澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
甲針對社會文化司司長2008年3月3日的批示提出撤銷性司法上訴，該批示駁回了針對教育暨青年局副局長之決定所提起的必要訴願，決定內容為上訴人被調升至中葡中學教師第四階段時，決定扣除上訴人於每一歷年首30日之因病缺勤的日數。
中級法院透過2009年10月29日之合議庭裁判裁定上訴勝訴並撤消被上訴之行為。
社會文化司司長不服，向終審法院提起了司法裁判的上訴，並在其理由陳述的最後部分提出了以下有用的結論：
a) 應認定被上訴之合議庭裁判因欠缺理據而無效，尤其是因為忽視了《行政訴訟法典》第76條的規定，因為，被上訴之合議庭裁判使用了不確定性概念來支持其決定，但卻沒有將之具體化。
b) 這一法律後果為《行政訴訟法典》第1條和第99條第1款規定適用的《民事訴訟法典》第571條第1款b項所規定的。
c) 由於原審法院錯誤適用法律，尤其是對第21/87/M號法令第5條第2款b項規範的立法意向的解釋，沒有將這一規範視為特別規範，並因此而優先適用其訂定的所有法律後果，尤其是針對受該法規範的人員，訂定其首30日連續或中斷之因病缺勤，不計算為職程晉階效力之服務時間的規範，因此，裁定司法上訴勝訴的決定應改為駁回上訴。
尊敬的檢察官發表了意見，認為沒有出現裁判之無效，但就實體問題，則認為上訴理由成立。
裁判書制作法官就或第21/87/M號法令第5條第2款b項結合《澳門公共行政工作人員通則》第98條第1款的規定，或《澳門公共行政工作人員通則》第97條第6款的規定，可能違反平等原則的問題，邀請雙方當事人及檢察院發表意見。
甲及尊敬的檢察官均認為違反了該原則。
被上訴的實體則認為沒有。
二、事實
被上訴之裁判認定下列事實：
－現上訴人甲於1991年10月11日獲教育暨青年局聘用為中學臨時教師。
－根據於1997年9月1日所訂立的編制外合同，其獲聘用為中葡中學教師，現在上提教青局屬下的中葡中學任教。
－2008年11月19日，根據教青局副局長的批示，更改現上訴人編制外合同的第三條款，階段被調升至一級第四階段中葡中學教師，並於2008年11月11日生效。
－現上訴人不服，就該決定提起必要訴願。
－為審議有關必要訴願，制作了如下意見書：
“社會文化司司長辦公室透過2008年12月16日第XXXX/XXXXX/XXXX號公函，送來教學人員甲的必要訴願，以便本局就有關的訴願發表意見，經審查和分析有關文件後，本局有如下意見供參考：
1. 前提事宜
1.1. 訴願人為本局屬下中葡中學編制外合同教師。
1.2. 是次訴願的標的為本局副局長於2008年11月19日在第XXX/XXXXX/XXXX/XXXX號建議書上作出的批示，涉及的內容：更改訴願人編制外合同的第三條款，階段被調升至第四階段，附註的生效日期為2008年11月11日。
1.3. 訴願人於2008年11月25日知悉上述批示的內容。
1.4. 就上述批示，訴願人於2008年12月10日向社會文化司司長提起必要訴願。
1.5. 根據《行政程序法典》第155條第1款的規定，提出必要訴願的期間為三十日，由此可知，提起訴願的限期至2008年12月26日止，故是次訴願沒有逾期提出。
1.6. 因不存在其他妨礙對訴願作出審理的事由，故可以受理。
2. 事實和法律事宜
I – 事實部分
2.1. 訴願人於1991年10月11日獲本局以散位合同聘用為具高等教育學歷的中學臨時教師，並於1997年9月1日以編制外合同獲聘用為中葡中學教師，在本局屬下學校擔任教師職務至今。
2.2. 由於訴願人屬教學人員，屬特別職程的人員，並受4月27日第21/87/M號法令和11月1日第67/99/M號法令核准的《教育暨青年局教學人員通則》所規範。
2.3. 根據4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項的規定，「喪失在職薪俸」的期間不計入為晉階效力而計算的服務時間內。
2.4. 基於《教育暨青年局教學人員通則》沒有就因何引致「喪失在職薪俸」的具體事宜作規範，故根據《教育暨青年局教學人員通則》第57條的規定，應適用工作人員的一般制度，換言之，就相關問題應從「現行澳門公共行政工作人員的一般法例」中尋求答案。
2.5. 根據經12月28日第62/98/M號法令修改的12月21日第87/89/M號法令核准的《澳門公共行政工作人員通則》(以下簡稱《通則》)第178/條第2款的規定，薪俸由「職級薪俸」和「在職薪俸」組成，前者佔六分之五，後者佔六分之一。
2.6. 從《通則》第98條、第134條和第331條的規定可知，就公共行政工作人員而言，法律規定了幾種喪失在職薪俸的情況，如：每一曆年首三十日的因病缺勤、因被羈押的缺勤和防範性停職。而本案涉及的因病缺勤所引致喪失在職薪俸的情況。
2.7. 訴願人在1996年1月1日至2008年11月10日期間存在的因病缺勤1紀錄如下表：
年份
因病缺勤
日數
1996-1998
沒有紀錄
-
1999
12月7日
1
2000
2月29日、10月25日至26日
