卷宗編號: 177/2008
日期: 2011年06月23日
關健詞： 證據的審查、小費、周假、年假及強制性有薪假
摘要：
- 按照澳門現行的法律制度，法院對證據的審查和事實的認定享有自由心證，即根據常理及經驗法則去作出判斷，只有出現明顯的錯誤下，上級法院才在上訴中作出糾正。 “明顯” 是指常人亦能輕易發現有關錯誤。
- 當客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給雇主，再由其自行決定如何分配給工人，而工人對有關 “小費” 沒有任何話語權，只能服從雇主的決定時，必須計算在工人的薪金內。倘不將有關 “小費” 計算在內，將對工人構成不公平， 同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
- 不能將工人在周假、年假或強制性有薪假期間上班工作視為其放棄了享受該等假期的權利，自願無償地工作。
- 根據第24/89/M號法令第26條第1款的規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
- 而同一法令第17條第6款和第20條第1款規定工人在周假及強制性有薪假日工作分別可獲得平常報酬的雙倍和三倍工資。
- 上述法定的補償計算方式並不排除僱主和工人訂定對工人更為有利的補償。
- 第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
- 因此，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
- 由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故應該以平常工資作為補償基數。
- 倘沒有阻止享用年假的事實，則不能給予三倍之工資補償，應按照第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款的規定，給予等同工資的補償。
裁判書制作人
何偉寧
民事及勞動上訴裁判書
卷宗編號: 177/2008
日期: 2011年06月23日
上訴人: A
被上訴人: 澳門旅遊娛樂股份有限公司 (被告)
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一. 概述
原告A，詳細身份資料載於卷宗內，不服初級法院民事庭於2008年01月14日判處被告澳門旅遊娛樂股份有限公司只須向其支付澳門幣14,333.95元的判決，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第628至637頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被告就原告之上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第643至第676頁，在此視為完全轉錄2。
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二. 事實
已審理查明之事實載於原審判決的第二部份 (卷宗第610背頁至612背頁)，在此視為完全轉錄3。
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三. 理由陳述
原告的上訴理由可綜合為:
1. 錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪。
2. 錯誤不將 “小費” 計算入薪金內，從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償。
現在我們同時逐一審理有關上訴理由是否成立。
1. 關於錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪方面:
原審法院認為，原告是按其實際的工作日數收取薪金的，因此有關薪金為日薪而非月薪。
本院對此並不認同。
工人有固定的工作時間及需根據被告的安排輪更工作，不能隨意休息（需要得到被告的批准），故其薪金是為月薪而非日薪。
2. 關於錯誤不將 “小費” 計算入薪金內，從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償方面:
關於工人的 “小費” 是否應計算在其薪金的問題，在尊重不同的見解下，本院的一貫立場(可見於本院在多個同類卷宗的裁決，特別是卷宗編號780/2007)是認為必須計算在內的，其核心理由在於客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給被告，再由其自行決定如何分配給工人。從中可見工人對有關“小費” 沒有任何話語權，只能服從被告的決定。另一方面，倘不將有關“小費” 計算在內，將對工人構成不公平，同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
基於此，原告的平均日薪應為如下：
就補償計算方式方面，我們的立場如下：
I. 第101/84/M號法令生效期間：
1. 周假和強制性有薪假日：
有見解認為，由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令樣規定工人在周假和強制性有薪假日工作有權獲得雙倍和三倍的工資補償，故工人在該些假期工作是沒有工資補償。
在尊重不同的見解下，我們對此並不認同。
第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
從上可見，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故在該法令生效期間有關假期應該以平常工資作為補償基數，即補償系數為X1。
2. 年假：
第101/84/M號法令第24條第2款明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資，因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數同樣為X1。
II. 第24/89/M號法令生效期間：
1. 周假：
第24/89/M號法令第17條第6款規定工人在周假工作可獲得平常報酬的二倍工資，故補償系數為X2。
2. 強制性有薪假日：
第24/89/M號法令第20條第1款4規定工人在強制性有薪假工作可獲得平常報酬的三倍工資，故補償系數為X3。
有見解認為工人已取得了該等假日的平常工資，故只有權再收取相當兩倍平常工資的補償。
對此，在尊重不同的見解下，我們希望指出的是，第24/89/M號法令第26條第1款規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
在此前提下，工人已收取的是他在強制性有薪假日不提供工作下也有權收取的原工資，而非在額外提供了工作的報酬。
3. 年假：
有見解認為，在第24/89/M號法令生效後，沒有阻止工人享用年假的事實下，年假的補償為平常報酬的二倍，理由在於類推適用周假的法定補償方式。
在尊重不同的見解下，我們認為並不能作出類推適用，因不存在任何法律漏洞。不論第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款均明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資。
因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數為X1。
倘是被阻止享受年假的，則可獲得三倍（X3）之補償 (第24/89/M號法令第24條)。
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基於此，應修正原審法院與上述補償計算方式不符的決定，但當事人沒有就此提出異議的除外，因在當事人進行及推動原則下，即使不認同該些決定，我們也不能主動修正原審法院的決定。然而，倘所判處的超出原告的請求，則應予以修正。
如上所述，在本個案中，應作出如下修正:
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四. 決定
綜上所述，判處原告之上訴成立，並廢止原審判決和本裁判不符的部份，同時改判處被告須向原告支付澳門幣$512,795.08元，作為沒有享用年假、周假及強制性有薪假的補償。
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兩審之訴訟費用按勝負比例由原被告承擔。
作出適當之通知。
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何偉寧 (裁判書制作人)
簡德道
賴健雄 (com declaração de voto)
Processo nº 177/2008
Declaração de voto
Subscrevo o Acórdão antecedente à excepção da parte que diz respeito à existência dos direitos do trabalhador à compensação e aos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos descansos semanais e anuais e nos feriados obrigatórios, em tudo quanto difere do afirmado, concluído e decidido, nomeadamente, nos Acórdãos por mim relatados e tirados em 27MAIO2010, 03JUN2010 e 27MAIO2010, nos processos nºs 429/2009, 466/2009 e 410/2009, respectivamente.
