編號：第277/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2011年5月26日
主要法律問題：
- 量刑過重
摘 要
在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，販毒罪，特別是軟性毒品的不法販賣行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳越來越活躍，行為人亦漸趨年青化，有關犯罪行為亦直接危害到公民，特別是年青一代的身體健康，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。此外，近年來非本澳人士在澳從事販毒活動屢見不鮮，因此一般預防的要求亦須相對提高。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處六年八個月實際徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第277/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2011年5月26日
一、 案情敘述
於2011年3月10日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-10-0152-PCC號卷宗內被裁定觸犯：
- 一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，被判處六年八個月徒刑；
- 一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，被判處四十五日徒刑；
- 一項第17/2009號法律第15條所規定及處罰的不當持有器具或設備罪，被判處四十五日徒刑。
- 三罪競合，合共被判處六年九個月實際徒刑之單一刑罰。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 針對2011年3月10日之初級法院刑事法庭就合議庭普通刑事訴訟程序CR3-10-0152-PCC所作之判決，上訴人以正犯及既遂的方式觸犯：
- 第17/2009號法律第8條第一款的規定，構成一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處六年八個月徒刑；
- 第17/2009號法律第14條的規定，構成一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四十五日徒刑；
- 第17/2009號法律第15條的規定，構成一項不當持有器具或設備罪，判處四十五日徒刑；
- 上述三罪競合，上訴人被判處六年九個月實際徒刑之單一刑罰。
2. 上訴人在審判聽證中作出聲明，自由及不受任何脅迫下承認實施了被控告之事實。因此，作為判決基礎的事實，上訴人並無異議(參見上述卷宗判決書)。上訴人僅對於初級法院刑事法庭所判處的刑罰幅度，表示不服。
3. 被上訴的判決所適用的第17/2009號法律第8條第1款所規定的刑幅為3年至15年。由於該條文規定最低刑幅為3年，其處罰已屬不輕。因此，在適用該條文時，應認為，只有具備更為充份的事實及理由，方有理據適用更高的刑幅。所以，六年以上的判刑應該適用於情節更為嚴重的案件中，方為合理。
4. 至於本案，上訴人在自由及不受任何脅迫下承認實施了被控告之事實；另外，上訴人是初犯(參見判決書)。有理由相信上訴人不會重犯。因此，上訴人質疑初級法院刑事法庭就本卷宗之判決是否判罰過重。
5. 在被上訴的判決中，初級法院刑事法庭在衡量適用刑罰幅度時，卻以較為嚴苛的角度適用該法。為此，該判決未能真正體現出有關的立法精神。在考慮到上訴人情節後，上訴人所觸犯的行為在適用第17/2009號法律第8條第1款的規定上，理應被判處較判決所科處的刑罰為輕的處罰，方能符合刑罰相適應原則。
6. 上述的事實及依據符合《刑法訴訟法》第400條第1款之上訴依據。謹請中級法院駁回 初級法院刑事法庭就上述卷宗判決中的處罰部份，繼而根據《刑法典》第40條、第65條及第71條及相關條文，對上訴人的行為從輕判處，其刑幅應較被上訴判決所判處的刑罰為輕，方為適宜。謹請判處本上訴得宜。
7. 鑑於指派辯護人能及時收取公設辯護人報酬乃尊嚴的彰顯，因此懇請上級法院，如本上訴存在判處公設辯護人報酬的話，則懇請批准由 終審法院院長辦公室或有關部門先行墊支有關報酬。
最後，上訴人請求 中級法院作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決沒有全面考慮《刑法典》第40條及第65條之規定，特別是上訴人為初犯及承認犯罪事實。
2. 對於上訴人之觀點，不能予以認同。
3. 上訴人所指出的具體情節，原審法庭在適用上述法律規範時已經作出考慮。但是，在上訴人身上及工作地點搜獲之氯胺酮，達80克之多。
4. 上訴人觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，按照第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰，可處三年至十五年徒刑，現時該項犯罪被判處六年八個月徒刑，亦屬適當。