3
2001
沒有紀錄
-
2002
8月26日至30日
5
2003
3月26日至27日、11月19日至20日
4
2004
2月18日至19日、4月15日至16日
4
2005
2月15日、3月1日、7月12日、7月21日
4
2006
1月18日、5月29日
2
2007
5月23日、10月10日、12月19日
3
2008
3月18日、4月17日、6月3日至6日、6月30日、9月18日至19日、11月6日
10
總計
36
2.8 基於訴願人存在因病缺勤的情況，按照《通則》第98條的規定，訴願人喪失有關日數在職薪俸，同時，根據4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項的規定，喪失在職薪俸的日數不應計入為晉階效力的服務時間。由於扣除上述缺勤日數的服務時間，故是次訴願人晉階的生效日期為11月11日。
II – 訴願的理由
2.9. 訴願人就上述的晉階生效日期提出訴願，主要的理據如下：
2.9.1. 訴願人認為，因36天的因病缺勤被扣除了的在職薪俸，根據《通則》第98條和第99條的規定完全收回了，故不存在喪失在職薪俸日數，因而不符合4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項之適用前提。(訴願書第十二條至第十三條)
2.9.2. 另外，4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項所指之喪失在職薪俸應理解為「永久性喪失在職薪俸」，而「非暫時性喪失在職薪俸」，否則等同於變相不容許教學人員因病缺勤，因為無論能否收回被扣除之在職薪俸，因病缺勤均須在其職程晉階時間內扣除相應的因病缺勤日數。(訴願書第十五條)
2.9.3. 同時，訴願人亦指出，「立法者制定有關規定，是考慮到教學人員工作的重要性，不希望有關人員隨意因病缺勤而影響學生的學習進度，但絶對不是籍此變相剝奪教學人員因病缺勤而需要休息的時間。」「這一立法理念，亦得到了其後第23/95/M號法令及現行《澳門公共行政工作人員通則》的認同，在這兩法規中，明確規定了每年首三十天的因病缺勤會被扣除在職薪俸，但亦同時制定了相關的取回程序和要件。」「尚不獲批准取回被扣除了的在職薪俸或有關工作人員沒有提出有關取回申請，則可以確定為永久喪失了被扣除的在職薪俸，從而可扣除其職程晉階的相應服務時間。」(訴願書第十六條、第十七條和第十九條)
2.10. 概言之，訴願人認為4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項應理解為「永久性喪失在職薪俸」，亦即，僅在無法取回在職薪俸的情況下才可扣除其職程晉階的相應服務時間。
III – 就訴願的回應
2.11. 然而，我們不認同訴願人的上述見解，主要理由如下：
2.11.1. 從歷史解釋的角度出發，可以知道，4月27日第21/87/M號法令是在1987年制定的，按照當時的生效的法例2，教學人員的因病缺勤而導致的「喪失在職薪俸」仍是適用工作人員的一般制度。
2.11.1.1 事實上，4月27日第21/87/M號法令有關因喪失在職薪俸而扣除晉階的服務時間的事宜，早在7月13日第73/85/M號法令第4條作了規定。因此，我們須了解，在1985年，在工作人員的一般制度中，法律對工作人員因病缺勤而導致的「喪失在職薪俸」是如何規定的?
2.11.1.2. 在1985年，工作人員的假期、缺勤和無薪假是由3月30日第27/85/M號法令所規範的，這一法令第14條第2款g項規定，「根據適用的法例，每年連續或間斷最多30日的因病缺勤視為合理缺勤」，而因病缺勤的具體事宜仍由1966年4月27日第46982號國令《海外公務員通則》所規範，具體規定如下：
「Artigo 238. °
(Ausência do serviço, até 30 dias, por motivo de doença)
O funcionário que não comparecer ao serviço durante 30 dias seguidos por motivo de doença, a comprovar nessa altura por atestado médico, e sem prejuízo do disposto na alínea b) do artigo 217.º, poderá ser mandado examinar pela Junta de Saúde local, se aquele atestado não dimanar da respectiva autoridade sanitária, ou de director de Hospital do Estado onde tenha sido internado.
Prolongando-se a doença para além de 30 dias, será sempre mandado examinar pela Junta de Saúde.