RAEM, 23JUN2011
O juiz adjunto
Lai Kin Hong
Conclusão
(por ordem verbal)
- Em 30/06/2011 -
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原告曾於2009年07月08日向本院提出捨棄由1985年至2002年期間之年假補償、由1985年至1991年期間之周假補償，以及由1985年至2000年期間之強制性有薪假補償之請求(卷宗第689頁)。
於2009年07月27日，本卷宗之裁判書製作人核准有關捨棄請求(卷宗第694頁)。
基於此，卷宗第712背頁之裁判書存有明顯的計算錯誤，故根據《民事訴訟法典》第570條之規定，更正如下：
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綜上所述，被告只須向原告支付澳門幣$284,351.32元，作為沒有享用周假及強制性有薪假的補償。
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作出適當之通知。
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2011年07月01日
何偉寧
1 原告的上訴結論如下:
A. Com interesse para a caracterização da parte variável da remuneração como salário do A. ficaram provados os factos indicados nas alíneas B) a F) e H) a J) da Matéria Assente, bem como os que constam das respostas aos quesitos 4.º a 10.º da Base Instrutória.
B. A quase totalidade da remuneração do A. era pago pela Ré a título de rendimento variável (cfr. alíneas B), C) e D) dos Factos Assentes, o qual integra o salário.
C. Ao contrário do que sucede noutros ordenamentos jurídicos, o legislador de Macau recortou o conceito técnico jurídico de salário nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL.
D. É o salário tal como se encontra definido nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL que serve de base ao cálculo de inúmeros direitos dos trabalhadores.
E. A interpretação destas normas não deverá conduzir a um resultado que derrogue, por completo, a sua finalidade, a qual consiste em fixar, de forma imperativa, a base de cálculo dos direitos dos trabalhadores.
F. A doutrina portuguesa invocada na douta sentença recorrida não serve de referência no caso "sub judice" por ter subjacente diplomas ( inexistentes em Macau ) que estabelecem o salário mínimo e definem as regras de distribuição pelos empregados das salas de jogos tradicionais dos casinos das gorjetas recebidas dos clientes.
G. Em Portugal quem paga as gorjetas aos trabalhadores dos casinos que a elas têm direito não é a própria Concessionária, que nunca tem a disponibilidade do valor percebido a titulo de gorjetas, mas as Comissões de distribuição das gratificações (CDG), as quais são moldadas como entidades equiparáveis a pessoas colectivas, sujeitas a registo, com sede em cada um dos casinos.(Despacho Normativo nº24/89 que revogou o Despacho Normativo n.º82/85, de 28 de Agosto junto à Contestação.)
H. No caso dos autos, as gorjetas que se discutem não pertencem aos trabalhadores a quem são entregues pelos clientes dos casinos (resposta ao quesito 6.° da Base Instrutória).
I. Estas gorjetas pertencem à Ré que com elas faz o que entende, nomeadamente o especificado nas alíneas B), E) e F) dos Factos Assentes.
J. A Ré tinha o dever jurídico de pagar ao A. quer a parte fixa, quer a parte variável da remuneração do trabalho.
K. O pagamento da parte variável da retribuição do A. － que corresponde à quase totalidade da contrapartida do seu trabalho － traduziu-se numa prestação regular, periódica, não arbitrária e que sempre concorreu durante todo o período da relação laboral para o orçamento pessoal e familiar do trabalhador.
L. Assim, nos termos do disposto nos artigos 7.°, b) e 25.°, n.º1 e 2 do RJRL, a parte variável da retribuição do A deverá considerar-se como salário para efeitos do cômputo da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos de dispensa e descanso obrigatório.
M. As gorjetas dos trabalhadores dos Casinos e, em especial as auferidas pelo Autor durante todo o período da sua relação laboral com a Ré, em ultima ratio devem ser vistas como «rendimentos do trabalho», porquanto devidos em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não necessariamente como correspectivo dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, sendo que sem essa componente o trabalhador não se sujeitaria a trabalhar com um salário que, na sua base, é um salário insuficiente para prover às necessidades básicas resultantes do próprio trabalho.
N. A douta sentença na parte em que considera que a definição das regras com vista à distribuição de gorjetas deve caber à Ré enquanto entidade patronal, não apresenta os fundamentos de facto e de direito que a justificam, pelo que enferma de falta de fundamentação, o que nos termos do disposto no n. °1 do art. 571.° do CPC, ex vi do n. ° 1 do art. 43. ° do CPT deverá conduzirá à sua nulidade.
O. Acaso se entenda que o salário do Autor não era composto por duas partes: uma fixa e uma variável, então o mesmo será manifestamente injusto － porque intoleravelmente reduzido ou diminuto － e, em caso algum, preenche ou respeita os condicionalismos mínimos fixados no Regime Jurídico das Relações Laborais da RAEM, designadamente nos artigos 7.°, b), 25.°, n. ° 1 e 2 e 27.°, n.º2 desse diploma.
