上訴案第235/2010號
上訴人：A
被上訴決定：初級法院有罪判決
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
澳門特別行政區檢察院在第7610/2008號偵查案中分別對A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M控以下列罪名，並請求法院依普通訴訟程序審理：
1. 嫌犯A，目無本地區法律，非法向他人出售及提供毒品、持有用於自己吸食之毒品、持有吸毒工具、作出身份的虛假聲明及違反禁止入境，其行為已分別構成：
- 一項第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰之販毒罪（第5119/2008號卷宗針對之66粒毒品）；嫌犯A具有第5/91/M號法令第10條b項規定之加重處罰情節；
- 一項第5/91/M號法令第9條規定及處罰之少量販毒罪（第7610/2008號卷宗所指犯罪）；嫌犯A具有第5/91/M號法令第10條b項規定之加重處罰情節；
- 三項第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰之藏毒罪；
- 三項第5/91/M號法令第12條規定及處罰之持有吸毒工具罪；
- 三項第6/2004號法律第19條規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪；
- 一項第6/2004號法律第21條規定及處罰之禁止入境罪。
嫌犯A為上述各罪之實行正犯，且已犯罪既遂，應予處罰。
2. 嫌犯B、C、D、E、F、G、H、I、J及K，目無本地區法律，非法取得和持有用於自己吸食之毒品及持有吸毒工具，彼等之行為已分別構成一項第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰之藏毒罪及一項該法令第12條規定及處罰之持有吸毒工具罪，彼等為實行正犯，且已犯罪既遂，應予處罰。
3. 嫌犯L，目無本地區法律，非法取得用於自己吸食之毒品、持有吸毒工具、作出身份的虛假聲明及違反禁止入境令，其行為已分別構成一項第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰之藏毒罪、一項第12條規定及處罰之持有吸毒工具罪、一項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪及一項第6/2004號法律第21條規定及處罰之禁止入境罪，其為實行正犯，且已犯罪既遂，應予處罰。
4. 嫌犯M，目無本地區法律，非法取得用於自己吸食之毒品、持有吸毒工具及作出身份資料的虛假聲明，其行為已分別構成一項第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰之藏毒罪、一項第12條規定及處罰之持有吸毒工具罪及兩項第6/2004號法律第19條第1款規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，其為實行正犯，且已犯罪既遂，應予處罰。
澳門特別行政區初級法院接受案件並立案為編號CR4-09-0079-PCC後，組成合議庭，就控訴書的事實對所有嫌犯進行審理。
經過庭審，合議庭最後作出了以下的判決：
1. 第一嫌犯A因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第8條第1款及第10條b)項所規定及處罰之加重販毒罪，判處10年徒刑，並科澳門幣50,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服5個月徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第9條及第10條b)項所規定及處罰之加重少量販毒罪，判處1年9個月徒刑，並科澳門幣10,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服1個月徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，每項判處45日徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，每項判處1個月徒刑；
- 一項第6/2004條法律第19條所規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，判處9個月徒刑；