Artigo 240. °
(Vencimento na própria província, durante a licença por doença)
Durante os primeiros 30 dias de licença concedida pela Junta, o funcionário tem direito a perceber os seus vencimentos certos; passado este prazo, perderá o vencimento de exercício do lugar, a não ser que tenha comportamento exemplar e boas informações de serviço, pois nesse caso o governador autorizará o abono por tantos dias quantos os anos de serviço multiplicados por 5.」(劃綫為本人所加)
2.11.1.3. 從上述兩條的規定可知，因病缺勤的首60日不會喪失在職薪俸，超過60日者，將喪失在職薪俸。但並無規定喪失在職薪俸會導致年資的扣除。有關年資的扣除，《海外公務員通則》第119條作了規定：
「Artigo 119.º
(Tempo descontado na antiguidade)
Não se conta para efeitos de antiguidade:
1. O tempo passado nas situações de inactividade;
2. O tempo que, por virtude de disposições disciplinares, for considerado perdido para efeitos de antiguidade;
3. O tempo de ausência ilegal de serviço público;
4. O tempo com parte de doença ou licença por doença que, no período de três anos, exceder seis meses seguidos ou nove interpolados;
5. O tempo de incapacidade temporária, até ao momento em que o funcionário for julgado pronto para o serviço.」(劃綫為本人所加)
2.11.1.4. 由上述規定可知，除了不合理缺勤外，當達到一定日數的因病缺勤，對工作人員而言，亦可能導致年資的扣除，這裡的所指的「年資」包括退休年資和職級年資。
2.11.1.5. 申言之，因病缺勤可能導致為晉階效力的服務時間被扣除的情況並非教學人員所獨有的，不同的是，根據4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項的規定，「喪失在職薪俸」亦構成教學人員扣除年資的一個因素。
2.11.2. 從立法技巧上分析，根據4月27日第21/87/M號法令，「喪失在職薪俸」作為扣除職級年資的一種情況，有關規定並非直接指向引致「喪失在職薪俸」的具體制度，因此，在適用工作人員一般制度的前提下，隨著導致「喪失在職薪俸」的相關制度的更新，可能對4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項的適用產生某種程度的影響。
2.11.3. 基於過往有關適用於工作人員的因病缺勤的規定曾作出了多次的修訂，故有需要研究有關修訂對教學人員在年資的扣除所帶來的影響。
2.11.4. 根據因病缺勤制度的演變作出以下分析：
2.11.4.1. 1985年至1986年：對於工作人員說，在喪失在職薪俸方面，根據3月30日第27/85/M號法令第14條第2款g項和《海外公務員通則》第238條和第240條的規定，超過60日的因病缺勤者，將喪失在職薪俸；在年資扣除方面，按《海外公務人員通則》第119條第4項的規定，因病缺勤達相應的日數時亦會導致年資的扣除。因此，根據7月13日第73/85/M號法令第4條的規定，教學人員在超過60日的因病缺勤時才會導致年資的扣除。另外，因病缺勤達相應的日數時亦會導致年資的扣除。
2.11.4.2. 1986年至1989年：對於工作人員說，在喪失在職薪俸方面，根據3月24日第28/86/M號法令第4條和第11條第7款，超過60日的因病缺勤者，將喪失在職薪俸；在年資扣除方面，按《海外公務人員通則》第119條第4項的規定，因病缺勤達相應的日數時亦會導致年資的扣除。故此，依據7月13日第73/85/M號法令第4條和4月27日第21/87/M號法令第5條的規定，教學人員在超過60日的因病缺勤時才會導致年資的扣除。此外，因病缺勤達相應的日數時亦會導致年資的扣除。
