訟法典》第112條的反義解釋，法律所禁止的就不可採納為證據，倘原審法院採用上訴人於澳門海關所作出兩次詢問筆錄時所提供的聲明和文件資料作為被上訴裁判的依據，將構成無效；
TT. 可是，從被上訴裁判第20至21頁所載明的事實分析判斷可見，原審法院卻採納了上述兩次詢問筆錄內容作為被上訴裁判的依據；
UU. 此外，根據澳門《刑事訴訟法典》第338條第2款援引第337條第7款的規定，「曾接收不可宣讀之聲明之刑事警察機關，以及曾以任何方式參與收集該等聲明之任何人，均不得就該等聲明之內容以證人身分接受詢問」；
VV. 須強調，在被上訴裁判的事實分析判斷中，記錄了曾收集上訴人聲明之海關證人(G)所引述上訴人的證言，來作為支持其判斷為犯罪行為情節的“結論”（知悉商標侵權事宜），這是法律不允許的，違反澳門《刑事訴訟法典》第337條第7款規定；
WW. 可見，卷宗內有部份“情節”是不能作為「形成法院心證」的依據，包括上訴人於海關所作出的兩次詢問筆錄、作出詢問時所提供的文件資料等等，包括卷宗第89至91背頁、第95頁、第96至121頁背頁，卷宗第196至197背頁，以及海關證人(G)的證言（關於涉及直接聽取上訴人的兩次詢問部份所披露的涉案之聲明）；
XX. 顯而易見，被上訴裁判在上述這些部份明顯採用“禁用證據”作為構成本案判斷的心證組成部份，是損害了判斷的客觀性，公平性及公正性，從而損害了人們對於法院判決的可信任性；
YY. 基此，既然上述這些部份屬“禁用證據”，自然對形成心證無用，不具有證據價值，但原審法院卻依據這些部份作為其理由說明並以此形成其心證，顯然是違反了證據合法性原則；
ZZ. 綜上所述，基於原審法庭在形成心證時違反一般經驗法則，及明確採用了禁用證據，故明顯存有錯誤認定證據的情況，謹請尊敬的中級法院法官 閣下因認定被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項之瑕疵，故在欠缺客觀證據下，應改判為開釋上訴人現被判處的罪名；
AAA.在表示應有尊重下，上訴人認為既然應改正上述瑕疵並應改判為開釋上訴人，那麼尊敬的中級法院法官 閣下應在量刑方面（針對非財產損害賠償部份）重新作出考量及改判；
BBB.被上訴裁判指出，「判處嫌犯(A)須向輔助人XX集團支付因嫌犯的行為導致被害公司的形象受損，繼而判處一項非財產損害賠償，金額為澳門幣100,000元，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。」；
CCC.申言之，原審法院基於認為上訴人的行為導致被害公司的形象受損，從而應由上訴人作出非財產損害賠償；
DDD.然而，第一證人(I)（被害公司[ZZ Limited ]香港XX集團前職員）在庭審中表示不知道被害公司是否因本案而有造成損失（庭審錄音 – 詳見本上訴理由闡述的第60點所列的庭審錄音紀錄）；
EEE.此外，第一證人(I)（被害公司[ZZ Limited ]香港XX集團前職員）亦在庭審中表示不知道被害公司是否有於澳門從事清潔業務（庭審錄音 – 詳見本上訴理由闡述的第61點所列的庭審錄音紀錄）；
FFF.更甚者，第一證人(I)（被害公司[ZZ Limited ]香港XX集團前職員）亦在庭審中表示被害公司遭侵權事宜，第一證人只是聽聞他人所說之事情，並非由第一證人親歷親見的（庭審錄音 – 詳見本上訴理由闡述的第62點所列的庭審錄音紀錄）；
GGG.根據《刑事訴訟法典》第116條第1款，「如證言之內容係來自聽聞某些人所說之事情，法官得傳召該等人作證言；如法官不傳召該等人作證言，則該部分證言不得作為證據方法，但因該等人死亡、嗣後精神失常或未能被尋獲而不可能對其作出詢問者，不在此限。」；
HHH.基於，考慮到第一證人(I)（被害公司[ZZ Limited]香港XX集團前職員）的上述該部份證言屬於間接證言，故該部分證言不應作為本案的證據方法；
III.另外須強調的是，第八證人(G)（澳門海關副關務督察）在庭審時表示澳門海關沒有告知上訴人需要停止使用涉案商標（庭審錄音 - 詳見本上訴理由闡述的第65點所列的庭審錄音紀錄）；
JJJ.承上，在本案中，由於澳門海關沒有通知上訴人需要停止使用涉案商標，因此上訴人沒有停止使用涉案商標，是可以理解的；
KKK.再者，上訴人並非[XX清潔服務有限公司]的股東或/及行政管理機關成員，上訴人只是一名受薪的僱員（職稱為行政總裁），因此上訴人認為被上訴裁判的獲證事實內容，不可譴責於上訴人；
LLL. 可見，基於被害公司未能證明實際損失，上訴人認為原審法院判處澳門幣壹拾萬元（MOP100,000.00）的非財產損害賠償已超逾合適的程度，並違反適當及適度原則；
MMM.綜上所述，被上訴裁判存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之錯誤理解法律而生之瑕疵，故針對非財產損害賠償部份，應改判為作出對上訴人更有利的裁判。
綜上所述，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的中級法院法官 閣下裁定本上訴理由成立，廢止被上訴裁判，因而應開釋上訴人所被判處之罪名；針對非財產損害賠償部份，應改判為作出對上訴人更有利的裁判。
倘若上訴法院仍存有疑問或認為未具備足夠條件對案件作出裁判，則應根據澳門《刑事訴訟法典》第418條第1款之規定命令將卷宗移送，以便重新進行審判。
檢察院就上訴人的上訴作出了答覆：
1. 本案的核心並非上訴人是否“法律上”的行政管理機關成員、是否曾參與涉案商標的設計或曾向經濟及科技發展局申請註冊涉案商標，而是在於上訴人實際上是否為在XX清潔服務有限公司行使決策權的人士，並在知悉涉案商標部分或全複製受害公司XX集團的商標的情況下繼續使用該商標。
2. 雖然XX清潔服務有限公司的商業登記資料並沒有顯示上訴人具有股東或行政管理機關成員的身份，但上訴人為該公司的股東及唯一行政管理機關成員(D)的兒子。
3. 根據載於卷宗，由行政管理機關成員(D)授權予上訴人的授權書的內容，顯示上訴人一直代行行政管理機關成員的權力。