P. De tudo quanto se expôs resulta que, a douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância, na parte em que não aceita que a quantia variável auferida pelo Autor durante toda a relação de trabalho com a Ré seja considerada como sendo parte variável do salário do Autor, terá feito uma interpretação incorrecta do disposto nos artigos 5.°; 27.°; 28.°; 29 n.º 2, 36.° todos do Decreto-lei n. ° 101/84/M, de 25 de Agosto e, bem assim, uma interpretação incorrecta do consagrado nos artigos 5.°; 7.°, n.º 1, al. b); 25.°; 26.° e n.º 2 do art. 27.° todos do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
Q. O salário diário destina-se a remunerar os trabalhadores nas situações em que não é fácil, nem viável, prever, com rigor, o termo do trabalho a realizar, como sucede, e.g., nas actividades sazonais, irregulares, e ocasionais, bem como na execução de trabalho determinado, precisamente definido e não duradouro, ou na execução de uma obra, projecto ou outra actividade definida e temporária.
R. O salário diário é, pois, próprio dos contratos de trabalho onde a prestação do trabalho não assume carácter duradouro, o que não sucede com o desempenho da actividade de croupier, que consiste num trabalho continuado e duradouro, a que, automaticamente, corresponde o estatuto de trabalhador permanente no termo do primeiro ano de trabalho consecutivo.
S. O entendimento de que a remuneração dos croupiers da Ré, e o do A. em particular, consiste num salário diário, não ficou provado por se tratar de matéria de direito, nem se coaduna com este tipo de funções, nem com as condições de trabalho especificadas nas alíneas I) e J) dos Factos Assentes.
T. O entendimento partilhado pelo Tribunal a quo relativamente ao salário diário não reflecte o tipo de funções desempenhadas pelo A., nem se coaduna com o seu estatuto de trabalhador permanente, o qual pressupõe o exercicio de uma determinada função dentro da empresa, de forma continuada e duradoura no tempo.
2 被告的答覆結論如下:
1. Sem prejuízo de melhor entendimento e Juízo, deve integralmente improceder o recurso do Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida.
2. Sem prejuízo, naturalmente, de a Recorrida entender que deveria ter sido integralmente absolvida, o que se requer aqui.
3. Ainda assim, sendo a questão o recurso do Recorrente, o mesmo não poderá deixar de improceder.
4. As gratificações ou luvas ou prémios ou gorjetas não são parte do salário/retribuição/remuneração/vencimento.
5. Como logo expôs nos autos, a aqui Recorrida, nos artigos 44º a 124º da sua Contestação e que se consideram reproduzidos para todos os devidos efeitos e que nos escusamos de reproduzir por economia processual.
6. Todos os ex-trabalhadores da ora Recorrida sabiam (e sabem) desse facto, quando eram contratados e foram para lá prestar serviço ou trabalhar.
7. Normalmente, logo, aquando da entrevista de contratação para irem prestar os serviços respectivos.
8. É se as gratificações dos clientes que a Recorrida teve até 31 de Março de 2002 eram o grande aliciante e chamariz de potenciais novos operadores das mesas de jogo, está mais do que provado que aquela nunca se apropriou das mesmas.
9. E não se apropriou das gratificações dos clientes,
10. Nem pagou salários com as mesmas, aos seus colaboradores ou a terceiros.
11. Como, mais importante ainda, nunca se responsabilizou pelo seu pagamento.
12. Nem se comprometeu a pagar aos croupiers qualquer montante através delas, nem se responsabilizou pela sua eventual falta, diminuição ou escassez das mesmas.
13. As gratificações dos Clientes que frequentavam os casinos da Recorrida, são por isso liberalidades, espontâneas, doações remuneratórias, à luz dos artigos 934° e 935°, ambos do CC de 1999.
14. Não correspondendo a qualquer vinculação legal da Recorrida, não correspondem ao correspectivo do trabalho, labor ou serviço prestado pelos colaboradores das mesas de jogo.
15. Ou seja, são alheias ao salário, que é essa a principal obrigação de uma entidade empregadora, a contrapartida pelo trabalho efectuado.
16. E esse principal dever do empregador foi sendo pago aos seus ex-trabalhadores ou ex-colaboradores, designadamente aos croupiers, pagando a estes o seu salário diário em função da comparência e do trabalho efectivamente prestado.
17. Como manda a lei laboral de Macau (artigos 28° e 29° do RJRT de 1984, e artigos 26° e 27° do RJRT de 1989, este actualmente em vigor).
18. E como ficou provado na douta Sentença e em Juízo, diz-se que, se seguiu a doutrina do ilustre Acórdão n.º 29/2007, de 22 de Novembro de TUI, que fixou a doutrina que foi, em parte, seguida pelo Mmo Tribunal recorrido.
19. Confiram-se os teor das páginas 33 e 34 desse douto aresto e fls. 614 a 615 dos doutos autos.
20. “Ora, costuma dizer-se que, contra factos não há argumentos. Tendo-se provado que o autor era remunerado ao dia, não pode concluir-se que ele era remunerado ao mês, como base em considerações, aliás, manifestamente pouco consistentes. Isto, sem prejuízo de a remuneração se poder vencer, ou seja, ser paga, com outra periodicidade, que não diária, nos termos atrás descritos, mas que nem resulta dos factos provados.
Em conclusão, o autor era remunerado em função do dia de trabalho (...)”. (sublinhado no original).
21. E nos sentido já propugnado, nos artigos 45°, 46°, 47°,51°, 57°, 61º, 114°, e 122°, todos da Contestação da Recorrida.
22. Do mesmo modo, os valores das gratificações sempre foram declarados à Direcção dos serviços de Finanças porque, assim manda a lei tributária e financeira de Macau.