2.11.4.3. 1989年至1995年：按照12月21日第87/89/M號法令第100條第3款，「在每一曆年，超過連續或間斷六十日因病缺勤者，喪失在職薪俸」。由於《海外公務員通則》已被5月9日第35/88/M號法令所廢止，故《海外公務人員通則》第119條第4項隨之失效，12月21日第87/89/M號法令亦未就因病缺勤是否導致年資的扣除作出規定。由此亦可得出，按照4月27日第21/87/M號法令第5條的規定，教學人員在超過60日的因病缺勤時才會導致年資的扣除。
2.11.4.4. 1995年至今：根據6月1日第23/95/M號法令第23條第4款，「(...) 四、就每曆年首三十個之連續或間斷之因病缺勤日，僅導致扣除相應日數之在職薪俸。(...)」換言之，在喪失在職薪俸方面，與以往的做法不同，在1995年6月1日3後，凡因病缺勤的首30日均會導致喪失在職薪俸。另外，在扣除年資方面，與12月21日第87/89/M號法令規定亦有差異，按照6月1日第23/95/M號法令第23條第5款，「(...) 五、為職程之效力，如每曆年內因病缺勤之日數連續或間斷超出三十日，則應自年資內扣除超出之日數。(...)」亦即，就工作人員而言，在首30日的因病缺勤僅導致喪失在職薪俸，但不會導致年資的扣除，只有當超過30日者，才會引致年資的扣除。由於適用於教學人員的4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項有關扣除年資的規定是以「喪失在職薪俸」作為一種聯繫因素，因而出現的情況是，教學人員只要缺勤一日便會引致扣除相應的為晉階效力的服務時間。
2.11.4.5. 由上可知，一直以來，導致教學人員年資扣除的其中一個情況是「喪失在職薪俸」，而就因何原因會導致「喪失在職薪俸」的問題，我們又不得不引用工作人員的一般制度。由於導致「喪失在職薪俸」的原因可以是多個的，例如，因病缺勤、因被羈押的缺勤等，同時，隨著時間的推移，規範有關缺勤的制度的變更，教學人員因「喪失在職薪俸」引致的年資扣除亦可能會有所調整。
2.11.5. 訴願人在訴願書中強調，在「喪失在職薪俸」獲批准收回時，則不應扣除相應的為晉階效力而計算的服務時間，4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項所指的「喪失在職薪俸」應理解為「永久性喪失在職薪俸」。
2.11.6. 以下讓我們探討一下在職薪俸收回的制度：
2.11.6.1. 有關在職薪俸收回制度源於《海外公務員通則》第240條的規定，隨著6月1日第23/95/M號法令和1月2日第1/96/M號法令的頒佈才發展為較為完善的制度。
2.11.6.2. 《通則》基本上保留了6月1日第23/95/M號法令和1月2日第1/96/M號法令有關因病缺勤的規定，根據《通則》第97條至第98條的規定，有關的收回須取決於法定的一些條件，包括工作評核、無不合理缺勤的紀錄和缺勤的日數，換言之，並非所有人均可獲收回在職薪俸。
2.11.6.3. 根據《通則》第97條第6款和第98條第1款4，我們知道，法律同時設立了喪失在職薪俸和年資扣除的制度，一是超過30日的因病缺勤才會引致年資的扣除，一是首30日的因病缺勤僅引致喪失在職薪俸，不會導致年資的扣除。針對後者，法律規定了收回在職薪俸，然而，從制度的設置上看，收回的制度是不會對《通則》第97條第6款有關年資扣除的規定造成影響的，因此推論出，立法者在設置收回制度時，不存在扣除年資與否的想法，故我們不應該將在職薪俸收回的制度與年資扣除制度混為一談。
2.11.6.4. 再者，從立法者為在職薪俸的收回設立的要件來看，我們可以推論出，立法者設立收回的制度是為了保障工作表現良好、勤謹且缺勤日數不超過限定範團的工作人員，以便給予收回在職薪俸的機會。
2.11.6.5. 教學人員喪失在職薪俸引致年資扣除的具體適用時須引用工作人員的一般制度，而在工作人員的一般制度中，並不存在「永久性喪失在職薪俸」和「暫時性喪失在職薪俸」的概念。若立法者有意作此區分，則必會在條文中言明，因為這是有別於一般制度的規定，而事實上，我們在條文中找不到有關的區分。
2.11.6.6. 另外，我們亦不應以喪失在職薪俸已獲發回的事實來否定因病缺勤而被扣除在職薪俸的事實。根據本局的紀錄，訴願人由1996年至今曽36天的因病缺勤，且為此亦被扣除了相應日數的在職薪俸，這些事實的發生足以作出4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項所規定的扣除，因此訴願人收回喪失在職薪俸的事實並不重要。
2.11.6.7. 依4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項行文上的分析，我們理解到，條文所關注的是喪失在職薪俸的“時間”或“日數”，而不是喪失在職薪俸是否收回或收回的多少日數的在職薪俸。