4. 此外，根據案中多名該公司員工在庭上所作的證言以及卷宗的書證，自上訴人完成學業後便一直擔任該公司的負責人，且其可以自行對該公司之事務作決定，無需與其父親(D)聯合作出決定。
5. 綜合上述的證據，足以證實上訴人是XX清潔服務有限公司的實際決策者，是事實上的行政管理機關成員（administrador de facto）。
6. 就商標的相似性問題，中級法院在第571/2021號合議庭裁判中指出，第97/99/M號法令（《工業產權法律制度》）第215條第1款c項及第2款所訂定的標準為“實質判斷標準”，即是從對一般消費者而言，不存在任何令消費者容易產生誤解或混淆之處，而是一眼望之也可輕易把之區分開來，即使對於文盲的消費者亦然。
7. 此外，XX集團早於2019年9月25日已透過電郵向XX清潔服務有限公司說明所使用的涉案商標與該集團所使用的、已在澳門註冊的三項商標存在相似性。
8. 2020年1月22日，XX集團透過律師信函告知該公司涉案商標與該集團所註冊的商標十分相似，並要求該公司停止使用有關商標。
9. 2021年1月29日，經濟及科技發展局認為涉案商標構成全部或部分複製或仿製他人先前已註冊的商標，故拒絕涉案商標的註冊申請，並將有關決定寄往XX清潔服務有限公司。
10. 另一方面，在庭審時有五名證人表示曾將XX集團投訴XX清潔服務有限公司侵犯商標一事告知上訴人，而上訴人則表示其會自行處理。
11. 該等證人亦同時指出，寄往XX清潔服務有限公司的信件如沒有寫明收件人，會會交給上訴人。
12. 因此，上訴人是清楚知悉上述各項信函或通知的內容，知道涉案商標因與XX集團的註冊商標相似以及被要求停止使用事實，但上訴人仍繼續使用涉案的商標。
13. 本案中，原審法庭已全面和客觀綜合分析各名證人的證言以及卷宗的書證，並在此基礎上形成其心證，從而認定上訴人存在犯罪故意，並沒有違反經驗法則。
14. 就上訴人認為原審法庭採用了禁用證據方面，根據被上訴的合議庭裁判，原審法庭根本沒有採納上訴人在海關所作的聲明作為形成心證的依據。
15. 根據卷宗資料及從合議庭裁判中引述海關副關務督察(G)的證言可見，有關的聲明是上訴人以證人的身份在海關就本案的檢舉開展初步調查時提供，且(G)的證言僅是個人對調查所得的認知，不涉及《刑事訴訟法典》第337條第7款所禁止的範圍。
16. 就上訴人指證人(I)的證言為間接證言方面，根據被上訴的合議庭裁判的內容，該證人的證言是源於其在受害公司任職期間的親身經歷，故其知悉受害公司懷疑該公司的商標被侵犯、受害公司曾寄發律師信函予XX清潔服務有限公司的事實，與上訴人轉錄的庭審錄音，指證人並沒有親自看到“侵權”一事之間，不存在上訴人所指的間接證言的情況。
17. 原審法庭是在綜合分析卷宗內的所有證據，並在有關基礎上形成其心證，從而認定上訴人為XX清潔服務有限公司的最高負責人，原審法庭對相關的證據及事實並無疑問，更遑論是合理懷疑，因此，不存在違反無罪推定及存疑從無的原則的瑕疵。
18. 考慮到受害公司在香港為一成立逾百年的品牌、其在香港及澳門享有的名氣及商譽，以及上訴人在澳門使用涉案商標的時長和使用的公開性，本院認為原審法庭所釐定的非財產損害的賠償並沒有過高之虞。
19. 綜上所述，被上訴的合議庭裁判對上訴人以直接正犯和既遂方式觸犯第97/99/M號法令第291條b項及c項所規定及處罰的一項“假造、模仿及違法使用商標罪”，判處120日罰金，每日罰金澳門幣250元，合共罰金澳門幣30,000元，倘不支付或罰金不以勞動代替，相關罰金將轉為八十日徒刑，以及判處上訴人須向XX集團支付澳門幣100,000元的非財產性損害賠償的裁判是合法、有依據的、公正及合理的。
基於此，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，請尊敬的中級法院法官 閣下一如既往作出公正的裁決。
輔助人XX集團就上訴人(A)的上訴作出了答覆。1
駐本院助理檢察長對上訴人提出了法律意見書，認為上訴人指被上訴裁判存在獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判、審查證據方面明顯有錯誤和非財產損害賠償過重的上訴理由明顯不成立，應依法駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. (D)與嫌犯(A)（以下簡稱“嫌犯”）為父子關係。（參見卷宗第262頁）
2. 2004年9月22日，“ZZ LimitedXX集團”（以下簡稱“被害公司”）旗下的“XX資源(澳門)有限公司”於澳門登記設立。（參見卷宗第68頁）
3. 2005年11月1日，被害公司將其文字商標“XX”及圖形商標（參見卷宗第115頁圖樣）向澳門特別行政區經濟局申請及註冊，並於2006年2月9日獲得批准，商標編號為：N/19420(553)及N/19251(514)，有效期至2027年2月9日。（參見卷宗第114及115頁）
4. 2010年6月17日，(B)與(C)成立“XX清潔服務有限公司”（參見卷宗第209頁），其後，二人聘請人員為“XX清潔服務有限公司”設計圖形商標（參見附件一第2頁），之後，“XX清潔服務有限公司”便一直使用該商圖樣（以下簡稱“涉案商標”）。
5. 2010年12月13日，(D)與(E)成立“YY環保澳門有限公司”，直至同年12月31日，(D)成為上述公司的單一股東，該公司名稱改為“YY環保澳門有限公司”。（參見卷宗第211至212頁及218至223頁）
7. 自2016年7月1日起，嫌犯於“XX清潔服務有限公司”擔任行政總裁，並負責涉案公司的日常管理、營運及決策（參見卷宗第117頁），亦知悉員工的制服上印有“涉案商標”。
8. 2019年8月9日，(D)將“XX清潔服務有限公司”的服務商標（即“涉案商標”）向澳門特別行政區經濟局申請註冊。（參見卷宗第17頁及附件一第1至2頁）
9. 2019年9月，被害公司旗下的員工發現“XX清潔服務有限公司”的招牌與被害公司所持有的“XX”註冊商標近似，便將此事告知被害公司。
