編號：第284/2010號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2011年1月27日
主要法律問題：
- 以罰金代替徒刑
- 緩期執行徒刑
摘 要
1. 上訴人過去曾因吸毒而被判處罰金、緩刑以及實際服刑。上訴人於2009年9月服刑完畢，卻於同年12月再次犯案而被判處1年徒刑，暫緩執行5年。由判決生效後短短3個月期間，上訴人又觸犯本案之犯罪事實而被判刑，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
2. 上訴人已有吸食毒品習慣約12年，曾多次犯下與吸毒相關的犯罪，仍然不知悔改，前次犯罪之徒刑准予暫緩5年執行，條件是上訴人須於緩刑期間接受社工跟進及進行戒毒。然而，在緩刑期間，上訴人再次因吸食毒品而犯下本案，顯示出上訴人並沒有因過往的判刑受到教訓。
3. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有多次的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第284/2010號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2011年1月27日
一、 案情敘述
於2010年3月5日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-10-0042-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，被判處四十五日實際徒刑，即時執行。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人A觸犯第17/2009號法律第14條所規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物」罪，被判處45日實際徒刑。
2. 上訴人A對初級法院第三刑事法庭獨任庭判決不服而提出平常上訴，認為違反《刑法典》第44條之規定。
3. 上訴人被科處45日實際徒刑，客觀要件上附合適用《刑法典》第44條所規定的徒刑之代替，因為被判處不超逾六個月徒刑。實質要件，則須考慮為預防將來犯罪之有必要執行者為限。
4. 上訴人雖有多年吸食經歷，但其已進行飲用美沙酮進行戒毒，由於進行戒毒過程中因毒癮而再次踏進刑法的處罰範圍內。
5. 上訴人亦表示因毒癮深而須先於近期將美沙酮的濃度由40度提升至45度，再進行戒毒。
6. 上述事由，正好反映一個多年吸食經歷的人，在戒毒過程中受到各種困難。
7. 而本次持有的半粒藥物為總重量0.22克的懷疑藍精靈毒品，份量較少。
8. 綜觀考慮，上訴人在本次判刑後會進一步戒毒，以徒刑威嚇已達到預防效果，不必為預防將來犯罪之有必要執行45日實際徒刑。
9. 另一方面，請求中級法院考慮「減少使用短期徒刑(pena curta de prisão)原則」，選擇徒刑，並暫緩執行。
10. 德國刑法學者Claus Roxin於『德國刑法學總論(第1卷)-犯罪原理的基礎構造』所述：自李斯特時代以來，人們就已經認識到，在大多數案件中，短期自由刑(這裡和下文是指6個月以下的刑罰)所帶來的害處是大於益處的。(參閱：『德國刑法學總論(第1卷)-犯罪原理的基礎構造』(STRAFRECHT ALLGEMElNER TElL BAND I - Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre)，Verfasser Claus Roxin Ubersetzer著，法律出版社，1997年第三版，第70頁)
11. 請予中級法院廢止獨任庭之判決，判處上訴人A對被判處之45日實際徒刑，適用《刑法典》第44條所規定的徒刑之代替。
最後，上訴人作出下列請求：
1. 請求法官大人接納上訴，廢止獨任庭之判決，適用《刑法典》第44條所規定的徒刑之代替。
2. 請求作出公正！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決未有將對其適用之徒刑轉換為罰金，是違反《刑法典》第44條第1款之規定。
2. 對於上訴人觀點，我們不予認同。
3. 雖然上訴人在庭上自願及毫無保留地對犯罪事實作出自認，但是，從其刑事紀錄可見，上訴人過去亦曾因吸食毒品而被判處過罰金、緩刑、甚至實際徒刑。上訴人在2009年9月服刑完畢，卻於同年12月再次犯案被判處徒刑1年，暫緩執行5年。至此，剛開始緩刑期間短短三個月，又再次因藏毒而在本案被判刑。上訴人宣稱有服用美沙酮戒毒，但是，與此同時又繼續購買毒品吸食，由此可見，上訴人並無決心戒毒，否則，應接受封閉式的院舍戒毒治療。上訴人一再犯案，顯示罰金刑無法達到刑罪的目的。
4. 基此，原審法庭在量刑時，基於預防犯罪的需要而不將徒刑轉換為罰金，這樣的決定符合法律的要求，故此，上訴人所指的違反法律，並沒有出現。
最後，檢察院認為應裁定上訴人理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官 閣下作出公正的判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，經分析案件的具體情況，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述答覆中的論據，認為上訴人提出的上訴理由並不能成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後作出如下判決：
“檢察院控告嫌犯A觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定並處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪。
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已證事實：
於2010年3月4日12時45分，治安警察局警員施宏斌，編號1XXXXX，巡經澳門巴波沙大馬路近商業銀行，發現嫌犯A形跡可疑，故上前對嫌犯進行截停並要求其出示有效身份證明文件。
隨後，上述警員在對嫌犯進行搜身程序時，發現嫌犯所穿著之左邊前褲袋內藏有壹張白色紙張，並包裹著半粒藍色藥丸碎片，懷疑為精神科藥物“藍精靈”。
上述物品經化驗後，證實為海洛因及咪達唑侖，淨重為0.092克，該物質是受第17/2009號法律附表I-A及IV所管制。
嫌犯是約兩個星期前11時於澳門市場街祐漢公園之女公廁外，向一名叫“B”的女子，以約澳門幣400圓購買上述8粒俗稱“藍精靈”的毒品，目的為供個人日後吸食之用。
嫌犯聲稱購買後，已服食了7粒半上述毒品，並將上述半粒毒品藏於褲內，以便供其個人日後吸食。
嫌犯已有吸食毒品習慣約12年。
嫌犯是在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為的，且明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實嫌犯的個人狀況如下：