2.11.6.8. 綜上所述，由於訴願人在訴願書所作的推論和解釋並不符合4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項的規定，亦不符合有關規定的立法原意，故其所持訴願理據是不能成立的。
3. 結論
3.1. 基於是次訴願不存在妨礙對訴願作出審理的事由，故可以受理。
3.2. 根據上述在事實和法律方面的分析，我們認為，訴願人的上訴理由是不能成立的，故建議駁回訴願，並維持原有的決定。
呈上審批
(...)”；(見第13至第39頁)
－社會文化司司長透過2009年3月3日所作之批示，決定駁回上訴。
這就是被上訴之行為。
－2008年9月，被上訴人獲發回金額為1,204.60澳門元作為“支付被扣除之在職薪俸”。
三、法律
1. 待解決的問題
－要想知道的是被上訴合議庭裁判是否因欠缺法律依據而無效，因為使用了現上訴人認為是不確定概念的“合理”和“適當”等表述。
－另一方面，還須查明是否違反了第21/87/M號法令第5條第2款b項之規定。
－最後，是第21/87/M號法令第5條第2款b項結合《澳門公共行政工作人員通則》第98條第1款的規定，還是《澳門公共行政工作人員通則》第97條第6款的規定，違反平等原則的問題。
2. 裁判無效
司法上訴中的被上訴實體──本司法裁判上訴的現上訴人──認為被上訴合議庭裁判因欠缺法律依據無效，因為使用了現上訴人認為是不確定概念的“合理”和“適當”等表述。
未有詳細說明作為裁判理由之事實依據及法律依據的裁判無效(《民事訴訟法典》第571條第1款b項)。
關於導致無效的這一依據問題，司法見解和相關學說方面存在廣泛共識，認為它是指因應具體個案的情況，完全欠缺事實或法律理據。
不好或帶缺陷的理據並不導致無效，但可以作為確定可適用法律方面存在錯誤或法律解釋不好或法律適用不恰當之原因，可以此為據通過上訴予以質疑。
使用現上訴人提到的那些表述除了不構成不確定概念外，它也不妨礙對有關合議庭裁判內容的認知。
因此，就無效提出的質疑理由不成立，但不影響查明此合議庭裁判是否正確解釋和適用了所涉及的法律(第21/87/M號法令第5條第2款b項之規定)，這也是已經明確提出的問題。
3. 喪失在職薪俸
甲是教育暨青年局的中學教師。
在從一級第三階段晉升為第四階段時，沒有把每一歷年因病缺勤首30日計算在服務時間內，在1996年至2008年期間共計達到36日(1999年1次缺勤，2000年3次，2002年5次，2003年4次，2004年4次，2005年4次，2006年2次，2007年3次和2008年10次)。
這是因為適用了第21/87/M號法令第5條第2款b項和《澳門公共行政工作人員通則》第98條第1款之規定。
第21/87/M號法令確定了分派於教青局的特定職程、職級、專業資格及薪俸的制度。
第21/87/M號法令第5條第2款b項規定：
“第五條
(服務時間的計算)
一、……
二、在職程內的晉階，下列期間不計入服務時間內：
a) 以派駐、徵用或定期委任方式在教育體系以外服務的期間，但屬第六條所定情況除外；
b) 喪失在職薪俸的期間；
c) 有限期假及無限期假；
d) 喪失年資的期間；
e) 根據本法令第七條第二款的規定，工作表現被評為不滿意的服務時間。”
眾所周知，公共行政工作人員的薪俸分為職級薪俸，占六分之五，在職薪俸，占六分之一(《公共行政工作人員通則》第178條第2款)。
而《公共行政工作人員通則》第98條規定：
“第九十八條
(在職薪俸之喪失)
一、在每一歷年內，連續或間斷因病缺勤之首三十日，導致喪失相應日數之在職薪俸；但應利害關係人申請，總督得根據以下數款之規定，許可支付上述在職薪俸之全部或部分。
二、工作人員在上一年之工作評核不低於“良”，方得許可上款所指之支付，處於第一百六十三條第四款及第一百六十八條第三款所指情況之人員，視為具有上指之工作評核。
三、支付被扣除之在職薪俸之全部或50%，須考慮工作人員之勤謹程度，即視乎申請支付前之半年內，工作人員因病缺勤之日數為八日以內，或為八日以上至十五日而定，但根據關於住院及休養之制度而缺勤之日數不計算在內，而且，工作人員須在上指期間無任何不合理缺勤之紀錄。”
該利害關係人被根據第98條第1款規定，許可支付因病缺勤的在職薪俸。
這樣，此利害關係人認為因病導致的缺勤不能在年資中扣除，根據其理解，因為沒有喪失在職薪俸。
而行政當局認為，儘管批准獲得支付了已喪失的薪俸，但畢竟存在第21/87/M號法令第5條第2款b項規定的情況，這勢必導致不考慮計算那段等同喪失在職薪俸的期間。
根本的問題是想要知道，為適用第21/87/M號法令第5條第2款b項規定之效力，支付了因病缺勤而喪失在職薪俸之事實到底是否重要。
且看，法律條文似乎傾向於行政當局所捍衛的理解。事實上，法律規定不得考慮等同喪失在職薪俸的相關期間。而且根據《公共行政工作人員通則》第98條第1款之規定，這種情況就是指在每一歷年內因病缺勤之首30天。
之後，如果利害關係人申請，他符合法律規定的條件，有關實體又給予許可，可能出現獲得支付已喪失的在職薪俸的情況。
不管怎樣，喪失在職薪俸的情況在發生因病缺勤後馬上存在，無論此後再發生什麼情況。