10. 其後，被害公司發現“XX清潔服務有限公司”向澳門特別行政區經濟及科技發展局申請註冊服務商標，又發現“XX清潔服務有限公司”於社交平台“FACEBOOK”、營業證書、廣告、名片、位於澳門沙梨頭XX街XX花園…號地下的店舖招牌上及該公司的員工制服上使用了被害公司所持有“XX”註冊商標及近似的“涉案商標”（參見卷宗第38至41頁）。
11. 為此，於2019年9月25日，被害公司透過香港的律師利用電郵通知“XX清潔服務有限公司”，並要求“XX清潔服務有限公司”停止使用“涉案商標”（參見卷宗第118至121頁），而“XX清潔服務有限公司”亦成功收到上述電郵；
又於2019年12月3日，被害公司就上述“XX清潔服務有限公司”申請註冊服務商標一事透過…律師事務所向澳門特別行政區經濟局提出聲明異議。（參見卷宗第122至139頁及附件一第14至32頁）
12. 2020年1月8日，澳門特別行政區經濟局就上述被害公司的聲明異議通知“XX清潔服務有限公司”。（參見卷宗第112頁）
13. 2020年1月22日，被害公司透過…律師事務所向“XX清潔服務有限公司”發出律師信，並以侵犯被害公司的商標為由要求“XX清潔服務有限公司”停止使用“涉案商標”（參見卷宗第22至41頁），並於翌日透過雙掛號信的方式將上述律師信寄予“XX清潔服務有限公司”，而嫌犯亦成功收取該律師信。
14.(部份)
當時，嫌犯已知悉被害公司已將其文字商標“XX”及圖形商標向澳門特別行政區經濟局申請就及註冊，且知悉“XX清潔服務有限公司”的招牌與被害公司所持有的“XX”註冊商標近似，但嫌犯仍決定繼續使用“涉案商標”。
15. 直至2020年11月30日，被害公司有感“XX清潔服務有限公司”一直沒有停止使用“涉案商標”，便透過…律師事務所將上述事件向澳門海關作出檢舉。
16. 2021年1月29日，澳門特別行政區經濟局認為被害公司提出“涉案商標”聲明異議的理由成立，便決定拒絕“XX清潔服務有限公司”的商標註冊申請（參見卷宗第149至157頁及附件一第72至79頁），當中，經濟局認為“涉案商標”與被害公司的註冊商標存在互相聯繫的風險，符合《工業產權法律制度》第215條第1款所指複製或仿製他人註冊商標的規定，從而構成第214條第2款b項所指全部或部分複製或仿製他人先前已註冊商標的規定而應拒絕註冊；而由於“涉案商標”與被害公司的註冊商標在整體外觀、圖形設計、主要核心元素的文字組成及讀音方面均非常近似，且兩者均經營相同或相似之服務，因此，存在實際上的競爭，當“涉案商標”與被害公司的註冊商標同時在市場上並存將會使消費者產生誤解或混淆，並會存在將兩商標互相聯繫的風險，所以，有可能出現不正當競爭的行為；因此，根據《工業產權法律制度》第9條第1款c)項的規定，不論其有否意圖進行不正當競爭，只要有可能造成不正當競爭，亦應拒絕有關商標的註冊申請，現“XX清潔服務有限公司”所提出的商標註冊申請有可能對被害公司造成不正當競爭，因“涉案商標”有可能使消費者產生誤解或混淆，並會存在將兩商標互相聯繫的風險，在客觀上會對被害公司造成不正當競爭，故符合第9條第1款c項所指的拒絕“涉案商標”申請的理由（參見附件一第78頁）；又於2021年2月17日將上述拒絕批示公佈在同年2月17日第7期第二組的“澳門特別行政區公報”內（參見卷宗第50頁），並透過郵寄方式將上述批示及報告書的全文副本通知“XX清潔服務有限公司”（參見附件一第81頁）。
17. 當時，嫌犯知悉“涉案商標”註冊申請被經濟局拒絕，亦知悉其公司所使用的“涉案商標”與被害公司的註冊商標近似，且“涉案商標”符合《工業產權法律制度》第215條第1款所指複製或仿製他人註冊商標的規定，會侵犯被害公司的商標，惟嫌犯不予理會，仍決定“XX清潔服務有限公司”繼續使用“涉案商標”。
18. 之後，“XX清潔服務有限公司”仍一直在社交網站FACEBOOK使用“涉案商標”，又於2021年8月初使用涉案商標於澳門漁人碼頭舉行主題為“扎根十年，不忘初心，薪火相傳，服務社群”誓師儀式，而嫌犯以該公司行政總裁的身份參與及接受記者訪問。（參見卷宗第247至249頁）
19. 2022年2月28日，“XX清潔服務有限公司”仍使用涉案商標舉行招聘會。（參見卷宗第246頁）
20. 上述行為期間，“XX清潔服務有限公司”一直以商業企業活動方式運作。
21. 經海關人員於網上進行資料搜集作對比，發現“XX清潔服務有限公司”的“涉案商標”不論在文字及圖案上，均與被害公司的商標近似，更直接使用“XX”二字作為公司名稱，容易令人產生錯覺認為“XX清潔服務有限公司”與被害公司有所關聯。（參見卷宗第3頁背頁及19頁）
22. 身為公司行政總裁的嫌犯意圖為公司及他人獲得不正當利益，明知被害公司商標已在本澳相關部門進行註冊，仍在未經被害公司同意的情況下以從事企業活動的方式模仿及使用被害公司在澳門已註冊的商標。
23. 嫌犯在自由、 自願及有意識的情況下作出上述行為，並清楚知道其行為的違法性，且會受法律所制裁。
此外，審判聽證亦證實以下事實：
- 嫌犯聲稱無業。
- 刑事紀錄證明顯示嫌犯案發時為初犯，於2022/12/15，因觸犯一項逃避責任罪（案發日為2022/2/25），被初級法院第CR3-22-0267-PCS號卷宗判處105日的罰金，日罰額為澳門幣250元，罰金總共澳門幣26,250元，倘若不繳付罰金或不以勞動工作代替則易科為70日徒刑；另禁止駕駛為期一年三個月。//檢察院提出上訴，於2023/4/27中級法院裁定上訴理由不成立。有關判決於2023/5/15轉為確定。於2023/6/16嫌犯已繳付該案的罰金及訴訟費用。
民事請求方面的獲證事實：
- 民事請求人提交之請求狀中下列對判決重要之事實獲證明屬實：
- Sucede, ainda, que a Direcção dos Serviços de Economia e Desenvolvimento Tecnológico recusou o registo da marca em crise, com os fundamentos – já anteriormente conhecidos do arguido, porque várias vezes confrontado com esse facto.