- 一項澳門《刑法典》第323條第2款所規定及處罰之虛假聲明罪，判處1年徒刑；
- 一項第6/2004條法律第21條所規定及處罰之禁止入境罪，判處4個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為11年徒刑，並科澳門幣60,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服6個月徒刑。
2. 第二嫌犯B因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第13條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
3. 第三嫌犯C因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
4. 第四嫌犯D因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑；
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
5. 第五嫌犯E因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
6. 第六嫌犯F因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑；
- 一項第6/2004號法律第19條規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，判處9個月徒刑；
- 一項澳門《刑法典》第323條第2款所規定及處罰之虛假聲明罪，判處1年徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為1年6個月徒刑，緩期2年執行。
7. 第七嫌犯G因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑；
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
8. 第八嫌犯H因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
9. 第九嫌犯I因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
10. 第十嫌犯J因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
11. 第十一嫌犯K因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，緩期2年執行。
12. 第十二嫌犯L因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，在附隨考驗制度下，緩期2年執行。
13. 第十三嫌犯M因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，判處1個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為2個月徒刑，在附隨考驗制度下，緩期2年執行。
嫌犯A對判決不服，通過其辯護人向本院提起上訴。其上訴的主要理由如下：
1. 第一嫌犯A因觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第8條第1款及第10條b)項所規定及處罰之加重販毒罪，判處10年徒刑；並科澳門幣50,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服5個月徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第9條及第10條b)項所規定及處罰之加重少量販毒罪，判處1年9個月徒刑；並科澳門幣10,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服1個月徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，判處45日徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，每項判處1 個月徒刑；
- 一項第6/2004條法律第19條所規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，判處9個月徒刑；
