編號：第91/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：檢察院 及
A (XXX)
日期：2011年7月14日
主 題：
- 想像競合/實質競合
- 事實之判斷錯誤
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
- 緩刑
摘 要
1. 本案中，嫌犯所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，由於該兩個法律所規定保護的法益不同–前者為保護公眾健康包括身體及精神方面，後者為保護個人的健康，因此兩罪之間並不存在想像競合的關係，而是真正的實質競合。
2. 具體分析相關證據，原審法院除在審判聽證中聽取了嫌犯的聲明外，還聽取了治安警察局警員及司法警察局偵查員作出的證言，審查了案中的書證，包括司法鑑定化驗所之報告及扣押物，並根據自由心證原則對嫌犯實施了一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪的事實做出判斷。
3. 根據卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，並作出了相關事實的認定，亦未發現存在漏洞，故此，不存在嫌犯所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
4. 從有關事實中可分析，嫌犯被警方查獲時身上被查獲的毒品全部用於提供、出售予他人之用。有關毒品合共含12.94克“氯胺酮”及0.325克“可卡因”，份量已遠遠超過第17/2009號法律第11條第2款結合每日用量參考表所規定的較輕的份量。有關事實足以判處嫌犯觸犯一項『不法吸食麻醉品及精神藥物』罪。
5. 嫌犯所提出的兩個理據均不成立，其情況明顯不符合《刑法典》第48條所規定的緩刑條件，嫌犯所提出的緩刑要求缺乏法律依據。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第91/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：檢察院 及
A (XXX)
日期：2011年7月14日
一、 案情敘述
於2010年12月16日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-10-0104-PCC號卷宗內被裁定觸犯一項9月9日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項同一法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，被判處三年八個月實際徒刑。
檢察院不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. Neste caso, verifica-se concurso real e não concurso aparente de crime de tráfico de estupefacientes e de aquisição ou detenção ilícita de estupefacientes para consumo pessoal, visto que distintos são os bens jurídicos tutelados pelas disposições que punem tais ilícitos.
2. Ao proferirem a decisão recorrida, os Mmos Juizes violaram, por errada interpretação, o disposto no artigo 8.°, n.° 1, e no artigo 14.°, ambos da Lei n.° 17/2009, bem como o disposto no n.° 1 do artigo 400.° do Código do Processo Penal de Macau.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, revogar-se o acórdão recorrido na parte enquanto objecto do presente recurso, condenando-se, finalmente, o arguido A pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 8.°, n.° 1 e de um crime de aquisição ou detenção ilícita de estupefacientes para consumo pessoal p. e p. pelo artigo 14.°, ambos da Lei n.° 17/2009.
Assim se fazendo a habitual justiça.
嫌犯亦不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人作為直接正犯，以既遂方式，觸犯一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及1項第17/2009號法律第14條所規定及處罰之不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處3年8個月實際徒刑。
2. 上訴人不具備在澳門向他人提供或出售毒品的客觀環境；或
3. 上訴人自用或向他人提供、出售毒品的數量不清楚，而疑點利益應歸於上訴人；
4. 可對上訴人適用緩刑。
最後，上訴作出下列請求：
1. 如上所述，請求中級法院法官閣下根據法律，改判一項第17/2009號法律第14條的『不法吸食麻醉品及精神藥物』，而判處不高於3個月徒刑；或
2. 如中級法院法官 閣下不認同有關觀點，亦請求中級法院法官 閣下根據法律，被改判一項第17/2009號法律第11條1款1項的『較輕的生產和販賣』罪，與第14條的『不法吸食麻醉品及精神藥物』想像競合後，而被判處不高於2年的徒刑；
3. 如尊敬的中級法院法官閣下接納上訴人未有販賣或只是較輕販毒，則上訴人有條件適用緩刑。
4. 承上所述，謹請法官 閣下判上訴得直。
5. 公正裁判。
嫌犯沒有對檢察院上訴作出答覆。
檢察院沒有對嫌犯上訴作出答覆。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定檢察院上訴理由成立，以及嫌犯A上訴理由不成立。
本院接受檢察院及嫌犯提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2009年12月20日20時44分，嫌犯A乘船往港，並在九龍旺角山東街的街道上以2,500港圓向一名綽號“阿X”的身份不明男子購買毒品，尤其是“可卡因”及“氯胺酮”，目的除供其作個人吸食之外，亦用於向他人提供、出售之用。
