澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
透過2011年9月21日的合議庭裁判，初級法院合議庭裁定(除另一被告外)被告甲(第二被告)和乙(第三被告)為實質正犯，以既遂方式觸犯了一項第17/2009號法律第8條第1款規定和處罰的販毒罪，分別判處7(柒)年零4(肆)個月徒刑和6(陸)年零8(捌)個月徒刑。
被告甲還被裁定為正犯，以實質競合方式觸犯了一項第17/2009號法律第14條規定和處罰的吸毒罪，判處45(肆拾伍)日徒刑及一項第17/2009號法律第15條規定和處罰的持有吸毒工具罪，判處45(肆拾伍)日徒刑。數罪併罰，判處7(柒)年零6(陸)個月徒刑的單一刑罰。
被告乙還被裁定為正犯，以實質競合方式觸犯了一項第17/2009號法律第14條規定和處罰的吸毒罪，判處45(肆拾伍)日徒刑。數罪併罰，判處6(陸)年零9(玖)個月徒刑的單一刑罰。
透過2011年12月1日的合議庭裁判，中級法院裁定由兩被告提起的上訴理由不成立。
兩被告仍不服，向本終審法院提起上訴。
被告甲以下列有用之結論結束其上訴陳述：
－裁定被上訴之第一審及第二審合議庭因對事實認定上出現明顯錯誤；
－裁定就上訴人在本案件中所作出的行為，應以第17/2009號法律第14條判處，而非同一法律第8條；
－裁定上訴人的行為可以減輕其過錯，因而符合第17/2009號法律第18條的“特別減輕”情節；
－上訴人認為，於本案有關刑罰應首先考慮以罰金代替徒刑，又或對徒刑給予暫緩執行；又或
－請求變更被上訴合議庭裁判，並依據法律之規定確定較輕的刑罰。
被告乙以下列有用之結論結束其上訴陳述：
－因觸犯一項販毒罪而被判處6年零8個月實際徒刑是過份嚴厲的。
－考慮到所涉及的毒品的種類(氯胺酮)，毒品的重量，上訴人為初犯，認罪，年青及其教育程度，應判處上訴人4年實際徒刑。
－被中級法院予以維持的被上訴裁判的這一部分因作出不同之決定而違反了載於《澳門刑法典》第65條第1款和第2款a和d項的規定。
在對上訴理由陳述所作的回答中，助理檢察長認為應裁定兩上訴理由不成立。
而在其意見書中，助理檢察長維持在對上訴理由陳述所作的回答中已採取的立場。
二、事實
下兩級法院認定的事實如下：
獲證明之事實：
2010年11月30日23時40分，在關閘海關入境檢查站，海關人員將第一被告丙截停並將其帶到檢查室進行檢查。
在檢查室內，海關關員在第一被告丙所穿內褲內的衛生巾上搜獲一包以透明膠袋裝著的白色晶體(詳見卷宗第8頁之扣押筆錄)。
經化驗證實，上述一包白色晶體含有第17/2009號法律附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重25.814克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為82.25%，含量21.232克)。
上述毒品是第一被告丙和第三被告乙於2010年11月30日21時許，應第二被告甲要求一同前往拱北地下商場向一名綽號“丁”的內地男子購買的。
第一被告丙和第三乙購得上述毒品後，第三被告乙要求第一被告丙將之藏帶回澳門，其自己則陪同第一被告丙返回澳門。
第一被告丙和第三被告乙前往內地購買上述毒品，目的是交予第二被告甲。
第二被告甲指使第一被告丙和第三乙前往內地購買毒品，目的是伺機將其中大部分提供或出售給他人，其自己亦會吸食其中一小部分。
2010年12月1日約13時15分，根據第一被告丙提供之線索，司警人員前往第二被告甲、第三被告乙和第四被告戊居住的位於[地址(1)]之單位進行調查，並在該單位門口將第三被告乙截獲。
司警人員當場在第三被告乙所穿的外套左邊衫袋內搜獲l粒淺橙色藥丸;同時在其所穿的左邊褲袋內搜獲兩包以透明膠袋裝著的白色粉末(詳見卷宗第53頁之扣押筆錄)。
經化驗證實，上述l粒淺橙色藥丸含有第17/2009號法律附表四所管制之“硝甲西泮”成份，淨重0.183克；上述兩包白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為2.713克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為69.86%，含量1.895克)。
上述l粒淺橙色藥丸是第三被告乙於2010年11月30日凌晨在的士高內向一名被稱為“己”的男子購買的，上述兩包含有“氯胺酮”之白色粉末是第二被告甲於2010年12月1日早上給第三被告乙的。