- 一項澳門《刑法典》第323條第2款所規定及處罰之虛假聲明罪，判處1年徒刑；
- 一項第6/2004條法律第21條所規定及處罰之禁止作境罪，判處4個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為11年徒刑，並科澳門幣60,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服6個月徒刑。
2. 上訴人A不服上述裁判之斷及量刑，認為量刑過重，違反《刑法典》第65條的規定，以及認為根據《刑法典》第2條第4款的規定，適用第17/2009號法律；同時還考慮到上訴人承認大部份控罪這一因素。
3. 在本個案中，按照合議庭的量刑標準，同時考慮到在有關個案中，嫌犯承認大部份控罪、非初犯等因素，上訴人認為自2009年9月10日生效之第17/2009號法律，合適之刑罰分別為：
- 第8條1款及第10條9)項所規定的一項加重不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處9年徒刑；
- 第11條及第10條9)項所規定的一項加重較輕的生產和販賣罪，判處2年徒刑；
- 第14條項所規定的三項不法吸食賣麻醉藥品及精神藥物罪，每項判處45日徒刑；
- 第15條項所規定的三項持有吸食工具罪，每項判處1個月徒刑；
- 一項第6/2004條法律第19條所規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，判處9個月徒刑；
- 一項澳門《刑法典》第323條第2款所規定及處罰之虛假聲明罪，判處1年徒刑；
- 一項第6/2004條法律第21條所規定及處罰之禁止入境罪，判處4個月徒刑。
根據《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為10年徒刑。
4. 初級法院合議庭判採用舊法，上訴人認為競合犯罪單一刑罰為10年徒刑，且無須繳付罰金。
5. 由於新舊法對比之下，適用新法無須繳付罰金對上訴人有利，而且認為競合犯罪之單一刑罰為10年徒刑較之前合議庭之11年刑罰為低，故此，上訴人認為適用新法。
綜合所述，請求法官大人接納上訴，並按《刑事訴訟法典》規定，廢止合議庭裁判，並判上訴人較輕之徒刑。
檢察院對嫌犯的上訴作出了答覆，其內容如下：
1. 本案中，嫌犯A被原審法院裁定觸犯：
- 一項第5/91/M號法令第8條第1款及第10條b)項所規定及處罰之加重販毒罪，判處10年徒刑，並科澳門幣50,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服5個月徒刑；
- 一項第5/91/M號法令第9條及第10條b)項所規定及處罰之加重少量販毒罪，判處1年9個月徒刑，並科澳門幣10,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服1個月徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第23條a)項所規定及處罰之藏毒罪，每項判處45日徒刑；
- 三項第5/91/M號法令第12條所規定及處罰之持有吸毒工具罪，每項判處1個月徒刑；
- 一項第6/2004條法律第19條所規定及處罰之關於身份的虛假聲明罪，判處9個月徒刑；
- 一項澳門《刑法典》第323條第2款所規定及處罰之虛假聲明罪，判處1年徒刑；
- 一項第6/2004條法律第21條所規定及處罰之禁止入境罪，判處4個月徒刑。
根據澳門《刑法典》第71條之規定，競合犯罪之單一刑罰為11年徒刑，並科澳門幣60,000元罰金，倘不繳交或不以社會工作代替，則需另服6個月徒刑。
2. 上訴人（即嫌犯）不服原審法院的判決，指量刑過量，有關判決違背了《刑法典》第65條的規定，以及認為根據《刑法典》第2條第4款的規定，應適用自2009年9月10日生效之第17/2009號法律，競合犯罪之單一刑罰為10年徒刑，且無須繳付罰金。
3. 我們並不這樣認為。
4. 原審法院根據已證事實，充分考慮了對上訴人有利及不利的情節，包括構成加重處罰的情節，同時衡量了其行為的不法性及嚴重性，比較新舊法律，指出適用舊法，即第5/91/M號法令第上訴人更為有利，從而做出相關判決。
5. 澳門《刑法典》第65條規定量刑必須與行為人的罪過相符，且達至預防犯罪的目的。
6. 根據上訴人行為時的第5/91/M號法令第8條的規定，販毒罪可處8至12年的監禁及澳門幣伍仟元至七十萬元的罰金，相同的犯罪行為在現行生效的第17/2009號法律下可處3年至15年的徒刑。存有加重情節時，刑罰的最低及最高限度均加重三分之一。