- Porém, o Arguido optou, conscientemente, por continuar a usar a marca em crise, não obstante ter novamente tido conhecimento, desta feita pelo despacho de recusa de registo de marca emitido pela DSEDT, de que tal uso lhe estava vedado.
- Pelo menos desde 2019 – ano em que a ofendida manifestou, pela primeira vez, a sua oposição à utilização da marca em crise - o Arguido ter perfeito conhecimento de que tal conduta violava os direitos de propriedade intelectual da Ofendida.
- O Arguido continua, ainda hoje, e já depois de ter sido constituído arguido, a utilizar a marca em crise.
- A conduta do arguido perturbou a reputação da Ofendida por inculcar nos consumidores a ideia de que as actividades prestadas sob a égide da marca em crise o eram pela Ofendida ou com esta estavam relacionadas.
未證事實：
- 經審判聽證，本案刑事部份(控訴書)存在與獲證事實不相符合之未證事實：
- 於2020年4月27日，嫌犯將上述決定透過信函回覆…律師事務所（第14點，部份）
- 經庭審聽證，載於民事請求書內，凡與上述已獲證明之事實以外，屬單純爭辯或法律事實的陳述或屬辯護人對事實之演繹，被視為未證事實或與訴訟標的並無關聯。
三、法律部份
上訴人在其上訴理由中，認為：
- 原審法院的判決存在獲證明的事實事宜不足以支持作出裁判的瑕疵，理由是：
1、上訴人是“XX清潔服務有限公司”的僱員，其並非該公司的股東或者行政管理機關成員，或者並非該公司具有決策權的唯一行政總裁；
2、被上述裁判沒有提到上訴人作為“XX清潔服務有限公司”行政總裁的決策權是否包括停止使用涉案商標的權限；
3、案中沒有對公司股東和董事長(D)作出調查，該一缺失導致無法得出上訴人是該公司具有決策權的唯一行政總裁和唯一的商標決策權人，以及公司的日常決策包括停止使用涉案商標權限的結論。
- 原審法院在審查證據方面存在明顯錯誤，具體情況表現為違反存疑無罪和無罪推定原則且因使用禁用證據至違反證據合法性原則：
第一，考慮使用禁用證據將可能導致無效的嚴重後果，我們將審議上訴人提出的所謂原審法庭使用禁用證據至違反證據合法性原則的上訴理由。原審法庭採用其兩次向海關提供的聲明和文件資料以及海關證人(G)兩次聽取上訴人聲明的內容作為心證依據，為此，原審法庭在庭審過程使用禁用證據並違反證據合法性原則，故此，原審法庭在審查證據方面明顯有錯誤，其請求在欠缺客觀證據的情況下，開釋其被判處的罪名。
第二，關於違反疑罪從無和無罪推定原則的上訴理由。原審法庭認定上訴人自2019年起為“XX清潔服務有限公司”的行政總監，為最高負責人，其可制定和決定公司的大小決策，故公司的商標事宜理應由上訴人處理，然而，上訴人指原審法庭過分強調“XX清潔服務有限公司”發出的關於上訴人的“在職證明書” 的內容，同時，原審法庭亦無考慮上訴人否認其是公司行政管理機關成員的聲明內容，為此，上訴人指原審法庭認定上訴人就商標的事宜具有“決策權”的結論是無法接受和缺乏邏輯依據，客觀上明顯有違一般經驗法則，故此，上訴人指原審法庭在審查證據方面存在明顯錯誤。同時，即使其有權停止使用涉案商標，基於其一直認為涉案商標和被害公司的商標並不相似，故此，其無犯罪的主觀故意和犯罪意圖，為此，“XX清潔服務有限公司”並無使用假造或模仿被害公司的商標。
- 基於被害公司未能證明實際損失，原審法院判處上訴人需支付100,000.00澳門元的非財產損害賠償違反適當及適度原則，其請求改判對上訴人更有利的裁判。
我們看看。
（一）審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
關於《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，我們一直認同，“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”2
我們知道，在審查證據方面，《刑事訴訟法典》第114條規定：“評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外”，即法院在認定事實所運用的自由心證證實不能質疑的，一方面法律賦予法官自由審理證據的權力，另一方面當然要求法官必須在經驗法則及邏輯標準的基礎上去自由評價證據，去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。3 也就是說，法官形成心證的過程是其經驗法則及綜合分析對證據所作的邏輯分析過程，由於其被要求採用客觀的標準但仍然具有強烈的主觀性，因此，只要無明顯錯誤而違反經驗法則及邏輯標準，法官對認定或不認定事實的結論是不容推翻的。
正如我們在2014年6月19日第65/2012號上訴案件中作出的裁判所理解的：“在證據的審查方面，在刑事訴訟中奉行的是自由心證原則，法院應按照經驗法則及其自由心證來評價證據，除非法律另有規定，或者說，除非出現明顯的錯誤，否則，這種自由是不能被挑戰。
而對於上訴法院來說，要審理如題述的事實瑕疵的問題，唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
首先，我們需要面對上訴人所提出的禁止證據的問題。從上訴人的上訴理由可見，上訴人指責原審法院違反了《刑事訴訟法典》第338條第2款援引第337條第7款的規定，而在形成心證時確實以曾以海關官員的刑事警察身份參與收集嫌犯的聲明並以證人身分接受詢問的證人(G)的聲明為依據，此證據構成了禁止證據，不能成為形成心證的基礎。
我們知道，《刑事訴訟法典》第337條第7款的立法意圖在於，當法院面對不能宣讀嫌犯之前的聲明內容的情況下，禁止通過聽取曾收集嫌犯的口供的偵查員在庭上的證言而令嫌犯之前的聲明內容獲得庭審證據的效力，正如終審法院於2023 年10月18日在第67/2023號案的判決中所提到的，“顯然，這一法條的立法原意是防止違反關於禁止宣讀不可在聽證中宣讀的先前所作聲明的規定。如果曾收集有關聲明的警員就該等聲明的內容以證人身份接受詢問的話，那麼禁止宣讀不可在聽證 中宣讀的先前所作聲明的規定就變成一紙空文了。”