第三被告乙取得和持有上述毒品目的是自己吸食。
2010年12月1日13時30分，司警人員帶同第三被告乙進入上述單位調查，當時第二被告甲和第四被告戊正在該單位一睡房內。
司警人員當場在第二被告甲的左褲袋內搜獲5粒淺橙色藥丸(詳見卷宗第61頁之扣押筆錄)。
經化驗證實，上述5粒淺橙色藥丸含有第17/2009號法律附表四所管制之“硝甲西泮”成份，共淨重0.936克。
隨後，司警人員在第二被告甲和第四被告戊所在睡房內的電視櫃抽屜內搜獲10包以透明膠袋裝著的白色粉末;在睡房的沙發上檢獲3包白色粉末(l包以澳門幣20圓鈔票包裹著的白色粉末、l包以白色紙張包裹著的白色粉末；1包以透明膠袋包裝著的白色粉末)；在睡房的茶几上檢獲兩包白色粉末(1包以港幣20圓鈔票包裹著白色粉末、1包以透明膠袋包裝的白色粉末)；在睡房的CD機上的粉紅色盒子內搜獲l包植物、1個玻璃管、l卷藍色卷煙紙；在睡房內的小露台上檢獲l包以透明膠袋包裝的白色晶體、一小段綠色吸管、1個盛有啡色液體的玻璃瓶，瓶頂插有兩支藍色吸管(其中一枝藍色吸管末端插有小型玻璃器皿)；在睡房內的小露台上發現多支吸管、一把剪刀、兩個打火機(詳見卷宗第63至64頁之扣押筆錄)。
經化驗證實，上述10包白色粉末含有第17/2009號法律附表二C所管制之“氯胺酮”成份，共淨重為11.993克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為71.8%，含量8.612克)；上述l包以港幣20圓鈔票包裹的白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為0.095克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為66.96%，含量0.064克)；上述l包以白色紙張包裹的白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為0.251克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為66.04%，含量0.166克)；上述1包以透明膠袋包裹的白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為0.401克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為65.92%，含量0.264克)；上述l包以港幣20圓鈔票包裹的白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為0.004克；上述1包以透明膠袋包裹的白色粉末含有附表二C所管制之“氯胺酮”成份，淨重為1.018克(經定量分析，“氯胺酮”之百分含量為66.56%，含量0.678克)；上述l包植物含有附表一C所管制之“大麻”，淨重為0.205克；上述l包白色晶體含有附表二B所管制之“甲基苯丙胺”成份，淨重為0.397克(經定量分析，“甲基苯丙胺”之百分含量為80.30%，含量0.319克)；上述一小段綠色吸管含有附表二B所管制之“甲基苯丙胺”痕跡；上述1個盛有啡色液體的玻璃瓶，瓶頂插有兩支藍色吸管(其中一枝藍色吸管末端插有小型玻璃器皿)含有附表二B所管制之“甲基苯丙胺”痕跡，總容量為160毫升。
司警人員在第二被告甲身上及睡房內搜獲的全部毒品是第二被告甲於2010年12月1日凌晨向一被稱為“庚或庚1”的男子購買的，其取得及持有該毒品目的是伺機將其中大部分提供或出售給他人，其亦會吸食其中一小部分。
上述吸管、玻璃瓶、玻璃器皿是第二被告甲持有之吸毒工具。
第一被告丙、第二被告甲和第三被告乙是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的。
第一被告丙、第二被告甲和第三被告乙明知上述毒品之性質。
第一被告丙、第二被告甲和第三被告乙上述行為未得到任何法律許可。
第一被告丙、第二被告甲和第三被告乙明知法律禁止和處罰上述行為。
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另外證明下列事實：
根據刑事記錄，第一被告丙及第三被告乙無犯罪記錄。
第二被告甲有犯罪前科：