7. 卷宗已證事實表明，上訴人於2007年10月至20088月被拘留日從事販毒活動近年，先後三次被截查發現持有毒品，並將大部份毒品用於出售予至少3名本案證人，甚至更為眾多吸毒者提供吸毒場所及吸毒工具，構成將毒品分銷於眾多人士的加重情節；此外，盡管上訴人在庭審期間承認了大部份的控罪，但在警方調查過程中，上訴人多次向警方提供虛假身份資料，企圖逃避責任，並曾於禁止入境期間再次進入特區，其行為共構成11項犯罪，可謂做案累累，顯示其罪過程度高。
8. 同時從一般預防的要求出發，針對這類販毒活動，重建社會對法治的信心，恢復大眾對法制的期盼，顯得尤為重要。
9. 原審法院在比較了新舊法律的情況下，判處其11年徒刑，並科澳門幣六萬元罰金，並沒有超過其罪過程度，亦符合預防犯罪的要求。原審法院的判決並沒有違反《刑法典》有關量刑方面的規定，亦非過重，是在充分考慮了上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節的情況下做出的。
綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，應判處上訴人不得值，維持原審法院的判決。
在本上訴審程序中，駐本院助理檢察長提出了法律意見。1
經各助審法官檢閱案卷後，合議庭召集了評議會，經過討論和表決，作出了以下判決：
- 約從2007年10月起，嫌犯A開始在本澳從事吸毒及販毒活動。
- 通常，嫌犯A在其住所內向他人出售及提供毒品，並讓（或與）吸毒者在其住所內吸食毒品。
- 2007年10月4日下午，嫌犯A、B、C和D合資從一身份不明之人處購買了十餘包海洛因，並在彼等位於祐漢新村第一街XX號XX樓XX座X樓XXX室之住所內一起食。
- 2007年10月4日16時50分，在上述單位門口，治安警剛在該單位內吸食完毒品之嫌犯B截停。
- 之後，治安警員帶同嫌犯B進入上述單位述單位之房間內，嫌犯C及D則在廳間。
- 治安警員當場在嫌犯A所在房間的檯面上檢獲12小節裝有白色粉末的吸管；在抽屜內搜獲1粒白色塊狀物、30枝吸管、1把黑色手柄剪刀、1個黃色打火機、1個橙色打火機、3枝用錫紙卷成之吸管。
- 經化驗證實，上述白色粉末及白色塊狀物含有第5/91/M號法令附表一A中所列之海洛因成份，共淨重1.577克；上述剪刀及錫紙卷成之吸管亦沾有海洛因。
- 上述毒品是嫌犯A、B、C和D共同合資所購得及吸食所剩。
- 嫌犯A、B、C和D共同合資購得上述毒品目的是一起吸食。
- 上述3枝錫紙卷成之吸管、塑膠吸管和打火機是嫌犯A、B和D共同合資所購得上述毒品目的是一起吸食。
- 嫌犯A作出上述行為時在澳門處於非法逗留狀況。
- 2008年5月28日下午，嫌犯A在其位於新口岸XXXX第X座XX樓X之住所內，以澳門幣50元的價格向N出售了一小包海洛因（約0.029克）；以澳門30元的價格分別向O、P和Q出售了一小包海洛因（約0.029克）。
- 2008年5月28日17時，在新口岸XXXX第X座XX樓X之單位門口，治安警察員將在該單位內剛吸食完毒品並走出該單位的N截停。
- 同日18時15分，在新口岸XXXX第X座XX樓X之單位門口，治安警員將在該單位內剛吸食完毒品並走出該單位的Q截停。
- 同日19時30分，在新口岸XXXX第X座XX樓X之單位門口，治安警員將在該單位內剛吸食完毒品並走出該單位的O截停。
- O見到治安警員，便向單位內大叫，當時嫌犯A和P正在上述單位。
- 嫌犯A在單位內聽到O之喊叫聲後，立即返回自己之房間打開窗戶將一些物品拋出窗外。
- 之後，警員在嫌犯A所在房間外之窗台上搜獲一個包有6片紅色藥片之透明膠袋；在該房間玻璃窗對下之大廈平台上搜獲5個共包有60片紅色藥片之透明膠袋（該60片紅色藥片是嫌犯A拋出窗外的）；在房間床上一個籃色小鐵盒中搜獲29節裝有白色塊狀物之飲管及2個包有白色塊狀物之透明膠袋；在床上一個開啟的紅色膠袋內搜獲港幣600元、人民幣20元及澳門幣1000元；在房間之床頭櫃上及抽屜內搜獲2個插有飲管之膠樽、1盒刀片、2把剪刀、3枝改裝過之吸管、1袋吸管、1塊玻璃、2卷錫紙、2枝針筒及20個小透明膠袋。
- 經化驗證實，上述66片紅色藥片含有第5/91/M號法令附表二B所列之甲基苯丙胺成份，共淨重7.269克；29節飲管中之物質及2包中之白色去塊狀物含有附表一A中所列之海洛因成份，共淨重1.016克（定量分析，海洛因淨重為0.838克）；插有飲管之膠樽、剪刀、改裝過之吸管、吸管、玻璃、錫紙及小透明膠袋則沾有同一法令附表一A中所列之海洛因、可待因、附表二B所列之甲基苯丙胺、N,N-甲基安非他命和苯丙胺。