但是，基本的論據不是字面上的，而是制度性的。
根據行政當局所維護而我們認為正確的解釋，關於屬於教育暨青年局編制的教師，在特定的情況下，因病缺勤就得從年資中扣除，不可能依據獲得了支付已喪失的薪俸來補正有關狀況。
而且，這也是對一般公共行政工作人員適用的制度，因為規定了須從年資中扣除因病缺勤特定的(當每一歷年內超出30日時)日數(《公共行政工作人員通則》第97條第6款)。而此種情況與喪失在職薪俸無關，正如所說，僅為首30日。
這樣，對分派於教育暨青年局的教師來說，單純因病造成之缺勤須從年資中扣除，與在職薪俸能否獲得支付無關，這是完全合理的，因為這也是其他公共行政工作人員所處的狀況。
因此，不存在被上訴的行為對第21/87/M號法令第5條第2款b項規定的解釋不對或適用不當的問題。
4. 因病缺勤不計算為服務時間．平等原則．禁止獨斷
為了職程效力，對分派於教青局的教師人員計算服務時間時，不計算喪失在職薪俸的相關期間(4月27日第21/87/M號法令第5條第2款b項)，實際上是否支付《澳門公共行政工作人員通則》第98條第2款和第3款所指的在職薪俸並不重要。
喪失在職薪俸取決於在每一歷年內因病缺勤的首30日(《澳門公共行政工作人員通則》第98條第1款，補充適用於上述教學人員)。
如此，為了職程效力，在對上述教學人員計算服務時間時，不計算每一歷年內因病缺勤的首30日。
而對於其他一般公共行政工作人員來說，為了職程效力須扣除的服務時間係指每一歷年內因病缺勤超過30日的日數(《公共行政工作人員通則》第97條第6款)。
同時，這也是澳門大學和澳門理工學院的工作人員，包括教學人員的制度(經1999年8月23日《政府公報》第一組公佈的第30/SAAEJ/99號和第29/SAAEJ/99號批示核准的相關《人員通則》第47條第4款，並經上述批示核准的澳門大學和澳門理工學院教學人員通則第43條和第34條規定適用於教學人員)。
於是，關於為了職程效力須扣除服務時間的因病缺勤，存在兩種完全不同和矛盾的制度：
－對一般公共行政工作人員和對澳門大學及澳門理工學院包括其教學人員在內的工作人員，係指每一歷年內因病缺勤超出首30日之日數；
－對分派於教青局的教學人員，是指每一歷年內因病缺勤的首30日。
也就是說，關於喪失在職薪俸，一般公共行政工作人員的制度與分派於教青局內的教學人員之制度相吻合：每一歷年內因病缺勤的首30日。
而關於為了職程之效力須扣除因病缺勤的服務時間，此等制度卻完全矛盾。
事實上，為此效力，在一般的公共行政工作人員和澳門大學及澳門理工學院的工作人員制度中，對每一年內病假期間很長(超過30日)，具體指患有慢性病無能力工作的工作人員才不利。
對在分派於教青局的教學人員制度中，每年很短的病假期間較不利，也就是說，那些沒有因病缺勤超過30日，尤其是那些臨時短期患病的教師受影響。
當關於此一問題被徵詢意見時，被上訴實體(現上訴人)辯稱，對分派於教青局內的人員，從年資中扣除的因病缺勤，不只是根據第21/87/M號法令第5條第2款b項規定的每歷年因病缺勤的首30日，而且現在根據因第21/87/M號法令第5條第2款b項而適用的《澳門公共行政工作人員通則》第97條第6款規定，也包括每年因病缺勤而超過30日的天數，其規定是：在計算教師的服務時間時，不考慮喪失年資的時間。
也就是說，對被上訴實體來說，分派於教青局內的教師的任一因病缺勤均在年資中扣除，無論是每歷年1日還是每歷年100日。
但不具理由。
首先，在由被上訴實體本身與司法上訴的答辯狀一起呈交的行政暨公職局的意見書中，支持另一觀點(被上訴實體說同意的)：“為晉階之效力，在教師的服務時間內只是扣除首30日的因病缺勤，即導致喪失在職薪俸的時間，而不是如上訴人所說的，所有因病缺勤的日數。”(參閱第72及續後各頁的意見書，尤其是其結論7)
關於問題的核心：唯一在這些教師的年資中予以扣除的因病缺勤天數是根據第21/87/M號法令第5條第2款b項確定的喪失在職薪俸的日數。
根據第21/87/M號法令第5條第2款d項規定喪失年資而在晉階中不予考慮的服務時間只是那些不是因病缺勤的情況──如《公共行政工作人員通則》第158條第3款規定在年資中扣除的情況，如不合理缺勤，因紀律處罰之效力而被宣佈喪失的時間，或服刑時間(《公共行政工作人員通則》第134條第3款)──因為在年資中扣除的因病缺勤的時間已經規定在第21/87/M號法令第5條第2款b項中。如不是這樣，我們將面對因病缺勤而在年資中扣除的雙重規定，這將進一步違反平等原則。
而根據《基本法》第25條之規定，澳門居民在法律面前一律平等，不因國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受到歧視。
平等原則要求法律──即現在爭議中的立法性行為，而不是公共權力，如行政當局作出的其他行為──平等地對待相同的狀況，以及不同地對待不同的狀況。
本案中，法律不平等地對待兩種情況。重要的是要查明這兩種情況到底是相同還是不同。
如果屬於不同的情況，就不存在任何違反平等原則。