5. 基此，上訴人所述的刑罰過重問題並無出現。
最後，檢察院認為上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官 閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由並不能成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下與上訴人有關的事實：
1. 司警偵查員根據情報於2009年10月20日下午約6時30分前往澳門貨倉街群安大廈附近街道將準備取車(輕型電單車CM-512XX)的B(第一嫌犯)截停。
2. 司警偵查員在第一嫌犯身上搜獲一包白色粉末，一張摺疊之澳門幣20圓紙幣，內藏有白色的粉末及一支吸管(見卷宗第9頁之搜查及扣押筆錄)。
3. 經化驗證實，上述白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，淨重1.651克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為88.97%，含量為1.469克)；上述紙幣內的白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，淨重0.025克；上述吸管沾有“氯胺酮”痕跡。
4. 上述毒品是第一嫌犯所有，事發約一星期前以澳門幣1,300圓向A(上訴人)購得，目的是供其自己吸食。
5. 第一嫌犯被拘留後表示與警方合作，使用其手提電話致電上訴人的手提電話62561XXX，相約上訴人同日晚上9時到荷蘭園馬路xx對面之xx便利店門外交易毒品。
6. 當晚約9時5分，司警偵查員在上述地點將上訴人截獲。
7. 司警偵查員在上訴人身上搜獲一包白色粉末、一張摺疊之人民幣1圓紙幣，內藏有白色粉末及一支吸管；在上訴人當時攜帶的斜背袋內搜獲一包白色粉末(見卷宗第18頁之搜查及扣押筆錄)。
8. 經化驗證實，上述白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，淨重7.192克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為91.61%，含量為6.589克)；上述紙幣內的白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，淨重0.109克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為90.82%，含量為0.099克)；上述白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，淨重11.714克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為88.44%，含量為10.360克)；上述吸管沾有“氯胺酮”痕跡。
9. 隨後，上訴人帶司警偵查員前往其工作地點，即xx進行搜索。在該處屬於上訴人的個人儲物室內，搜獲一個手提袋，內有5包白色粉末、2包淺棕色的粉末、一個透明膠袋內有5粒淺棕色的藥丸、20粒橙色藥丸、二個透明膠袋、一個藍色膠袋及一支紫色吸管。(見卷宗第21頁之搜索及扣押筆錄)
10. 經化驗證實，上述5包白色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，共淨重58.382克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為87.60%，含量為51.143克)；上述2包淺棕色粉末含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”，共淨重19.544克(經定量分析，氯胺酮之百分含量為63.98%，含量為12.504克)；上述5粒淺棕色藥丸含有第17/2009號法律附表II-C所列之“氯胺酮”及同一法律附表II-A所列之“二甲苯乙胺，共淨重1.354克(經定量分析，二甲苯乙胺之百分含量為43.90%，含量為0.594克)；上述20粒橙色藥丸含有第17/2009號法律附表四所列之“硝甲西泮”，共淨重3.751克；上述膠袋及吸管均沾有“氯胺酮”痕跡。
11. 同日在司法警察局內，司警偵查員在上訴人身上發現二部手提電話、1000圓港幣、500圓澳門幣、1800圓人民幣及一條xx儲物櫃之鎖匙(見卷宗第23頁之扣押筆錄)。
12. 上述所有毒品是上訴人所有，從身份不明人士取得，並存放於其工作場所之個人儲物櫃內，除小部份用作本身吸食外，其餘大部份是出售予他人。
13. 上訴人被司警人員截獲時身上所搜到的毒品來自該儲物櫃，目的是向第一嫌犯出售。
14. 上述吸管是上訴人用作個人吸食毒品的工具。
15. 上述手提電話、電話智能卡(其中電話號碼62561XXX)是上訴人從事販毒活動的聯絡工具，上述金錢為販毒活動所得。
16. 第一嫌犯B及上訴人A知道上述毒品的性質及特徵。
17. 上訴人取得、購買、收藏及持有上述毒品，目的除小部份作個人吸食外，其餘為供應或出售他人圖利。
18. 上訴人明知不可，仍持有上述吸管作為吸食毒品工具。