- 警方人員在上述單位及大廈平台所搜獲之毒品是嫌犯A所取得和持有的，目的是將其中大部份伺機出售給他人，以賺取利潤；其自己亦吸食其中一小部份。
- 上述插有飲管之膠樽、改裝過之吸管、針筒及錫紙是嫌犯A、N、O和P等人吸毒所用之工具；上述小透明膠袋是嫌犯A出售毒品時之包裝工具。
- 上述錢款是嫌犯A販賣毒品所得之利潤。
- 2008年5月28日及5月30日，嫌犯A在治安警察局填報稱自己的身份資料時，兩次均稱自己名叫X，1955年8月1日出生，父母分別為Y和Z。
- 2008年5月29日，嫌犯A在首次司法訊問時向刑事起訴訟法庭法官提供其身份資料時，再次稱自己名叫X，1955年8月1日出生，父母分別為Y和Z。
- 嫌犯A向治安警察局和刑事起訴法庭法官提供上述身份資料非為其真實身份資料。
- 嫌犯A提供上述虛假身份資料，目的是逃避本澳有權限當局對非法移民之監控。
- 嫌犯A作出上述行為時在澳門處於非法逗留狀態。
- 2008年6月2日，嫌犯A被治安警察局驅逐出本澳，並被禁止進入澳門為期5年（至2013年6月2日）。
- 嫌犯A明知其不得在上述禁止期內再來澳門及違反上述禁令之法律後果。
- 2008年8月7日19時30分左右，治安警員來到巴坡沙大馬路XX大廈X座X樓X室進行調查。
- 當時嫌犯A、L、M、E、F、G、H、I、J和K正在該單位內吸食毒品。
- 嫌犯L、M、E、F、G、H、I、J和K吸食之毒品是由嫌犯A所提供及出售的。
- 當日早些時候，嫌犯A已分別向嫌犯I、J及K出售了2小節吸管裝有之海洛因（每節約重0.028克），向嫌犯L、M、E、F、G及H出售了1小節吸管裝有之海洛因（每節約重0.028克）。
- 在上述單位內，治安警員在廳間茶几上搜獲77節裝有白色粉末之飲管、4塊用黑色膠紙包裹之乳酪色塊狀物、1卷錫紙、9張錫紙片、3枝錫紙卷、2個插有飲管之膠瓶、1把紅色剪刀、3片刀片、1包滿意牌汽水飲管、1個自制秤、4個打火機；在嫌犯A身上搜獲現金澳門幣14,550元及港幣4,320元。
- 經化驗證實，上述77節白色粉末含有第5/91/M號法令附表一A中所列之海洛因成份，共淨重2.193克（經定量分析，海洛因重1.157克）；上述4塊用黑色膠紙包裹之乳酪色塊狀物含有該法令附表一A中所列之海洛因，淨重2.287克（經定量分析，海洛因重1.227克）；上述錫紙片、錫紙卷、插有飲管之膠瓶、紅色剪刀、刀片、自制秤、4個打火機均沾有海洛因。
- 上述毒品是嫌犯A所取得和持有的，目的是將其中大部份出售予他人，以賺取利潤，其自己有時亦吸食一小部份。
- 上述錫紙片、錫紙卷、插有飲管之膠瓶、打火機及刀片是嫌犯A、L、M、E、F、G、H、I、J和K早前吸食毒品時使用之工具。
- 上述剪刀、刀片、自制天秤、汽水飲管及火機是嫌犯A販賣毒品時用來包裝毒品之工具。
- 上述錢款是嫌犯A販毒所得之利潤。
- 2007年9月22日，嫌犯L在治安警察局填報自己的姓名為U父親名字V為V，母親名字為W，1969年12月26日出生。
- 上述身份資料非為嫌犯L的真實身份資料。
- 嫌犯L向警方提供上述虛假身份資料，目的是逃避本澳有權限當局對非法移民的監控。
- 2007年9月24日，嫌犯L被治安警察局驅逐出本澳，並禁止其4年內進入澳門，期限至2011年9月23日。
- 嫌犯L清楚知道上述禁止之內容及違反禁止之法律後果。
- 2008年8月7日及2008年8月8日，嫌犯M分別在治安警察局及檢察院填報自己的姓名為T，1965年9月7日出生。
- 上述身份資料非為嫌犯M的真實身份資料。
- 嫌犯M向警方及檢察院提供上述虛假身份資料，目的是逃避本澳有權限當局對非法移民的監控。
- 嫌犯A、L及M作出上述行為時在本澳處於非法逼留之狀況。
- 嫌犯A、B、C、D、L、M、E、F、G、H、I、J和K是在自由、自願和有意識的情況故意作出上述行為的。
- 彼等明知上述毒品之性質和特徵。
- 彼等上述行為未得到任何法律許可。
- 彼等明知法律禁止和處罰上述行為。
- 此外，還查明：
- 根據有關刑事紀錄，嫌犯A非初犯，而嫌犯B、C、D、L、M、E、F、G、H、I、J和K均為初犯。
未審理查明之事實：沒有重要之事實有待證明。
上訴人A僅就原審法院的量刑提起上訴，尤其是在考慮適用新舊法時應適用比較有利的新法。
在審理上訴標的之前，我們先看裁判書製作人在庭審前提出的兩個法律問題：一是上訴人被判處的兩個販毒罪是否互相吸收；一是上訴人的非法狀態是否應依第6/2004號法律第22條的規定成為販毒罪的加重情節。