這也正是法律唯一不想發生的情況。4
法律並没有，也不想禁止有關的偵查員在庭上對自己所知道或者認識的事情作證，包括自行附入有別於嫌犯的聲明的方法所獲取的證據。也就是說任何有別於上述的令不能被宣讀的聲明的證據復活的證據方法均可以接受。
那麼，我們有必要看看看原審法院在作出事實的判斷中說明其形成心證的理由所說明的。原審法院的卷宗第619頁記載了合議庭指出形成心證依據的證據時寫道：
“庭審聽證時，聽取了海關副關務督察(G)(…)之陳述，其就參與本案之調查措施作出陳述。證人表示嫌犯持有XX清潔服務有限公司的授權書，全權交由嫌犯和(H)代表其公司處理本侵權案之事宜(第95頁)。證人稱曾前往XX清潔服務有限公司作出實地調查，審中亦問過在那工作的員工，均表示嫌犯為公司的負責人，由嫌犯發指示下工作。現場員工亦表示嫌犯是否知悉其公司有被海關調查懷疑侵權一事，嫌犯只對員工表示不用理會，甚麼跟進事宜都沒有做，包括沒有停用涉案公司之商標。另外，海關曾至少二次找嫌犯前來制作聲明筆錄，當中嫌犯是知悉香港XX集團投訴他們公司侵犯商標權，且亦告知對方公司有律師信函發給他本人，當時嫌犯表示知悉上述侵權事宜及收悉律師函和知悉有關內容，但他本人沒回應太多。”
很顯然，這些陳述均是證人在進行調查時候所搜取得證據內容，與其作為偵查員對嫌犯進行訊問的內容沒有關係，更不是以此方式達到確認嫌犯陳述的內容的目的。
澳門《刑事訴訟法典》第337條第7款的規定，在於禁止曾經接受嫌犯的聲明的刑事警察就嫌犯的聲明內容以證人身份作證，而並沒有禁止該刑事警察以證人身份對其參與的刑事調查的親身經歷和目睹的情況作證。
其次，至於上訴人所主張的其並非公司唯一的決策者，原審法院僅認定其法律責任陷入了審查證據的明顯錯誤的瑕疵，毫無道理。
從原審法院所支出的形成心證的證據的內容，可見：
1，(D)與上訴人為父子關係（參見卷宗第262 頁文件內容）；
2，2004年9月22和24日，輔助人即被害公司“ZZ Limited XX集團” 於澳門設立和登記“XX資源（澳門）有限公司”（參見卷宗第67至79頁文件內容）；
3，2005年11月1日，被害公司將其文字商標“XX”及圖形商標向澳門特別行政區經濟局申請及註冊，並於2006年2月9日獲得批准，商標編號為：N/19420(553)及N/19251(514)，有效期至2027 年2月9日(參見卷宗第114至115頁內容)；
4， 2010年7月16日(初級法院判決書內所載日期為6月17日，但翻查卷宗文件，應為筆誤)，(B)與(C)登記成立“XX清潔服務有限公司”（參見卷宗第208至217 頁內容）；其後，二人聘請人員為“XX清潔服務有限公司”設計圖形商標並一直使用該商標圖樣（以下簡稱“涉案商標”，參見卷宗附件一第2頁內容）；
5，2011年3月15和17日，(B)與(L)將“XX清潔服務有限公司”的全部股份轉讓予(D)及(D)為單一股東的“YY環保澳門一人有限公司”並作出登記(參見卷宗第208至224頁內容)；
6，上訴人的在職工作證明顯示，自2016年7月1日起，其於“XX清潔服務有限公司”擔任行政總裁，並負責涉案公司的日常管理、營運及決策（參見卷宗第117頁內容）；
7，2019年8月9日，(D)將“XX清潔服務有限公司”的服務商標（即“涉案商標”）向澳門特別行政區經濟局申請註冊（參見卷宗第17頁和其背頁及卷宗附件一第1至2頁內容）；
8，2019年9月25日，被害公司透過香港律師利用電郵通知“XX清潔服務有限公司”，要求其停止使用“涉案商標”（參見卷宗第118 至121 頁內容）；
9，2019年12月3日，就“XX清潔服務有限公司”申請註冊服務商標一事，被害公司透過…律師事務所向澳門特別行政區經濟局提出聲明異議（參見卷宗第122至139頁及卷宗附件一第14至32頁內容）；
10，2020年1月8日，澳門特別行政區經濟局就被害公司的聲明異議通知“XX清潔服務有限公司”（參見卷宗第112頁內容）；
11，2020年1月22日，被害公司透過…律師事務所向“XX清潔服務有限公司”發出律師信，並以侵犯被害公司的商標為由要求“XX清潔服務有限公司”停止使用“涉案商標”，並於翌日透過雙掛號信的方式將上述律師信寄予“XX清潔服務有限公司” （參見卷宗第22至41頁內容）；
12，至2020年11月30日，因“XX清潔服務有限公司”沒有停止使用“涉案商標”，被害公司透過…律師事務所將上述事件向澳門海關作出檢舉（參見卷宗第8至17頁文件內容）；
13，2021年1月29日，經濟局認為“涉案商標”與被害公司的註冊商標存在互相聯繫的風險，符合《工業產權法律制度》第215條第1 款所指複製或仿製他人註冊商標的規定，從而構成第214條第2款b項所指全部或部分複製或仿製他人先前已註冊商標的規定而拒絕註冊；並於2021年2月17日將上述拒絕批示公佈在同年2月17日第7期第二組的“澳門特別行政區公報”內，並透過郵寄方式將上述批示及報告書的全文副本通知“XX清潔服務有限公司”（參見卷宗第50頁和卷宗附件一第81頁內容）；
14，及後，“XX清潔服務有限公司”仍一直在社交網站FACEBOOK使用“涉案商標”，又於2021年8月初使用“涉案商標”於澳門漁人碼頭舉行大型活動（參見卷宗第247至249頁內容）；
15，2022年2月28日，“XX清潔服務有限公司”使用涉案商標舉行招聘會（參見卷宗第246 頁內容）；除此以外，“XX清潔服務有限公司”仍一直以商業企業活動方式運作；
16，庭審聽證時，上訴人(A)否認被指控之事實，辯稱其不是公司的行政管理機關成員，其於2019年起擔任XX清潔服務有限公司的CE0，其只負責公司營運、銷售和管理工人等工作。上訴人否認有收過律師信，包括電子郵件，其本人也不知道公司的商標與輔助人的商標出現相似（“相撞”）情況。此外，上訴人亦表示不是其本人向經濟局申請涉案商標，是其父親於2019年作出申請，其甚至不清楚該公司商標最終不獲批准；
17，庭審聽證時，證人(B)（“XX清潔服務有限公司”的始創人）稱於2011 年，其與(C)將持有的所有“XX清潔服務有限公司”之股轉讓給(D)及“YY環保澳門一人有限公司”，但其仍在上述公司任職行政經理，負責公司的一般管理事務。後來，(D)在兒子(A)完成學業即把公司交予(A)負責管理。該證人稱其不知道“XX清潔服務有限公司”向經濟局申請商標註冊，亦不知道該商標的註冊申請被駁回；同時，其不知悉香港XX集團投訴其所在公司侵犯商標的事務；
18，庭審聽證時，證人(M)、(N)、(O)和(P)（均有在“XX清潔服務有限公司”工作的經歷）均表示，上訴人參與公司的主要管理工作，包括接收未明確註明收件人的公司信件，其等均因被海關傳召作聲明而向上訴人說明香港XX集團投訴其公司侵犯商標，但上訴人只回應將作處理並著彼等無需理會；