23. Como se depreende do Regulamento do Imposto Profissional nos artigos 2° e 3º, “o imposto profissional incide sobre os rendimentos do trabalho, em dinheiro ou em espécie, de natureza contratual ou não, fixos ou variáveis, seja qual for a proveniência ou local, moeda e forma estipulada para o seu cálculo e pagamento”,
24. E, “constituem rendimentos provenientes do trabalho dependente e do trabalho por conta própria todas as remunerações certas ou acidentais, periódicas ou extraordinárias, quer percebidas a título de ordenados, vencimentos, salários, soldadas ou honorários, quer a título de avenças, senhas de presença, gratificações, luvas, percentagens, comissões, corretagens, participações, subsídios, prémios ou a qualquer outro” (número 1 do artigo 3° do Regulamento do Imposto Profissional).
25. Pelo que, é destituído de fundamento, ao que parece, invocar a participação de rendimentos pecuniários às Finanças para os considerar como “parte integrante do salário”.
26. Em Portugal, regulam normativamente o processo do recebimento ou recolha das gratificações, contagem ou contabilização e posterior distribuição das mesmas, os seguintes diplomas legais: o Despacho n.° 20/87 de 27 de Fevereiro, publicado na II - Série, n.º 59, de 12 de Março de 1987; o Despacho Normativo 24/89, de 17 de Fevereiro de 1989; o Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro de 1989; o Decreto-Lei n.º 10/95 de 19 de Janeiro de 1995; a Portaria n.º 1159/90, de 27 de Novembro de 1990; a Portaria n.º 129/94, de 1 de Março de 1994 ; e a Portaria n.º 355/2004, de 5 de Abril de 2004.
27. É verdade, o afirmado no ponto 4. das alegações de recurso, o Documento n.º 2 com a Contestação, que expõe e reproduz o Despacho Normativo n.º 82/85 de 28 de Agosto de 1985, está, pois revogado.
28. Aliás, encontra-se a mesma afirmação, nas conclusões do Recorrente, em nota de pé de página 6 da conclusão «G.» do seu recurso.
29. Mas os normativos que o revogaram, indicados aqui acima, não mudaram os pontos decisórios da questão que aquele documento junto com a Contestação visou provar,
30. Ou seja, o referido no artigo 78° da Contestação, não só, mantém plena actualidade, vigência e validade, à luz dos diplomas que se lhe seguiram,
31. Como se tratou de matéria comprovada nos presentes autos e provado no litígio - veja o Recorrente as alíneas C), D), E), F) e H) da douta Matéria assente.
32. Naqueles diplomas legais de Portugal, ainda que não possam ser aplicáveis, sem mais justificação, à nossa realidade, não vigorando cá, é claro que as gratificações provêm dos clientes, mas os trabalhadores das mesas de jogo as não podem apropriar, devendo colocá-las em locais fechados.
33. Aqui na R. A. E. M., como é público e pacífico, as gratificações dos clientes dos casinos recebidas pelos croupiers eram colocadas em caixas, sob vigilância, supervisão e coordenação de uma comissão paritária constituída por:
34. Um funcionário do Departamento da Inspecção de Jogos de Fortuna ou Azar; Um membro do Departamento da Tesouraria da Recorrida; Um Gerente de Andar ou Floor Manager; E um ou mais croupiers das mesas de jogo.
35. Depois as gratificações ou luvas eram distribuídas pela Recorrida de dez em dez dias,
36. Sendo que essa distribuição fazia-se pelos colaboradores da Recorrida, sendo distribuídos todos montantes pecuniários das gorjetas a todos os colaboradores e independentemente da categoria profissional ou do local em que se encontravam a prestar serviço.
37. Este sistema de contagem, guarda, recolha, administração das gratificações, era supervisionada pela Direcção de Inspecção e Coordenação de Jogos de Macau (DICJ).
38. Pelo que não é verdade que coubesse só à Recorrida a forma de obtenção, recolha, e guarda das mesmas.
39. Era um processo estranho à própria.
40. A mesma sempre e apenas se ocupou - isso sim, - da distribuição das gratificações dos clientes aos seus ex-trabalhadores.
41. Essa distribuição cabia à Recorrida, sem, no entanto, deixar de acordar (prévia, periódica e regulamente) com a Associação dos ex-trabalhadores da STDM, S. A., a forma de proceder à distribuição.
42. Pois, havia, desde os anos 70 do século passado, um acordo verbal entre um grupo de trabalhadores e a ora Recorrida sobre a forma de proceder à mesma distribuição das gratificações.
43. Como resulta da matéria acima sumariada e, por exemplo, do ponto 19. do douto recurso, a distribuição cabia à entidade empregadora, na falta de lei aplicável, supervisionado pela DICJ.
44. Por isso e em rigor, não era a Ré e Recorrida, quem, a seu belo-prazer, decidia do momento da distribuição.
45. Dos momentos anteriores, já vimos que os mesmos não cabiam à Recorrida.
46. Ora, o facto de não haver lei em Macau, ao invés de Portugal, não legitima, crê a Recorrida, a conclusão do Recorrente de que “existe uma decisão preliminar de carácter fáctico-jurídico” que implica a falta de fundamentação da Sentença, como expõe nos pontos 20. a 22. do seu recurso e na conclusão «N.» do mesmo recurso.
47. A opinião do Tribunal de Última Instância e do Mmo Tribunal recorrido, de que a definição de tais regras poderia caber à própria entidade patronal, na falta de norma expressa, não motiva, nem implica qualquer causalidade de iure condito ou alteração do direito constituído,
48. Pelo que falece a douta invocação de “falta de fundamento da sentença”.
49. E, já agora, que nulidade imputa o Recorrente a douta sentença do Tribunal Judicial de Base (?), porque, não se compreende a que “falta de fundamentação” se refere o douto recurso. - pontos 22. e conclusão “N.”.