關於第一個問題，我們知道，我們的司法見解一直認為，對於販毒罪中所涉及的毒品數量不單是被查出的毒品數量，而且包括嫌犯一直以來涉及販賣於他人的數量。即使在案中沒有被查出毒品，只要有事實證實販賣毒品的事實就可以以販毒罪處罰嫌犯（見終審法院第17/2000號上訴案的判決）。所以，一直以來對於販毒罪都是以一個罪行處罰嫌犯，即是將可證實的販賣行為一並處罰，沒有競合的情況。
而像本案出現的上訴人以少量賣予一部份人，而在另一場合以超量少量的毒品賣予另一部份人的情況，應將其所有的數量相加出一個總量作為販賣的數量予以處罰，而不再另處罰少量的販毒罪。
因此，上訴人被判處的少量毒品非法販賣罪應予以開釋，而這部份作為第8條的以及第10條b)項（新法為第9項）加重販毒罪的一部份在量刑時一並考慮。
至於第二個問題，我們也知道，第6/2004號法律第22條規定，“在對普通法例所定犯罪進行量刑時，行為人處於非法入境或非法逗留的事實將構成加重情節。”。很明顯，除了與其非法狀態有關的如虛假身份聲明罪，違令罪不適用外，販毒罪應適用這條規定的加重情節，也即《刑法典》第65條在一般量刑時作考慮。而在原審法院的量刑中並沒有明確作出考慮，現也不妨礙我們在審理上訴人提出的量刑的問題時作考慮。
在決定量刑時，還需依上訴人所提出的選擇新舊法律的適用的問題作分析。
原審法院在進行比較新舊法律時認為在舊法（即第5/91/M號法令）的範圍的應處於10年有期徒刑及5萬元罰金或5個月徒刑；而在新法範圍內（即第17/2009號法律）應處予11年的徒刑。所以舊法顯得對嫌犯有利。
《刑法典》第2條第4款規定，“如作出可處罰之事實當時所生效之刑法規定與之後之法律所規定者不同，必須適用具體顯示對行為人較有利之制度，但判刑已確定者，不在此限。”
終審法院在最近的司法見解均認為：
“制訂新法的其中一個主要目的，就是加重處罰販毒行為，同時避免對情節輕微，特別是毒品份量不多的販毒行為處罰過重。
但應注意，刑罰的下限從舊法的8年徒刑大幅減為新法的3年徒刑，而刑罰上限則只由12年徒刑增至15年。
因此，新法不僅對販賣份量不多的毒品的處罰減輕了，即使是販賣相當份量的毒品也可能不會像舊法的處罰那麼重。
即使適用新法得出處罰輕的結果，且可能與加重處罰的最初立法原意相違背，法官在量刑時，無論是適用新法還是舊法，都應該持相同的量刑標準。”2
在第5/91/M號法令環境下，對於販賣於多人至少7.269克純甲基苯丙胺（Metanfectarmine）及約4.32克純海洛英的加重販毒罪處以10年徒刑及5萬罰金並沒過度。但是在新法環境下，即使加上非法狀態的情節，11年徒刑就顯得過重了。
因此，在4年至20年（因加重情節在原3-15年最高、最低刑均加1/3）的刑幅內，加上非法狀態的加重情節，以及即使上訴人所提出的承認大部份事實的情節，基於所販賣毒品的數量，以7年6個月徒刑比較合適。
由此可見，新法對上訴人有利，應予以適用。
考慮對其他吸毒罪，持有吸毒工具罪、有關身份的虛假聲明罪、虛假聲明罪以違反禁止入境令罪進行並罰，本院認為判處8年9個月徒刑比較合適。
因此，上訴人的上訴理由成立。
綜上所述，本院決定：
一．依職權開釋對上訴人的第5/91/M號法令第9條規定及處罰的少量販毒罪。
二．判處上訴人A觸犯第17/2009號法律第8條、第10條第9項規定及處罰的加重販毒罪，結合第6/2004號法律第22條的規定，7年6個月有期徒刑。
三．在維持其他單罪的處罰情況下，數罪並罰，判處上訴人A8年9個月徒刑。
上訴人無需支付訴訟費用。
澳門特別行政區，2010年7月22日
蔡武彬 (製作裁判書法官)
司徒民正 (第一助審法官)
陳廣勝 (第二助審法官) (附表決聲明)
就澳門中級法院第235/2010號刑事上訴案
2010年7月22日合議庭裁判書的
投 票 聲 明
本人作為上述刑事上訴案的第二助審法官，雖然同意由於上訴人已在今同一卷宗內，被判處一項1月28日第5/91/M號法令（下稱舊法）第8條第1款和第10條b項所聯合規定懲處的販毒罪罪名成立，其不應同時再被判處一項該法令第9條第1款所規定懲處的少量販毒罪罪名成立（而這見解亦適用於8月10日第17/2009號法律（下稱新法）第8條第1款和第10條第9項及第11條的規定），但就不同意裁判書製作人和第一助審法官在今上訴裁判書內所持的有關在新法下，「販賣相當份量的毒品也可能不會像舊法的處罰那麼重」之法律見解。
事實上，本人在仔細閱讀新法的相關條文後，認為新法的立法者對販賣相當份量毒品的行為，並無任何從輕處罰的意圖。
這是因為：
在舊法（第5/91/M號法令）中，對涉及表一至表三的少量販毒罪，得科處1至2年徒刑和2000至225000元罰金（見舊法第9條第1款）；而對涉及表四的少量販毒罪，得科處最高1年徒刑和1000至75000元罰金（見同一條第2款）；