19， 庭審聽證時，證人(Q)（經濟及科技發展局人員）就涉案公司“XX清潔服務有限公司”被拒絕登記商標一事發表聲明，並表示經濟局一般會以信函寄信予當事人。
根據原審法院的判決書中的事實認定的理由說明可見，法庭經過對上述證據的分析和衡量而確認上訴人知悉經濟局因被害公司就“涉案商標”註冊申請的聲明異議成立而拒絕“XX清潔服務有限公司”的商標註冊申請，亦確認上訴人知悉經濟局拒絕“涉案商標”登記的理由在於與被害公司的註冊商標相似、“涉案商標”構成全部或部分複製或仿製他人已註冊商標的情況。此外，原審法庭亦認定上訴人在收取被害公司律師信函告誡停止使用的情況下仍繼續使用“涉案商標”，進而認定“身為公司行政總裁的嫌犯意圖為公司及他人獲得不正當利益，明知被害公司商標已在本澳相關部門進行註冊，仍在未經被害公司同意的情況下以從事企業活動的方式模仿及使用被害公司在澳門已註冊的商標”的事實，並不存在任何違反證據規則以及一般經驗法則之處。
那麼，上訴人這部分關於審查證據的明顯錯誤的上訴理由也是不能成立的。
（二） 獲證明的事實事宜不足以支持作出裁判的瑕疵
眾所周知，獲認定的事實不足以支持裁判，是指僅憑有關事實不可能得出有關法律上的結論或者法院不能查實控訴書、辯護書或案件的法庭討論中所提出的所有事實，亦即，在案件標的範圍內的查明事實存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實方面存在不足或不完整。5
正如檢察院在對上訴的答覆所指出的，“本案的核心並非上訴人是否‘法律上’的行政管理機關成員、是否曾參與涉案商標的設計或曾向經濟及科技發展局申請註冊涉案商標，而是在於上訴人實際上是否為在XX清潔服務有限公司行使決策權的人士，並在知悉涉案商標部分或全複製受害公司XX集團的商標的情況下繼續使用該商標”。
確實，上訴人是否“XX清潔服務有限公司”具有決策權的唯一行政總裁、其作為“XX清潔服務有限公司”行政總裁的決策權是否包括停止使用涉案商標的權限均涉及上訴人的行為是否構成“假造、模仿及違法使用商標罪”需要審議的部分客觀事實，然而，該等屬於犯罪構成的客觀事實的不足與獲證明的事實事宜不足以支持作出裁判的不足屬於實體法和程序法兩個層面的不同性質的問題。
首先，有關上訴人指案中未有調查公司股東和董事長(D)而將實施侵犯他人商標的不法事實和控訴罪名加諸上訴人的指責並不合適，事實上，檢察院依法展開刑事訴訟，是否對特定當事人展開刑事訴訟屬檢察院於訴訟過程依法行使的訴訟指揮權的職能，依照澳門的法律制度，刑事責任屬行為人個人承擔，為此，上訴人指案中沒有調查公司股東和董事長(D)一事與其本人應否承擔本案被控罪名的刑事責任並不存在任何相連關係，上訴人以此無相關的事項作為上訴理據並無任何合理理由。
其次，至於上訴人指原審法庭未查明其本人是否“XX清潔服務有限公司”具有決策權的唯一行政總裁，以及其作為行政總裁的決策權是否包括停止使用涉案商標的權限等問題。
即使存在這方面調查的缺失也並不能屬於因調查措施的缺乏而存在的事實不足的瑕疵範疇，因此，上訴人所謂獲證明之事實事宜不足以支持作出裁判的上訴理由並不成立。
（三） 非財產損害賠償的確定
在題述的上訴理由中，上訴人以被害公司未能證明實際損失為由認為而原審法院判處上訴人需支付100,000.00澳門元的非財產損害賠償違反適當及適度原則。
本案所確定的損害賠償的基礎是以故意犯罪而對受害人造成的非物質方面的傷害。這也是法律所保護的法益。
《民法典》第477條規定了損害賠償的一般原則：
“一、因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償。”
而《民法典》第489條規定了損害賠償也包括非財產的損害的制度：
“一、在定出損害賠償時，應考慮非財產之損害，只要基於其嚴重性而應受法律保護者。”
在本案中，受害公司是在香港成立了逾百年的品牌公司，不但其公司本身在香港及澳門享有的名氣及商譽，而且其所使用的商標，在香港和澳門均無疑成為了馳名商標。這種無形的東西正是這類公司的價值所在。而上訴人在經營其所領導的公司時，在澳門使用涉案商標的時間長以及使用的公開性，無疑對受害人公司的聲譽產生了嚴重的損害。
由於這種損害無法精確用價值來衡量，《民法典》第489條第3款規定了衡量其（非物質損害）賠償的標準：
“一、 ……。
二、……。
三、損害賠償之金額，由法院按衡平原則定出，而在任何情況下，均須考慮第四百八十七條所指之情況；如屬受害人死亡之情況，不僅得考慮受害人所受之非財產損害，亦得考慮按上款之規定享有賠償請求權之人所受之非財產損害。”
也就是說，本案所涉及的是對故意犯罪而產生的精神損害賠償或非物質損害賠償金額的訂定，由法官依公平公正原則作出，而法官只能根據每一個案中已證事實及具體情況作出考慮，6 而不可能以其他個案或判決中某個可量化的項目作為衡量精神損害賠償的指標，更不可能存在一計算精神損害賠償的公式。7
實際上，任何數額的賠償都不能準確表達損害的價值，也祇能確定一個合理的安慰價值，以撫慰受害人情感傷害而已。既然如此，對於上訴法院來說，這種賠償金額祇有在明顯不合適以及與行為人的罪過不想適應的情況才有介入的空間。很顯然，原審法院所確定的這部分賠償金額並沒有出現明顯的過高之處，應該予以支持。
上訴人這部分的上訴理由也是不能成立的。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付6個計算單位的司法費以及訴訟費用。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為澳門幣2000元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2025年12月4日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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譚曉華 (第一助審法官)
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周艷平 (第二助審法官)
11 其葡文內容如下：
Nos termos e pelos fundamentos que seguem:
I. Da alegada insuficiência da matéria de facto provada
1. O Arguido alega, principalmente, ser apenas um funcionário da sociedade “XX清潔服務有限公司”, sem poder de direcção da mesma por não ser fundador, sócio ou administrador, nem ter assinado documentos decisivos para a condução da mencionada sociedade.