50. A levar o raciocínio do Recorrente até ao fim, então a Recorrida não devia ter deixado que, a recolha, a guarda, a contagem e a administração das gratificações coubesse, como cabia, à Comissão Paritária acima descrita.
51. Ora, manifestamente, a Recorrida cumpriu com a lei e as ordens da Direcção de Inspecção e Coordenação de Jogos, a DICJ.
52. Ainda que fosse correcta a imputação do Recorrente à douta sentença recorrida, o que, bem se vê, o não é nem foi, nem assim seria aquela apta a causar a nulidade da sentença.
53. Até porque não se vê qualquer questão prévia ou qualquer primado sobre a sentença, sobre o seu mérito decisório intrínseco, o facto de ter sido a Recorrida a distribuir as gratificações.
54. Ao invés do que aí se afirmou, erradamente, o que aqueles Digníssimos Tribunais referem é que, e desde logo o mais Alto Tribunal da R. A. E. M.: “A entidade patronal limita-se a fixar as regras de distribuição pelos trabalhadores. Evidentemente que estas regras poderiam ter sido definidas, em Macau, pelo legislador, tal como em Portugal. Mas não tendo sido, parece que não haveria outra solução a não ser o explorador de casinos fixar as regras”. - Tribunal de Última Instância, página 28 do douto acórdão de 21 de Setembro de 2007, n.º 28/2007; e página 34 do douto acórdão de 22 de Novembro de 2007, n.º 29/2007.
55. O Mmo Tribunal recorrido, afirmou a mesma convicção, a fls. 614 e 614v dos autos.
56. Falta, pois, fundamento ao Recorrente para solicitar “uma questão factico-jurídico ou preliminar ao thema decidendum” ao Tribunal recorrido, como, se a este faltasse fundamentos de facto e de direito para aderir à doutrina do TUI.
57. Não existindo, reitera-se, qualquer falta de fundamentação da sentença que enferme de nulidade.
58. Por isso, a Recorrida nunca fez das gorjetas o que ela bem entendesse fazer, não tendo discricionaridade ou liberdade em prestá-las ou não, sendo a sua origem dos clientes dos casinos e não da primeira.
59. Ainda e de outra forma, como a Recorrida alega no presente requerimento, a parte variável, as gorjetas, dependem dos clientes, porque vêm deles, é rendimento por eles prestado e não atribuído aos ex-trabalhadores pela ex-entidade empregadora.
60. Essa não disponibilidade das gratificações, afere-se, também, do Julgamento da matéria de facto aos quesitos 7°, 8°, 34° e 35° da base instrutória.
61. Esse “rendimento variável” é assim, exclusivo da autoria e de fonte de terceiros, e como liberalidade ou doação de terceiros, não pode nem podia ser assaca qualquer responsabilidade à ora Recorrida, pela sua flutuação, falta, baixa, diminuição, como, de resto se provou no julgamento.
62. Assim, e provado que o Recorrente não descansou, - respostas aos quesitos 13° a 30° do questionário, calculou-se a indemnização a prestar pela Recorrida ao primeiro, o que foi feito nas fls. 616 a 619v dos autos, pelo Mmo Tribunal recorrido.
63. Como não provado ficaram os danos morais peticionados pelo Recorrente - teor de fls. 619v e 620 dos autos.
64. Relativamente ao rendimento prestado pelos clientes e recebido também pelo Recorrente, ex-colaborador da Recorrida, os dois doutos pareceres por esta juntos aos autos, corroboram o entendimento, seguido pela doutrina portuguesa, pelo Tribunal de Última Instância, em 21 de Setembro de 2007, e em 22 de Novembro de 2007 (as duas únicas vezes que este Alto tribunal se pronunciou sobre a questão), pelo Tribunal recorrido (pelo menos dois Exmos Senhores Juízes do Tribunal Judicial de Base), e pela generalidade dos tribunais portugueses, sobretudo do Supremo Tribunal de Justiça e nas Relações, onde se obtêm as decisões e se mencionam os arestoso.
65. Gratificações não são, nem se reconduzem, ao salário.
66. E, não são salário, ainda, para a questão que se discute, ou seja, para as eventuais violações do direito ao descanso do Recorrido, ou seja,
67. Não são retribuição, nem podem fazer parte, de uma eventual compensação pela falta do gozo de descanso semanal, férias anuais e feriados obrigatórios remunerados ou não remunerados.
68. Ainda, e no direito comparado de Hong Kong, também o Tribunal de Última Instância de Hong Kong, em 28 de Fevereiro de 2006, se pronunciou neste sentido:
69. “I am to the view that, subject to the possibility that sections 41(2) and 41C(2) are to be read to cover contractual commission accruing and calculated on a daily basis in amounts varying from day to day, no commission is to be included in the calculation of holiday pay and annual leave pay”.
70. Recurso final n.º 17/2005 (civil), em recurso do processo n.º 204 de 2004.
71. Repare-se que este excerto da decisão do T.U.I de Hong Kong também se debruça sobre a compensação pelo trabalho prestado em dia de repouso, considerando que a haver lugar ao pagamento de uma indemnização pelo trabalho prestado em dia de descanso, aquela não inclui nem se calcularia tendo em conta elementos estranhos e alheios ao salário do peticionante.