而在新法（第17/2009號法律）中，對實質涉及表一至表三的少量販毒罪行，得科處1至5年徒刑（見新法第11條第1款第1項）；而對實質涉及表四的少量販毒罪行，得科處最高3年徒刑或罰金（見同一條第1款第2項）。
由此可見，上述兩種少量販毒罪，在新法中的徒刑刑幅上限，是大幅加重了一倍半以上，而下限則實質保持不變。
這樣，從涉及少量販毒罪行的徒刑刑幅上限的加重，已看到新法立法者是明顯有意以較重的刑罰去加強對販毒罪行的打擊。
而雖然舊法第8條第1款的（非少量）販毒罪的徒刑基礎刑幅由8至12年改為在新法（第8條第1款）中的3至15年，但這絕不意味著「販賣相當份量的毒品也可能不會像舊法的處罰那麼重」，否則新法立法者豈非自相予盾？
的確，既然針對少量販毒罪行，新法立法者在實質維持舊法相應罪名徒刑刑幅的下限下，已規定了較重的徒刑刑幅上限予以打擊，那同一立法者又怎會在針對涉及相當份量的販毒罪行上，欲以比舊法為相應罪名所定者還輕的徒刑刑罰去打擊之？亦即同一立法者又怎會對輕罪從嚴、但對不輕之罪卻從輕打擊呢？
因此，再加上考慮到上訴人原遭指控的販毒罪行加重情節，根據舊法第10條b項的規定，是祇把第8條第1款的刑幅的上、下限分別加重四分之一，但在新法第10條第9項的規定下，則把新法第8條第1款的徒刑基礎刑幅的上、下限分別加重三分之一，大家對新法立法者把非少量販毒罪行的徒刑刑幅的下限大減的舉措，應合理解讀為新法立法者祇欲容許法院在面對涉及剛高於少量但又未達相當份量的毒品之販毒行為時，且在不具備啟動刑罰特別減輕機制的條件下，亦可處以較舊法第8條第1款所定的徒刑刑幅下限為輕的徒刑，而絕不是立法者有意容許法院對其他涉及本已屬相當份量的販毒罪行，也可科處比舊法第8條第1款所定的徒刑刑幅下限還輕的徒刑。
申言之，就正如本人在有關中級法院第199/2010號刑事上訴案2010年4月22日合議庭裁判書的葡文投票落敗聲明書中指出般，新法立法者容許把非少量販毒罪的徒刑基礎刑幅下限，由舊法第8條第1款中的8年徒刑減至3年，是祇想解決舊法的上述販毒罪基礎徒刑刑幅下限，在針對涉及剛超過少量但仍未屬相當份量的販毒行為時，過於僵硬的情況。
具體而言，初級法院和中級法院在新法還未出台之前的過往若干販毒案中，就曾因相關嫌犯非法販賣被認定為超過少量的總數僅十多廿粒含有MDMA違禁成份的藥丸，而在舊法第8條第1款的基礎徒刑刑幅內，最少也要處以8年徒刑另加罰金。如今有了新法，就可對類同個案科處8年以下的徒刑。但這絕不代表法院在新法第8條第1款所定基礎刑幅下，對眾多其他本已屬涉及相當毒品數量的販毒行為，亦可科處8年以下的徒刑，因這做法實在與新法的上述加強打擊販賣毒品罪行的立法原意相左。
總言之，依照澳門《民法典》第8條第1款的釋法原則，法律解釋不應僅限於法律之字面含義，尚應尤其考慮有關法制之整體性，從有關文本得出立法思想。
在本案中，根據原審法院所已查明的上訴人販毒情節，本人認為在犯案時屬非法留澳人士的上訴人的販毒總量實非少量或微量，也非屬不具相當份量者，而是已具相當份量者，故如採用新法第8條第1款和第10條第9項所聯合規定的4至20年徒刑刑幅，則理應被判處11年徒刑，但如根據舊法第8條第1款和第10條b項所聯合規定的10至15年徒刑刑幅和6250至875000元罰金刑幅，則理應被判處10年零3個月徒刑和50000元罰金，如其不支付罰金或以勞動代替罰金，將按照核准澳門《刑法典》的第58/95/M號法令第6條a項所指的衡平換算原則，另加20天徒刑。
由於上訴人所犯眾多罪行中屬最嚴重的販毒罪，在舊法下得獲判較輕的刑罰，法庭理應對其依然適用舊法。
但基於嫌犯上訴不會被加刑原則，本人主張應維持原審就舊法第8條第1款和第10條b項所聯合規定懲處的販毒罪而對上訴人尤其判出的10年徒刑，但就得維持另已判出的同樣50000元罰金，如其不支付罰金或不以勞動代替罰金時，則另加20天徒刑（而這徒刑和罰金判刑亦應吸收上訴人被原審判處的少量販毒罪刑罰）。
另就原審科處的其他罪行刑罰，本人認為實已再無減刑空間。
最後，在依照現行《刑法典》的第71條第1款、第2款和第3款（及第58/95/M號法令第6條a項）的規定下，本人認為上訴人的數罪並罰最後刑幅為10年至12年9個月零5天的徒刑，故主張對其最終僅科處為期11年的單一徒刑（而原來販毒罪的50000元罰金經換算成20天的徒刑後，亦已溶化於這為期11年的單一徒刑內—詳見JORGE DE FIGUEIREDO DIAS敎授所著“DIREITO PENAL PORTUGUÊS—AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME”（書名可中譯為「葡萄牙刑法―犯罪的法律後果」）一書第289至第290頁第418節的主張，而該主張業已落實於澳門《刑法典》第71條第3款的行文內）。