如果該等情況基本上相同，但被以不平等方式對待，則在禁止獨斷方面違反了該原則。
保護《基本法》中規定的平等原則的範疇方面，除其他外，包括禁止獨斷，不允許沒有任何合理理由而給予不同的待遇。
正如J.J.GOMES CANOTILHO和VITAL MOREIRA5所指出的：“禁止獨斷構成了公共權力的認同自由或作出決定的一項外部限制，平等原則起到消極的監督原則之作用：不是那個基本上相同的狀況應該被專橫地以不平等對待，也不是那個根本上不相同的狀況應該被專橫地以平等對待。按照這種觀點，平等原則從正面上要求對事實上相同的情況給予相同的對待，而對事實上不同的情況給予不同的對待。但是，立法者在實質──法律上受制於平等原則並不排除立法自由。因為在憲法規定範圍內，是由它來確定或認定所有就平等對待或不平等對待起到參考作用的事實狀況或生活關係。只有當‘立法性自由裁量’的外部限制被違反時，即當立法性措施沒有實質上的適當支持時，才存在對平等原則在禁止獨斷方面的違反。”
另一方面，還是根據這些作者的觀點，“在對有關規範群體的法律待遇作比較時，禁止獨斷顯得特別重要。這種情況下，違反平等原則表現為，對某一群體而言，針對另一群體的法規上的不平等待遇，儘管不存在給予不平等對待的任何不同的合理理由。”6
有時，由於定性錯誤，法律認為兩種狀況不同，實際上沒有不一樣。這裡就會存在違反平等原則。
為此必須確定到底哪些要素可以作為斷定相關狀況法律上平等或不平等的依據。
鑒於法律規範是實現目的之手段，必須在法律規範和相關目的之聯繫中找到判斷各種狀況的法律上的平等或不平等的標準。
當沒有聯繫或這種聯繫不足夠，又或獲得法規所要求達致之目的的可能性不存在時，存在違反平等原則。7
另一方面，此聯繫必須具備足夠的實質性依據。
也就是說，在應該承認立法者擁有立法上的自由裁量的同時，如存在適用於公共行政工作人員的矛盾的法律制度，又沒有任何合理的理由，這就違反了平等原則，或者說立法性獨斷，不合理的不同對待。
5. 對法律規範合法性的司法監督
從另一方面，在對法律規範之合法性的監控範疇，以《基本法》規定為標準，重要的是要考慮“不是由相關機構本身對法律解決辦法作出‘正面’的判斷：或者說這樣判斷，監控機構猶如立法者(及‘替代’它)那樣，從分析評估狀況開始，然後以它自己的想法作為法律解決辦法的合理性標準去確定具體個案中的解決辦法為‘合理的’、‘公正的’或‘理想的’。合憲性監控機構不能走得那麼遠：他們應做的僅僅是一種‘消極性’判斷，即排除那些從各點上看都不能列為合乎情理的法律解決辦法。”8
換句話說：“禁止獨斷之理論不是確定平等原則內容之標準，而是要明確和界定司法監控的權限＂，因此面對此“實質上消極的標準，要受到譴責的只能是所有明顯的和不能容忍的不平等狀況”，而此種情況僅在立法者規定的不同對待是“沒有依據、不客觀和不合理” 9的情況下才發生。
6. 關於本案
正如所說，關於須從年資中扣除公共行政工作人員的因病缺勤，法律規定了兩種不同及矛盾的制度。
但注意，沒有涉及因病缺勤多少次開始從年資中扣除的問題──比如，對一些工作人員是30次缺勤，對另一些是45次或60次缺勤──這或許認為屬於立法性自由裁量原則的範疇。
本案中，是制度本身的矛盾，不只是不同。毋庸置疑，應由立法者選擇其認為更能保障所有應該擬達之目的的制度。這方面，法院不能干涉。而立法者不能做的──否則違反平等原則──就是對公共行政工作人員規定兩種矛盾的制度，沒有任何合理理由的種種不同對待，更何況是在像從年資中扣除因病缺勤這種如此敏感的方面。
事實上，看不出任何合理的理由, 對一般公共行政工作人員及兩所大學(澳門大學和澳門理工學院)的教學人員規定因病缺勤在年資中扣除的是每一歷年內超出30日之日數，而對分派於教青局內的教師規定的那些在年資中扣除的因病缺勤就是在每一年中未超出30日的日數。
被上訴實體基於歷史因素而賦予教學人員章程特別之處。
好吧，以複制從前法規之規範(7月13日第73/85/M號法令第4條第2款b項，教育暨文化司教學人員職程的前制度)來為某些規定，如第21/87/M號法令第5條第2款b項，作解釋是完全可能的。
事實上，當立法者就某一特定事項立法時，經常慣性地複制以前相同的規範，沒有同時考慮到為相似之情況已經採取了完全不同的立法辦法。
為某些特定的立法個案作理由解釋的這一情節並不能保證解決辦法的正確。此外，光憑此點，並不能排除違反平等原則的可能。
被上訴實體認為制度的不同並非獨斷，其用意是勸阻短期缺勤，因這些缺勤對學校造成嚴重的損害。
但這一解釋是不足夠的，沒有解釋為何這些短期缺勤對擁有另一制度(如前述)的其他公共行政部門就沒有造成嚴重的損害。而更不能解釋的是為何短期缺勤沒有對澳門大學和理工學院造成嚴重的損害，它們的教師有在年資中扣除因病缺勤的完全不同於適用於教青局的教師的制度。
因此，或者是第21/87/M號法令第5條第2款b項結合《公共行政工作人員通則》第98條第1款的規定，或者是《公共行政工作人員通則》第97條第6款違反了平等原則。