72. E o mesmo se passa neste caso concreto decidendo.
73. Na doutrina portuguesa, por exemplo, a Professora Maria do Rosário Palma Ramalho: “as gratificações ou prémios atribuídos ao trabalhador não integram, em princípio, o conceito de retribuição, porque não correspondem a um dever do empregador mas ao seu animus donandi, nem constituem contrapartida do seu trabalho prestado658-659. ( ... ) Por fim, debate-se o problema da qualificação das gratificações e outras prestações patrimoniais em que o trabalhador recebe não do empregador mas de terceiros (por exemplo, as gorjetas dadas aos empregados de um restaurante ou de um hotel, ou aos croupiers do casino, pelos clientes). Crê-se que a qualificação como retribuição destas prestações é de afastar pelo facto de não serem atribuídas nem devidas pelo empregador, não podendo, assim, corresponder a qualquer contrapartida do trabalho prestado662.”
74. Páginas 552 e 553, Volume II, “Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais”, Julho de 2006, itálico do original.
75. E na Jurisprudência portuguesa, por exemplo, decidiu-se igualmente que:
76. “III - As gratificações dadas por terceiros ao trabalhador não se consideram como integrantes do direito à retribuição devida pela entidade patronal;”
77. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, relatado pelo Conselheiro Almeida Devesa, de 23 de Janeiro de 1996, processo número 004309, número do documento S1199601230043094, disponível em www.dgsi.pt.
78. Ou, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Março de 1995, que decidiu:
79. “II - As gratificações recebidas dos clientes pelos empregados dos Casinos e repartidas pelos trabalhadores, segundo o processo fixado na lei (DL n. 422/89, de 2 de Dezembro, e Portaria n. 1159/90, de 27 de Novembro), não constituem retribuição dos trabalhadores, nos termos dos arts. 82 e 88 da LCT69.”.
80. Relatado pelo Desembargador Dinis Roldão, processo número 0098094, número do documento RL199503080098094, também disponível no mesmo sítio da internet acima indicado.
81. Quanto ao facto invocado pelo Recorrente de que as gorjetas foram sendo “uma regra constante, não podendo de forma alguma considerar-se arbitrária, dado que o direito a ela pressupôs a prévia vinculação do empregador”, - ponto 32. das doutas alegações,
82. Deve dizer-se que não houve nenhuma prévia vinculação do empregador, nem “a parte variável” resultou de um direito que o Recorrente entendeu como tendo direito a ela, só que, na verdade, essa é uma íntima convicção do próprio a que a Recorrida é alheia e irresponsável.
83. A única obrigação da Recorrida para o Recorrente era o pagamento do seu salário diário.
84. Assim o reconhece a douta sentença recorrida quando esclarece que calculou os valores para chegar aos MOP$14,333.95, com base no salário (diário) e não englobando realidades a ele estranhas, como as gratificações de terceiros.
85. Assim também os dois pareceres doutamente juntos pela Recorrida, em 11 de Outubro de 2007 aos autos.
86. De facto, e compulsando o douto parecer do Dr. António de Lemos Monteiro Fernandes, nele se refere que, e quanto às pretensas compensações a pagar pela Recorrida pelo trabalho “suplementar”, não servem aquelas para o cálculo dos montantes dessas compensações a apurar, páginas 20 e 21 do douto Parecer:
87. “No fundo, tanto a pretensão do trabalhador como as decisões judiciais que sobre ela recaíram assentam num pressuposto não declarado mas tomado como assente, apesar de ser, a todas as luzes, altamente discutível: o de que o empregador, no desenvolvimento da relação de trabalho, podia ter responsabilidades económicas não conexionadas à retribuição fixa que lhe cabia suportar.” (sublinhado no original do douto Parecer).
88. “Repare-se que a consideração das gorjetas na remuneração do trabalho suplementar envolveria, justamente, o absurdo de o empregador ser onerado com base num montante pelo qual não era contratualmente responsável. Daqui resultaria - caricaturando, mas sem perder de vista a realidade - que o empregador poderia ser obrigado a pagar, do seu bolso, ... gorjetas.” (sublinhado no original do douto Parecer, página 21).
89. “Vale a pena repeti-lo: as gorjetas são doações remuneratórias de terceiro. E o facto de o empregador oferecer o quadro organizativo necessário à guarda e repartição dos respectivos valores não as desqualifica, nem permite construir nenhuma responsabilidade contratual sobre ele ...” (sublinhado no original do douto Parecer, página 21).
90. E quanto ao - outro, - Ilustre e douto Parecer, também mencionado no douto recurso, diremos que as frases e excertos retirados do mesmo, respeitam à natureza da legislação em vigor em Macau, quando comparada com a portuguesa,
91. E, no entanto, como se sabe, o último projecto de eventual novo “regime jurídico das relações de trabalho de Macau”, datado de Agosto de 2007, conhecido, não prevê, como o actual, qualquer salário mínimo ou menos ainda se propõe englobar as gratificações no salário.
92. E, portanto, de iure condendo, em Macau, como de iure condito, as gratificações ou luvas ou gorjetas não englobam, nem factual, nem juridicamente, o salário ou a retribuição.
93. Pelo que, e tendo em conta o baixo salário mínimo de Portugal (que é de Euros 405), pode-se concluir, alegar e conferir, - facilmente -, que os salários diários dos ex-trabalhadores da Recorrida iam, já em 2002 e mesmo para trás no tempo, até aos idos anos 70, 80 e 90 do século passado, (muito) acima dessa quantia, como se referiu logo na Contestação.
94. E no mesmo Parecer, diz o ilustre Professor, entre muitos úteis argumentos, para e quanto à questão central e nuclear aqui em litígio: “Seja, porém, como for - isto é, independentemente de saber se é o Governo, mediante portaria, ou se são as partes, através do contrato de trabalho, que fixam as regras de distribuição das gorjetas -, o certo é que esta questão não releva para a qualificação jurídica das ditas gorjetas. Ascendendo ou não a um montante considerável, sendo embolsadas individualmente por cada trabalhador que contacta com os jogadores ou sendo partilhadas colectivamente pelos trabalhadores de casino, o ponto decisivo é que se trata, em Portugal como Macau, de donativos que os jogadores podem ou não efectuar, o ponto decisivo é que se trata, em Portugal como em Macau, de gratificações que os trabalhadores não podem sequer solicitar aos clientes!