澳門，2010年7月22日。
第二助審法官
陳廣勝
1 檢察院法律意見的葡文內容：
A nossa Exma Colega analisa, judiciosamente, na perspectiva da pena impugnada, as circunstâncias das infracções perpetradas pelo recorrente, bem como as razões de prevenção geral conexionadas com a sua actividade criminosa.
O confronto de regimes punitivos, entretanto, merece alguma reflexão.
E reportamo-nos, a propósito, concretamente, ao crime de tráfico, previsto no art. 8º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 5/91/M e da Lei n.º 17/2009, em conjugação com o subsequente art. 10º.
Vejamos.
A Lei n.º 17/2009, no que tange à pena aplicável ao tipo-padrão do tráfico de estupefacientes, face ao Dec-Lei nº 5/91/M, reduziu sensivelmente o seu limite mínimo e elevou em menor proporção o seu limite máximo.
E, com essa nova amplitude, permite, naturalmente, uma melhor individualização das respectivas medidas concretas.
No caso vertente, nada de relevante se apurou em benefício do recorrente.
Em termos agravativos, por seu turno, para além da quantidade de droga em causa, há a considerar o facto de a respectiva actividade criminosa se ter mantido de Outubro de 2007 a Maio de 2008.
A pena de 10 anos de prisão, imposta no âmbito da L.A., corresponde ao mínimo da respectiva moldura abstracta.
Ao contrário do que se decidiu, todavia, cremos que a pena de 11 anos, na órbita da L.N., peca por algum excesso.
E não repugna aceitar, de facto, que não ultrapasse metade do limite máximo ou fique, até, aquém desse limite.
A ponderação em questão, como é sabido, deve ser concreta e unitária.
Nada obsta, todavia, em nosso juízo, a que tal ponderação se faça, no caso de concurso de crimes, em relação a cada um dos factos puníveis (cfr., nesse sentido, ac. deste Tribunal, de 11-02-2010, proc. n.º 920/2010).
Este o nosso parecer.
2 終審法院2010年6月15日第25/2010號上訴案。
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