19. 第一嫌犯B及上訴人A在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
20. 第一嫌犯和上訴人知悉其行為是法律禁止和處罰的。
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另外證明下列事實：
21. 上訴人為初犯。
22. 上訴人聲稱被羈押之前任職書店職員，月薪約澳門幣五千圓，需供養父母；其學歷為中學四年級程度。
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未獲證明之事實：
1. 起訴書中無其他對判決重要之事實尚待證明。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
上訴人提出原審法院對其所觸犯的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處六年八個月徒刑量刑過重，沒有充份考慮上訴人承認控罪及為初犯，應改判較輕的刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第71條規定：“如實施數犯罪，且該等犯罪係於其中任一犯罪之判刑確定前實施者，僅判處一刑罰；在量刑時，應一併考慮行為人所作之事實及其人格。可科處之刑罰之最高限度為具體科處於各罪之刑罰之總和。如為徒刑，不得超逾三十年；如為罰金，不得超逾六百日。可科處之刑罰之最低限度則為具體科處於各罪之刑罰中最重者。如具體科處於競合之犯罪之刑罰中某些為徒刑，某些為罰金，則依據以上兩款所定之標準僅科處徒刑，在此情況下，須將罰金轉換為徒刑，時間為原來罰金時間之三分之二。即使在各適用之法律中，僅有一法律有科處附加刑及保安處分之規定，仍須對行為人科處附加刑及保安處分。”
上訴人觸犯的一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，可被判處三年至十五年徒刑。
根據已確認之事實，於2009年10月20日，上訴人身上及工作地點藏有合共純淨重80.695克（6.589+0.099+10.360+51.143+12.504）氯胺酮、純淨重0.594克的二甲苯乙胺以及共淨重3.751克含有“硝甲西泮”成份的物質。上述所有毒品是上訴人從身份不明人士取得，除小部份用作本身吸食外，其餘大部份是出售予他人。另外，上訴人還持有吸管作為其吸毒的工具。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人是以非本地勞工的身份在澳門工作，擁有正當職業和收入，但卻在自由、自願及有意識的情況下故意實施販毒行為，其主觀故意程度較高。
上訴人用以提供予他人的毒品有不同種類，其中“氯胺酮”份量即使一半亦超過40克，遠遠超出法律所規定的少量毒品的範圍。
對上訴人有利的情節是上訴人為初犯，沒有其他刑事紀錄。另外，在庭審時上訴人自由及不受任何脅迫下承認實施了被控告的事實。
然而，上訴人是在現行犯的狀況下被拘捕，警方在其身上及其工作地點搜獲不少毒品，其對被歸責事實的自認所顯示的悔意程度亦相對減弱。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，販毒罪，特別是軟性毒品的不法販賣行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳越來越活躍，行為人亦漸趨年青化，有關犯罪行為亦直接危害到公民，特別是年青一代的身體健康，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。此外，近年來非本澳人士在澳從事販毒活動屢見不鮮，因此一般預防的要求亦須相對提高。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處六年八個月實際徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
在犯罪競合方面，原審法院沒有違反《刑法典》第71條的相關規定，故此，上訴人所指的問題並不存在。
因此，上訴人上訴理由不成立，原審法院判決應予維持。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原審法院裁判。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣1,000圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2011年5月26日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第二助審法官)
(本人贊同應維持原判，因原審的判刑已輕無可輕)。
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司徒民正 (第一助審法官)
(nos termos da declaração de voto que anexei ao Ac. deste T.S.I. de 31-03-2011, Proc. n.º 981/2010)
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277/2011 p.1/12