7. 用來查明對兩種相同的狀況規定不同待遇的有關法規中哪一法規違反了平等原則的標準
面對同時生效的對兩種相同的狀況規定了不同待遇的兩項法律規範或兩部法律，要知道到底其中哪一項應該視為因違反《基本法》而屬非法是個不易解決的問題。
相關學說論述了一些標準，比如認為應該適用更加有利或從制度精神實質上更加相符的那項法律10。
並不排除這一標準可以在一般情況中使用，但它對本案情況卻不可借用，因為這裡涉及的是純行政當局的問題，屬於司法職能本身的合法性或判決標準不適合用來解決這一問題。這是在公共職能特定選擇基礎上作出的一種選擇，不是由法院來說明到底哪一項更加有利(及對誰？對公共利益？對所涉及人士的利益，還是公務員？)，是從年資中扣除在每一歷年內因病缺勤的首30日，還是扣除每一歷年內因病缺勤超出30日之日數。
所以，我們必須使用另一標準，我們似乎認為應該根據《基本法》考慮可適用於一般情況的法規。也就是說，存在一項適用於某一種類人士一般情況的法規，而另一法規則只適用於這些人士中的分類人士，應理解為前一法規符合《基本法》，即因為如果以存在因違反平等原則，從而違反《基本法》的可能性來衡量的話，應推斷立法者將選擇適用於所有情況的這一解決辦法。
如此，適用於一般公共行政工作人員的法規就是《公共行政工作人員通則》第97條第6款規定，而第21/87/M號法令第5條第2款b項規定僅適用於教青局內的教學人員。
另一方面，12月28日第62/98/M號法令(修訂了《公共行政工作人員通則》)引入的《公共行政工作人員通則》第97條第6款，其實複制了已經廢除的6月1日第23/95/M號法令第23條第5款的類似規定，才是最新法律。前面提到的第21/87/M號法令第5條第2款b項規定複制了7月13日第73/85/M號法令第4條第2款b項規定。
還必須認定，就相同之狀況，與舊法律相比較，作為立法者意願最新表達的新法律才是他所要。
所以一切取向表明，結合《公共行政工作人員通則》第98條第1款之規定，是第21/87/M號法令第5條第2款b項規定違反了《基本法》第25條之規定，因為它規定，為了職程晉升之效力，對分派於教青局內的教學人員從年資中扣除每一歷年內因病缺勤的首30日。
被上訴行為適用了第21/87/M號法令第5條第2款b項規定，因此必須予以撤銷。
四、決定
綜上所述，駁回上訴，並依據與被上訴合議庭裁判中所採納的不同理據撤銷被上訴行為。
無需交付兩級法院的訴訟費。
2010年5月12日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 岑浩輝 － 朱健
1 根據行政暨公職局2004年9月23日第116/OTJ/2004號意見書，教學人員於1995年6月1日起因病缺勤而喪失在職薪俸，並引致扣除為晉階效力而計算的服務時間，但1995年6月1日前不超過六十日的因病缺勤不受影響。這樣，訴願人於1995年上半年出現的3日的因病缺勤不應引致扣除服務時間。
2 參見9月18日第50/82/M號法令第15條的規定。
3 根據6月1日第23/95/M號法令第86條，生效日期為1995年6月1日。
4 源於6月1日第23/95/M號法令第23條第4款和第5款的規定。
5 J.J.GOMES CANOTILHO和VITAL MOREIRA著：《Constituição da República Portuguesa Anotada》，科英布拉，科英布拉出版社，2007年，第一卷，第四版，第339頁。
6 J.J.GOMES CANOTILHO和VITAL MOREIRA著：《Constituição...》，第一卷，第340頁。
7 MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO著：《Princípio da Igualdade, Fórmula Vazia ou Fórmula Carregada de Sentido?》，司法部公報第358期，里斯本，第27頁。
8 JORGE MIRANDA和RUI MEDEIROS著：《Constituição Portuguesa Anotada》，科英布拉，科英布拉出版社，2005年，第一卷，第125頁，當中援引葡萄牙立憲委員會的意見書。
9 MARIA LUCIA AMARAL著：《O princípio da Igualidade na Constituição Portuguesa》載於《Estudos de Homenagem ao Prof. Dourtor Armando M. Marques Guedes》，里斯本大學法學院，2004年，第52頁。
10 JORGE MIRANDA和RUI MEDEIROS著：《Constituição...》，第一卷，第126頁。
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第5/2010號案 第1頁
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