有在PSM-109-02-4號簡易訴訟案中，2002年10月23日法院判決裁定第二被告2002年10月23日之行為構成一項吸毒罪，判處罰金一仟伍佰圓，可轉為二十日徒刑，被告已繳付罰金；及
日在CR4-06-0152-PCS(原編號CR2-06-0442PCS)獨任庭普通刑事案中，2007月9月18日法庭裁定第二被告於2006年1月17日實施之行為構成一項非法借貸罪，判處九個月徒刑，緩期二年執行，並禁止進入本澳各賭場為期二年。2010年1月26日法庭批示宣告該案判處第二被告之刑罰消滅。
第四被告戊有犯罪記錄：
有在CR2-11-0032-PCS獨任庭普通刑事案中，第四被告被控告一項普通傷害身體完整性罪，因被害人撤回告訴，該案之刑事程序消滅；
獨在CR3-11-0143-PSM案件中，由2011年7月27日作出並於2011年9月6日轉為確定之法庭判決裁定第四被告2011年7月26日之行為觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四十五日徒刑，緩期一年執行，並附隨考驗制度及接受戒毒治療之行為規則。
第一被告聲稱從事美容行業，月入約澳門幣20 000圓，無家庭負擔，其學歷程度為初中二年級。
第二被告聲稱從事叠碼，月收入約澳門幣13 400圓，無家庭負擔，其學歷程度為中學五年級。
第三被告聲稱從事叠碼，月收入約澳門幣10 000圓，需供養父親，其學歷程度為初中一年級。
第四被告聲稱無業，依靠親戚生活，無負擔，其學歷程度為初中二年級。
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未獲證明之事實：
控訴書中其他與上述獲證事實不符之事實未獲證明，特別是：
－上述吸管、玻璃瓶、玻璃器皿亦是第四被告戊持有之吸毒工具；
－第四被告戊是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的；
－第四被告戊明知上述毒品之性質；
－第四被告戊上述行為未得到任何法律許可；
－第四被告戊明知法律禁止和處罰上述行為。
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事實之判斷(載於第一審法院判決中)：
第一被告丙在審判聽證中作出聲明，坦白承認實施了被控告的重要事實。
第二被告甲在審判聽證中作出聲明，承認部份被控告之事實，第二被告甲聲稱第一被告丙攜帶的毒品是其與第三被告乙合夥買的，一人一半，相關毒品以及其房間內的毒品全部是用於自吸，否認將毒品用於提供給他人。合議庭根據《刑事訴訟法典》第338條第1款b項規定，在審判聽證中宣讀了第二被告之前接受首次司法訊問時所作的聲明。
第三被告乙在審判聽證中作出聲明，承認部份被控告之事實，第三被告乙亦聲稱第一被告丙身上的毒品是其與第二被告甲合夥買的，一人一半；聲稱所有的毒品均是用於自吸。
第四被告戊在審判聽證中作出聲明，否認實施了被控告之事實。
海關關員在審判聽證中作出聲明，清楚、客觀講述了截查並在第一被告丙身上發現毒品的經過。
司法警察局偵查員在審判聽證中作出聲明，清楚、客觀講述了截查第二被告甲、第三被告乙及在其等身上和第二被告甲房間內發現毒品的經過。
卷宗內的化驗報告證實了被扣押物質所含毒品種類及相關重量。
第一、第二及第三被告的社會報告記述了各被告的人格、成長環境、個人、家庭、社會關係及經濟狀況。
在客觀綜合分析了審判聽證中四被告所作之聲明、各證人作出之證言、結合在審判聽證中審查的書證、扣押物證及其他證據後，本合議庭認定上述事實。
三、法律
1. 要解決的問題
由第二被告所提出、且需要審理的問題是要想要知道，有否出現審查證據方面的明顯錯誤，其行為是否不符合第17/2009號法律第8條第1款(販毒罪)規定的要件，應否獲得刑罰的特別減輕以及被上訴的合議庭裁判對上訴人因觸犯販毒罪而所被判處的刑罰是否過重。
致於第三被告所提出的問題，純屬量刑方面的，因被告認為應判處一項較輕的徒刑。
由於在針對有罪裁判所提出的上訴中，本法院不會對涉及可科處不超過8年徒刑的罪行有關的問題作出審理，一如本案的情況(《刑事訴訟法典》第390條第1款f項和g項)，因此，我們將不審理由第三被告乙所提出的、與觸犯吸毒罪有關的問題，因為該罪行可科處的最高刑罰為3個月的徒刑(第17/2009號法律第14條)。
2. 審查證據方面的明顯錯誤
第二被告認為並不能證明他指示他人購買毒品且當中的大部分是用來販賣的。為此，引用在庭審上所作出的陳述。