2. Ora, salvo o devido respeito, a invocação, pelo Arguido, da insuficiência da matéria de facto provada para determinar a sua qualidade de gestor efectivo da Sociedade não é mais do que uma tentativa de escamotear a verdade.
3. A ausência do Arguido em algumas sessões da audiência de julgamento e da sessão em que a sentença foi comunicada, parecem ter tido como consequência a ignorância, pelo Arguido, de toda a prova que foi produzida em julgamento, só assim se compreendendo a fundamentação apresentada.
4. Na verdade, ao longo de 3 sessões de julgamento (sem contar com uma primeira adiada, também por ausência do arguido), perfilaram perante o tribunal várias testemunhas cujos depoimentos estão em aberta contradição com o agora alegado pelo Arguido.
5. A prova produzida em julgamento e a já constante do processo foram consideradas pelo Tribunal a quo como mais do que suficientes para determinar que o Arguido tinha, aquando da prática dos factos, o efectivo controlo da sociedade e que a decisão de continuar a usar a marca em causa foi, inteiramente, sua.
6. Conforme decidido pelo Tribunal a quo, várias testemunhas confirmaram que era o Arguido quem efectivamente dirigia a sociedade “XX清潔服務有限公司”：
- “庭審聽證時，聽取了證人(B)（XX清潔服務有限公司的始創人）之證言，（…）後來，(D)的兒子(A)完成學業歸來，就把公司交予(A)負責，嫌犯負責發薪及公司的行政管理的工作。”
- “庭審聽證時，聽取了證人(J)（XX清潔服務有限公司之經理）之證言，（…）嫌犯也是其上司，會給他下達指示。另外，關於收信方面，（…）如果沒有收信人，因嫌犯是公司負責人，就會交給他處理。另表示，嫌犯是公司的負責人，無論在外面，抑或是內面，大家都稱嫌犯為老闆。最後，他本人也被海關於2011年被傳召做聲明，所以他知悉關於香港XX集團如何投訴他們公司侵犯商標一事，他也將此事向嫌犯說明，但嫌犯表示他自己會處理，著他無需理會。”
- “庭審聽證時，聽取了證人(K)（XX清潔服務有限公司之行政管理機關成員，現已離職）之證言，（…）而嫌犯為其上司即總經理，雖然嫌犯非為行政管理機關成員，但事務之決定和決策，嫌犯可自行對公司之事務作決定，無需其父親或其他行政管理機關成員聯合決定。另表示，嫌犯負責公司所有業務，他父親(D)已不處理任何業務。此外，證人表示不清楚2019-2020年間發生之事，但於2021年他本人也被海關傳召做聲明，所以他知悉關於香港XX集團如何投訴他們公司侵犯商標一事，他也將此事向嫌犯說明，但嫌犯表示他自己會處理，著他無需理會。”。
7. É de notar que as testemunhas referidas supra trabalharam para a sociedade “XX清潔服務有限公司” e tinham contacto directo com o Arguido, tenho conhecimento pessoal do facto de este ser quem tinha nas mãos o destino da sociedade durante os últimos anos.
8. Adicionalmente, alega O Arguido que, por falta ou insuficiência da investigação, não há qualquer referência nos autos relativamente a(D) – sócio e administrador da sociedade “XX清潔服務有限公司”.
9. Porém, e novamente com o devido respeito, também aqui se revela a manifesta ignorância ou confusão do Arguido relativamente ao que se passou no seu julgamento, pois as autoridades policiais, o Ministério Publico e o Tribunal a quo encetaram várias diligências que permitiram apurar que a posição do senhor(D)na sociedade “XX清潔服務有限公司”era meramente simbólica, facto confirmado por várias testemunhas em sede de audiência de julgamento.
10. Além disso, a existência de uma procuração emitida a favor do Arguido - e por ele mencionada – demonstra que este estava investido nos poderes que lhe permitiram assumir a direcção da empresa.
11. Em todo o caso, o senso comum e a experiencia ensinam que, se que o Arguido fosse apenas um funcionário sem qualquer poder de decisão, deveria ter tomado as providências necessárias para informar o seu alegado “superior” ((D)) das várias interpelações da Assistente e da recusa do pedido de registo das marcas a fim de que a cessasse a situação de violação reiterada dos direitos da assistente.
12. Porém, nem o Arguido, nem qualquer testemunha demonstrou ao Tribunal que o Arguido tenha feito este esforço, não obstante a sua obrigação funcional.
13. O que ficou perfeitamente demonstrado é que o Arguido tinha perfeito conhecimento das várias interpelações da Assistente e da recusa do registo das marcas pela DESDT, mas decidiu continuar a usar a marca em causa.
14. Por tudo o acima exposto, não existe qualquer razão para censurar a sentença do Tribunal a quo por violação da alínea a) do nº 2 do artigo 400º do CPP.
II. Do alegado erro notório na apreciação da prova
15. O Arguido alega erro na apreciação da prova por carecer de poder de decisão igual ao de um sócio ou administrador da sociedade, não lhe cabendo decidir sobre a utilização da marca da sociedade em causa.