嫌犯A，已有7至8年處於無業狀況。
嫌犯須供養父母及一名未成年兒子。
嫌犯具初中一年級學歷。
根據刑事紀錄證明，嫌犯為已非初犯。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
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本法院根據嫌犯自願及毫無保留的自認，和本卷宗所載之書證而作出事實的判斷。
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根據上述的已證事實，在案中被搜獲的毒品是屬於嫌犯A，且嫌犯承認吸食毒品之習慣約12年時間，並承認不法取得或持有毒品以供個人作吸食用途，故此，本院認為嫌犯的行為以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定並處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，該罪行可被判處最高三個月徒刑，或科最高六十日罰金。
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量刑須根據《刑法典》第40及65條之規定。
具體刑罰之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、嫌犯之動機、嫌犯之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
所以，在本案中，考慮到上述情節，雖然嫌犯在庭上坦白承認控罪，但基於嫌犯已非初犯，在2009年9月服刑完畢後於同年12月再次犯案被判處徒刑1年，暫緩執行5年；且嫌犯被判處緩刑後，短短三個月內再次犯案，顯示出嫌犯並沒有因上述判刑受到教訓。
故此，本法院認為嫌犯A觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定並處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，罪名成立，判處45日徒刑最為適合，且不予罰金代替及不予緩刑。
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綜上所述，現本法院判決如下：
嫌犯A觸犯一項第17/2009號法律第14條所規定並處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，罪名成立，判處45日實際徒刑，即時執行所科處之徒刑。
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另判嫌犯繳付1/4個計算單位( 1/4UC )之司法費（已根據《刑事訴訟法典》第325條第2款c項的規定減半）及負擔其他訴訟費用，以及辯護人費用澳門幣$600圓。
另外，根據1998年8月17日第6/98/M號法律第24條的規定，判處嫌犯須向法務公庫繳納澳門幣$500圓。
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待本判決確定後，根據第17/2009號法律第33條第1款規定，將判決告知社會工作局。
判決確定後，將判決告知CR4-09-0271-PSM。
判決確定後扣押於本案的毒品，將之充公並銷毀。
通知及移送刑事紀錄證明。”
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 以罰金代替徒刑
- 緩期執行徒刑
1. 上訴人提出原審法院沒有根據《刑法典》第44條的規定，以罰金代替徒刑的問題。
《刑法典》第44條第1款規定，科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限；下條第三款及第四款之規定，相應適用之。
雖然上訴人在庭審期間，自願對犯罪事實作出毫無保留的自認，但是，原審法院認為：“…雖然嫌犯在庭上坦白承認控罪，但基於嫌犯已非初犯，在2009年9月服刑完畢後於同年12月再次犯案被判處徒刑1年，暫緩執行5年；且嫌犯被判處緩刑後，短短三個月內再次犯案，顯示出嫌犯並沒有因上述判刑受到教訓。”
根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯。
由此可見，上訴人過去曾因吸毒而被判處罰金、緩刑以及實際服刑。上訴人於2009年9月服刑完畢，卻於同年12月再次犯案而被判處1年徒刑，暫緩執行5年。由判決生效後短短三個月期間，上訴人又觸犯本案之犯罪事實而被判刑。
考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應以罰金代替。
因此，上訴人的上訴理由明顯不成立，應予以駁回。
2. 上訴人提出了原審法院在量刑時，應適用《刑法典》第48條之規定，請求考慮「減少使用短期徒刑(pena curta de prisão)原則」，並給予上訴人緩刑的機會。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，上訴人所觸犯的一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，可被判處最高三個月徒刑，或科最高六十日罰金。
上訴人已有吸食毒品習慣約12年，曾多次犯下與吸毒相關的犯罪，仍然不知悔改，前次犯罪之徒刑准予暫緩5年執行，條件是上訴人須於緩刑期間接受社工跟進及進行戒毒。然而，於判決生效後短短3個月時間，上訴人再次因吸食毒品而犯下本案，顯示出上訴人並沒有因過往的判刑受到教訓。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
分析本案具體情況，上訴人是在自由、自願及有意識的情況下故意向他人購買毒品，作個人吸食用途，其所犯罪行為本澳常見罪行，其性質及不法性嚴重。
因此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有多次的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立，應予以駁回。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用以及上訴人辯護人辯護費澳門幣1,000圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
立即發出押送令以便將上訴人送往監獄服刑。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2011年1月27日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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284/2010 p.1/12