我們看不到第一審法院在審查證據方面有出現任何的明顯錯誤，所指的是清晰顯示的錯誤，對於任何審查已認定之事實及所採取的證據方法的人而言是顯而易見的。
所提出的問題理由不成立。
3. 販毒罪
凡“在不屬第十四條所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者”即觸犯販毒罪，“處三年至十五年徒刑。”(第17/2009號法律第8條第1款)。
經證實：
“2010年11月30日23時40分，在關閘海關入境檢查站，海關人員將第一被告丙截停並將其帶到檢查室進行檢查。
在檢查室內，海關關員在第一被告丙所穿內褲內的衛生巾上搜獲一包以透明膠袋裝著的白色晶體(詳見卷宗第8頁之扣押筆錄)。
經化驗證實，上述一包白色晶體含有第17/2009號法律附表二C所管制之‘氯胺酮’成份，淨重25.814克(經定量分析，‘氯胺酮’之百分含量為82.25%，含量21.232克)。
上述毒品是第一被告丙和第三被告乙於2010年11月30日21時許，應第二被告甲要求一同前往拱北地下商場向一名綽號‘丁’的內地男子購買的。
第一被告丙和第三乙購得上述毒品後，第三被告乙要求第一被告丙將之藏帶回澳門，其自己則陪同第一被告丙返回澳門。
第一被告丙和第三被告乙前往內地購買上述毒品，目的是交予第二被告甲。
第二被告甲指使第一被告丙和第三乙前往內地購買毒品，目的是伺機將其中大部分提供或出售給他人，其自己亦會吸食其中一小部分。”
這些事實完全符合上面所轉錄的法條規定的要件，因此，毫無疑問被告觸犯了其所被判處的罪行。
4. 刑罰的特別減輕
被告擬獲得刑罰的特別減輕。但從已認定之事實來看並沒有具備為獲得減輕所要求的情節，亦即“……如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節”(《刑法典》第66條第1款)
另一方面，被告以共同犯罪的形式作案，這加重了事實的不法性和行為人的過錯。
同樣，我們看不到被告有誠懇悔過的行為表現，也沒有可以被歸入第17/2009號法律第18條所規定的條件的事實事宜。
因此，沒有理由獲得刑罰的特別減輕。
5. 量刑
關於就量刑方面所提出的問題，本法院一直認為“只要不存在對法定限制規範──如刑罰幅度──或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，作為以監督法律的良好實施為主旨的終審法院就不應介入具體刑罰的確定。”(見於2008年1月23日和9月19日、2009年4月29日分別在第29/2008、第57/2007及第11/2009號案件中所作的合議庭裁判)。
亦即，當涉及的是具體量刑的話，本法院並不會查究由中級法院所判處的刑罰是否如終審法院作為第一審法院或第二審法院審理時所作出的刑罰一樣。
在本案中，終審法院作為第三審級對本案進行審理，考慮到終審法院在司法制度中的地位以及其權限主要為改正法律的適用，除非具體刑罰顯示出完全不公平，亦即當根據事實所得出的刑罰為完全不適度的情況外，終審法院不審理具體刑罰的訂定。
確定刑罰具有一定司法自由裁量的特性，這一特性使法院審判活動並非僅限於作出形式上的三段論式的歸納，且與在這方面同澳門制度相類似的司法及訴訟制度所賦予最高法院的監控權是不相符的。1
同樣地，終審法院有權對法律規則或科處刑罰的經驗法則的違反進行審查。
在本案中，兩上訴人沒有提出任何對法定限制規範或經驗法則的違反。
另一方面，考慮到已認定之事實，所判處的刑罰並沒有完全不適度。
所以，所有上訴理由明顯不成立。
因此，必須駁回所有上訴(《刑事訴訟法典》第410條第1款)。
四、決定
綜上所述，駁回所有上訴。
訴訟費用由兩上訴人負擔，司法費訂為2個計算單位。根據《刑事訴訟法典》第410條第4款的規定，每一上訴人還須支付2,000.00(貮仟)澳門元。
訂定給予第二被告的指定辯護人的代理費為壹仟澳門元。
2012年2月29日，於澳門。
法官：利馬（裁判書制作法官）－ 宋敏莉 － 岑浩輝
1 J. FIGUEIREDO DIAS著：《Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime》，科英布拉出版社，再印版第二版，2009年，第194頁至第197頁，關於第二個論斷，引用MAURACH/ZIPF。
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第2/2012號案 第1頁