Em ambos os casos, por conseguinte, do que se trata é de prestações facultativas, prestações a que, uma vez espontaneamente efectuadas pelos frequentadores dos casinos, os trabalhadores terão decerto direito - mas nunca a título salarial, nunca como correspectivo ou contrapartida patronal da obrigação laboral assumida pelos empregados de casino!”- sublinhado do original, e da pág. 20 do douto Parecer do ilustre Professor conimbricense.
95. E, já se sabe, os rendimentos de 2007, dos operadores e assalariados dos casinos em Macau, auferiram, em média, mais de 11.000 patacas mensais, ainda que "mensais" não seja o salário daqueles, enquanto que, nas restantes áreas económicas, industriais, na agricultura ou nos serviços, apenas ultrapassou a média mensal (não é salário mensal), de mais de 7.000 patacas.
96. Agora ainda, em Macau, como entre o tempo de 1962 e 2002, os ex-trabalhadores e colaboradores da Recorrida, auferiam e receberam rendimentos muito superiores às suas habilitações, capacidades e ao nível escolar e intelectual que implicava o trabalho de operador das mesas de jogo, ou segurança, ou gerente, ou outro ex-trabalhador ou ex-colaborador que a mesma empregou ou admitiu nesse lapso temporal de mais de 40 anos.
97. Pelo que, só poderá ser a presente acção (julgada parcialmente procedente) intentada pelo Recorrente, ser uma forma de tentar lograr um hipotético “enriquecimento sem causa” nos montantes peticionados, e, ainda, só nesse sentido se conseguirá compreender e calcular as indemnizações ou as compensações, com base em “retribuição + gratificação”, como nos autos.
98. A invocação da norma da alínea f) do artigo 2° do RJRT de 1989, sobre o conceito de trabalhador permanente, em que o é, quem presta a sua relação por um ou mais anos com a mesma entidade empregadora, por outro lado, em nada infirma o carácter de salário diário, nem o mesmo normativo parece susceptível de tornar o salário dos trabalhadores das mesas de jogo, em mensal.
99. E mais ainda, pelo facto da quota-parte de gorjetas dos clientes serem distribuídas aos ex-colaboradores da Recorrida, não torna os vencimentos destes em mensais.
100. Não é possível, ao que parece, de resto, englobar o salário diário nas gratificações, que eram elas distribuídas de 10 em 10 dias.
101. E quanto ao excerto do Professor António Castanheira Neves, referido no douto recurso, o mesmo é desadequado à presente situação jurídica e relação jurídica;
102. É que, então fica a Recorrida sem entender a “mensagem do excerto final” aí mencionado e transcrito, ainda que por intennédio indirecto de outra obra: será que, - pergunta a Recorrida -, a função judicial da R. A. E. M., é burocrática, não é independente, e que os Mmos. Juízes não são verdadeiros “juristas”?
103. É uma questão filosófica e sociológica, que, aqui, uma vez mais, se não crê que tenha qualquer importância ou relevo, ou então pretenderá o Recorrente que, o Mmo TUI “desaplicou a lei” ou “aplicou a lei injusta” ou, ainda, que se “degradou a função jurisdicional” com a prolação dos acórdãos doutamente proferidos em 2007, e já referidos, quer aqui, quer no recurso, e que não precisamos de reiterar quais são?
104. É que, entende modestamente a Recorrida, as transcrições de doutrina, por melhor que seja, e aquela acima referida o é sem dúvida alguma, tem de ter aplicação concreta, sob pena de ser, desnecessária e tautológica.
105. E quem emite juízos de valor, deve ser sancionado e aqueles devem ser-lhes imputados, ainda que o faça de forma claramente velada.
106. E à pretensa “aplicação de lei injusta”, por “degradada função judicial” que não seria “ideologicamente neutra”, no douto excerto doutrinário, das doutas alegações, contrapõe a Recorrida, de forma directa e não por interposta doutrina, com o decidido pelo Mmo TUI: “Na verdade, aos tribunais não cabem funções redistributivas dos rendimentos, nem intervenções de carácter social. Em particular, ao TUI cumpre, essencialmente, zelar pela boa aplicação do direito aos factos provados” - sublinhado e negro, da autoria da Recorrida, é parte dos dois acórdãos, do Mmo TUI, de 21 de Setembro de 2007 e de 22 de Novembro de 2007.
107. Sem mais demoras e sem necessidade de invocar mais a douta Sentença recorrida, o TJB, o TUI de Hong Kong, o TUI em Macau, os Tribunais portugueses ou a Doutrina que se pronunciou sobre esta questão, diremos que a decisão de não considerar as gratificações dos clientes como fazendo parte do salário, além de bem fundada, é a única passível de ser interpretada conforme a Lei e os princípios axiológico-normativos que regem esta questão decidenda.