16. Relembramos que, “O erro notório na apreciação da prova apenas existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou a legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.” (sublinhado e negrito nossos). (Acórdão do TSI, proc. nº 1048/2018)
17. Ora, compulsada a decisão em recurso, não encontra a Assistente qualquer incompatibilidade entre os factos provados, nem entre estes e as conclusões deles retiradas. Nem se encontra facto não provado cuja demonstração fosse indispensável para a decisão tomada.
18. Bem pelo contrário, toda a prova produzida suporta os factos provados, tendo o Tribunal a quo descortinado (e bem) a verdadeira função do Arguido na sociedade “XX清潔服務有限公司” – pois, apesar de não ser sócio ou administrador, tinha o Arguido poder de decisão e controlo efectivo sobre a sociedade.
19. Neste sentido, não existe qualquer razão para censurar a sentença do Tribunal a quo por violação da alínea c) do nº 2 do artigo 400º do CPP.
III. Da alegada violação do princípio da adequação e da proporcionalidade
20. O Arguido alega que, por falta de provas concretas dos prejuízos sofridos pela Assistente, o montante da indemnização de MOP100.000,00 arbitrado pelo Tribunal a quo viola o princípio da adequação e proporcionalidade.
21. Ora, conforme ensinado por Luís Couto Gonçalves, “A violação de um direito privativo industrial não tem como única consequência a perda de vendas pelo titular do direito. Vai para além disso, pondo em causa a integridade económica do direito exclusivo, afetando as diversas virtualidades inerentes ao gozo de uma posição única no mercado, pelo que a intromissão do infractor tem múltiplas repercussões negativas na esfera jurídica do titular e nas expectativas, actuais e futuras, de retorno económico do bem imaterial protegido.”.
22. Neste sentido, não há dúvida que merecem a tutela do direito, além de outros danos determináveis, os danos não patrimoniais decorrentes da banalização e degradação da imagem da marca.
23. Em termos de direito comparado, o Código de Propriedade Industrial Português prevê expressamente a possibilidade de indemnização pelos danos morais emergentes da violação de direito da marca e o respectivo critério para determinar a mesma(1).
(1) O artigo 347º do Código de Propriedade Industrial de Portugal prevê-se que
“1) Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de propriedade industrial ou segredo comercial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação.
(…)
4) O tribunal deve atender ainda aos danos não patrimoniais causados pela conduta do infrator.
5) Na impossibilidade de se fixar, nos termos dos números anteriores, o montante do prejuízo efectivamente sofrido pela parte lesada, e desde que esta não se oponha, pode o tribunal, em alternativa, estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas pela parte lesada caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial ou os segredos comerciais em questão e os encargos suportados com a proteção do direito de propriedade industrial ou do segredo comercial, bem como com a investigação e cessação da conduta lesiva. (…)”.
24. O Regime Jurídico da Propriedade Industrial não ontem, em si, disposição semelhante, tendo o legislador de Macau relegado para o Código Civil a estatuição e sanção referente a danos morais.
25. O Tribunal a quo suportou a sua decisão nesta matéria nos artigos 477º, 556º, 558º, 560º e 563º do Código Civil, estando perfeitamente justificada a decisão de atribuição de uma indemnização por danos não patrimoniais, bem como a adequação do montante atribuído.
26. O dano moral causado por violação de direito privativo de marca não pode ser determinado por uma fórmula matemática, nem é passível de contabilização rigorosa.
27. Assim, para fixação do montante de indemnização por danos não patrimoniais, há que recorrer à equidade.
28. Neste contexto, a Assistente tem de sublinhar que:
- O Arguido tem perfeito conhecimento da recursa pela DESDT do registo da marca com fundamento na imitação da marca da Assistente;
- A Assistente manifestou, repetidamente, oposição à utilização da marca em crise;
- Não obstante, o Arguido optou, conscientemente, por continuar a usar a marca em crise;
- A conduta do Arguido perturbou a reputação da Assistente por inculcar nos consumidores a ideia de que as actividades prestadas sob a égide da marca em crise o eram pela Assistente ou com esta estavam relacionadas.
29. Ou seja, a reputação e a imagem da Assistente foram seriamente prejudicadas pela utilização ilegal da marca pelo Arguido e pela sociedade por ele dirigida, diluindo a marca da Assistente e gerando inevitavelmente confusão entre público-consumidor.
30. É também de notar que, “o Tribunal de recurso deve apreciar as decisões de 1ª instância sobre a fixação de montantes indemnizatórios com apelo à equidade segundo uma perspectiva de intervenção que assente na aferição da calibragem do critério de equidade concretamente aplicado. Daqui decorre que quando a indemnização fixada se situar ainda dentro do quadro de um exercício razoável do juízo de equidade, não assiste ao Tribunal ad quem razão revogar a decisão da 1ª instância: só o deverá fazer quando haja uma concretização flagrantemente desajustada ou arbitrária do juízo de equidade pelo tribunal a quo. ” (sublinhando e negrito nosso). (Acórdão do TSI, proc. nº 254/2020)
31. Neste sentido, não tem o Arguido razão para ver qualquer inadequação na fixação do montantes indemnizatórios segundo à equidade. De facto, o valor arbitrado pelo Tribunal a quo nem é, na modesta opinião da Assistente, suficiente para ressarcir todos os prejuízos sofridos pela Assistente.
32. Em todo o caso, o valor de MOP100.000,00 arbitrado pelo Tribunal a quo a título de indemnização civil por danos não patrimoniais não é, certamente, exagerado ou desajustada (a não ser por defeito), pelo que também neste ponto a decisão deve ser mantida.
Neste termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deverá ser o recurso julgado improcedente e a decisão do Tribunal a quo mantida.
2 參見澳門終審法院在第17/2000號及第9/2015號案中作出的裁判以及中級法院在第108/2005號及第343/2010號案中作出之裁判。
3 中級法院2014年3月27日在第355/2013號上訴案件的裁判。
4 Leal-Henriques在其著作《Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau》, 2014年，CFJJ，第696頁。
5 參閱終審法院第18/2002號、第16/2003號和第3/2013號合議庭裁判。
6 參見中級法院2000年6月15日第997號民事上訴案合議庭裁判。
7 參見中級法院2005年4月7日第59/2005號刑事上訴案合議庭裁判。
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TSI-432/2024 P.9