108. Em suma, improcede - salvo melhor opinião e Juízo, - na totalidade, o recurso do Recorrente.
3 已審理查明事實如下:
1. O A. iniciou a relação contratual com a R. desde 21 de Agosto de 1985. (A)
2. O rendimento do A. era composto por duas partes, uma parte fixa e outra parte variável. (B)
3. A parte variável do rendimento dependia do valor global do dinheiro recebido dos clientes de casinos vulgarmente designado por gorjetas. (C)
4. Esta parte variável constituía a parte mais significativa do rendimento doA. (D)
5. As ditas gorjetas não se destinavam, em exclusivo, aos empregados que lidavam directamente com os clientes de casinos, mas também a outros, nomeadamente gerentes administrativos e pessoal da área de informática. (E)
6. Desde a data em que a R. iniciou a actividade de exploração de jogos de fortuna e azar e até à data em que cessou a sua actividade － por motivo do termo de vigência da licença que a permitia exercer － que as gorjetas oferecidas a cada um dos seus colaboradores pelos seus clientes eram reunidas, e contabilizadas pela seguinte composição de indivíduos: um funcionário do Departamento da Inspecção de Jogos de Fortuna ou Azar, um membro do departamento da tesouraria da R., um "floor manager" (gerente do andar) e um ou mais trabalhadores das mesas de jogo da R. e depois distribuidas, de 10 em 10 dias, por todos os trabalhadores dos casinos da R. (F)
7. Os dias de descanso que, ao longo da vigência da relação contratual o A. gozou, não foram remunerados. (G)
8. O rendimento fixo proposto pela R. era de MOP$4,10, desde o início da relação contratual até 30 de Junho de 1989, ascendente a HKD$10,00 a partir de Julho de 1989 até 30 de Abril de 1995, e passando a ser, a partir de 1 de Maio de 1995 até ao final da relação contratual, de HKD$15,00. (H)
9. Até 1998, o A. trabalhava em ciclos contínuos de três dias. No primeiro dia, o A. começava às 14:00 e interrompia às 18:00. Depois, recomeçava às 22:00 e acabava às 2:00. No segundo dia, o A. começava às 10:00 e interrompia às 14:00. Depois, recomeçava às 18:00 e acabava às 22:00. No terceiro dia, o A. começava às 06:00 e interrompia às 10:00. Depois, recomeçava às 02:00 e acabava às 06:00. O ciclo renovava-se de três em três dias. (1)
10. A partir de 1998, o A. passou a trabalhar em ciclos contínuos de 9 dias. No primeiro, segundo e terceiro dias, o A. começava às 07:00 e acabava às 15:00. No quarto, quinto e sexto dias, o A. começava às 23:00 e acabava às 07:00. No sétimo, oitavo e nono dias, o A. começava às 15:00 e acabava às 23:00. O ciclo renovava-se de nove em nove dias. (J)
11. O A. cessou a relação contratual com a R. em 27 de Agosto de 2002. (1º e 2°)
12. Desde a data da cessação de relação contratual até hoje, a R. não efectuou o pagamento das importâncias correspondentes aos dias de descanso semanal, férias e feriados obrigatórios. (3°)
13. A R. nunca deixou de considerar, quer a parte fixa quer a parte variável da remuneração do A., como contrapartida do serviço por esta prestado. (4°)
14. Os trabalhadores de categoria profissional superior e os próprios trabalhadores que trabalhavam nas salas de casinos, ou seja, aqueles que prestavam directamente serviços aos clientes, recebiam percentagens do valor diferente das gorjetas. (5°)
15. O A., como era regra, não podia ficar com quaisquer gorjetas, que lhe fossem entregues pelos clientes do casino. (6°)
16. As gorjetas recebidas pelos empregados dos seus clientes eram obrigatoriamente colocadas, por ordem da R., numa caixa destinada exclusivamente para esse efeito, as quais eram contadas, e depois distribuídas de 10 em 10 dias aos diversos empregados consoante uma dada percentagem anteriormente fixada pela R. (7º e 8°).
17. Sempre na perspectiva do A., a sua quota-parte no valor das gorjetas que lhe era entregue pela R., fazia parte do seu rendimento, pois caso não tivesse direito a essa prestação pecuniária, não teria celebrado qualquer relação contratual com a STDM. (9°)
18. A R. não ignora que, caso não incluísse a prestação paga a título de gorjetas na retribuição do A., lhe seria extremamente dificil ou mesmo impossível contratar um empregado de casino por HKD$10.00 por dia, i.e HKD$300.00 por mês. (10°)
19. Desde o início da relação contratual até à data da cessação, o A. recebeu da R. as quantias abaixo discriminadas, como contrapartida da sua actividade prestada: (11°)
Ano
Rendimento total (MOP)
1985
14,346.00
1986
39,385.00
1987
59,250.00
1988
88,035.00
1989
111,438.00
1990
129,803.00
1991
126,977.00
1992
153,675.00
1993
164,745.00
1994
190,968.00
1995
184,698.00
1996
209,239.00
1997
201,751.00
1998
204,545.00
1999
171,526.00
2000
151,180.00
2001
180,214.00
20. O A. auferiu MOP$89,801.00 no ano de 2002, como contrapartida da sua actividade prestada a favor da R. (12°)
21. Durante a vigência da relação contratual com a R, o A. nunca foi dispensado pela R. de dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios, quer sejam remunerados quer não remunerados. (13° a 30°)
22. Os trabalhadores eram livres de pedir o gozo de dias de descanso sempre que assim o entendessem, desde que tal gozo não pusesse em causa o funcionamento da empresa da R e que fosse autorizado pela mesma. (32°)
23. Aquando da contratação do A. pela R, aquele foi informado pela R., a respeito dos direitos a descanso anual, descanso semanal e feriados obrigatórios, as seguintes condições contratuais:
(i) O rendimento seria pago à razão diária, mas apenas pelos dias em que fosse efectivamente prestado trabalho;
(ii) Caso pretendesse gozar de descansos semanal, anual e feriados obrigatórios, tal não lhe era negado, simplesmente esses dias não seriam pagos. (34° e 35°)
4 在中文的法律文本上沒有像葡文文本上有三倍報酬的表述。考慮到原始立法語言為葡文，故以葡文文本為準。
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