2. 2009年12月21日2時32分，嫌犯A將上述毒品帶回澳門，並將其中一部份收藏在其於在澳門馬六甲街國際中心第XX座XX樓C座租住的(4)號房間內，另一部份則收藏在身上多處地方，目的是帶到皇朝廣場中土大廈母親會附近一酒吧或夜店內提供、出售予他人之用。
3. 2009年12月21日4時21分，在澳門宋玉生廣場近利澳酒店門前，治安警員在執行查車職務時將車牌為M-XX-XX的黑色計程車截停，並對車上正要前往皇朝廣場中土大廈母親會附近一酒吧的乘客嫌犯A進行檢查。
4. 治安警員當場在嫌犯A之身穿外套的右邊外袋中搜出2包白色晶體，並在其身穿牛仔褲的右邊暗袋內搜出1張面額為100澳門圓的紙幣,內包裹著白色顆粒，另在其右手中發現一個白色煙盒，內裝有9包白色晶體及4包淺黃色結塊狀物。
5. 經化驗證實，上述2包白色晶體的總淨重為2.478克，含有第17/2009號法律附表II-C所管制之“氯胺酮” (經定量分析後，當中“氯胺酮”成份的百分含量為76.69%，含量為1.900克)；上述以100澳門圓的紙幣包裹的白色顆粒的淨重為0.025克，含有同一法律附表I-B中所管制之“可卡因”成份；上述用煙盒裝著的9包白色晶體的總淨重為13.888克，亦含有“氯胺酮” (經定量分析後，當中“氯胺酮”成份的百分含量為79.49%，含量為11.040克)；而上述用煙盒裝著的4包淺黃色結塊狀物的淨重為0.952克，含有“可卡因”成份(經定量分析後，當中“可卡因”成份的百分含量為34.16%，含量為0.325克)。
6. 同日，治安警員前往嫌犯A在澳門馬六甲街國際中心第XX座XX樓C座租住的(4)號房間內進行搜索，在其睡床上搜出1個煙包，內裝有6包淺黃色結塊狀物及1包白色晶體。
7. 經化驗證實，上述6包淺黃色結塊狀物的總淨重為1.361克，含有“可卡因” 成份(經定量分析後，當中“可卡因”成份的百分含量為38.58%，含量為0.525克)；上述1包白色晶體的淨重為0.777克，含有“氯胺酮” (經定量分析後，當中“氯胺酮”成份的百分含量為74.76%，含量為0.581克)。
8. 上述所有毒品是嫌犯A在香港以2,500港圓所購得並帶來澳門，目的除供其作個人吸食之外，並用於向他人提供、出售。
9. 嫌犯A清楚知悉上述毒品的性質及特徵。
10. 嫌犯A取得、持有及運載上述毒品，目的是用於個人吸食及向他人提供。
11. 嫌犯A是在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為的。
12. 嫌犯A明知其行為是法律禁止及處罰的。
*
另外還證實如下事實：
13. 嫌犯無業。
14. 嫌犯擁有中學二年級學歷程度，沒有任何人需要供養。
15. 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
未被證實之事實：
沒有，鑒於控訴書內全部重要事實已獲證實，雖指出除與販毒罪有關之部分外，嫌犯承認控訴書內其餘的事實。
三、法律方面
檢察院提起的上訴只涉及法律理解錯誤的問題。
嫌犯提起的上訴涉及下列問題：
- 事實之判斷錯誤
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判
- 緩刑
1. 檢察院認為嫌犯所觸犯的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪與不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪應作實質競合，而非想象競合。因此，原審法院判決違反第17/2009號法律第8條第1款及第14條，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的“錯誤理解法律而生之瑕疵”。
根據《刑事訴訟法典》第400條第1款規定：“上訴得以上訴所針對之裁判可審理之任何法律問題為依據。”
根據第17/2009號法律第8條第1款規定：“在不屬第14條所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處3年至15年徒刑”。
第17/2009號法律第14條規定：“不法吸食表一至表四所列植物、物質或製劑者，或純粹為供個人吸食而不法種植、生產、製造、提煉、調製、取得或持有表一至表四所列植物、物質或製劑者，處最高3個月徒刑，或科最高60日罰金”。
原審法院判決中法律部份提到：“然而，對於被指控之不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，根據控訴書所敍述且獲證實之情況，該罪行應與不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪處於想像競合關係。茲因，該等罪狀同時在侵害相同的—例如生命、人的身體及精神健康及其自由等的多個法益。”
正如中級法院於3月31日第81/2011號刑事上訴案判決中提到：“在第17/2009號法律第8條及第14條所規定的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪及不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪之間不存在表面競合，但存在實質競合，因為兩罪條文所保障的法益均不同。1”
本案中，嫌犯所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，由於該兩個法律所規定保護的法益不同 – 前者為保護公眾健康包括身體及精神方面，後者為保護個人的健康，因此兩罪之間並不存在想像競合的關係，而是真正的實質競合。
因此，檢察院的上訴理由成立。
2. 嫌犯提出原審法院認定嫌犯作出販毒行為缺乏考慮其並非本澳居民，沒有途徑在澳門購入或出售毒品，應改判嫌犯一項『不法吸食麻醉品及精神藥物罪』，因而判處其不高於三個月的徒刑。
嫌犯實質上是質疑原審法院在審查證據方面存有明顯錯誤，違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
經分析原審判決書內所載的已被證實的事實及未被證實的事實，並未發現互不相容的情況。
審查證據方面，原審法院在事實之判斷中說明：“雖然嫌犯否認販毒，經考慮嫌犯被截查時是在街上及在零晨時分持有大量不同的毒品，尤其當對一個一般吸毒者而言在澳門取得毒品並非一特別困難的事情，而嫌犯身為一名已有十多年吸毒經驗的吸毒者仍然寧願冒著極大的風險從香港將毒品帶來澳門，這種種因素使法院相信嫌犯持有的毒品主要是向他人出售。”
嫌犯提出由於其並非本澳居民，對澳門並不熟悉，所以才冒險從香港把毒品帶來澳門自用，因而未有足夠證據證實嫌犯實施了販毒行為。
然而，具體分析相關證據，原審法院除在審判聽證中聽取了嫌犯的聲明外，還聽取了治安警察局警員及司法警察局偵查員作出的證言，審查了案中的書證，包括司法鑑定化驗所之報告及扣押物，並根據自由心證原則對嫌犯實施了一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪及一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪的事實做出判斷。
經分析上述的證據，雖然嫌犯否認控罪，但考慮到其從香港購入毒品以及在街上及在凌晨時份持有大量不同毒品的事實，並結合一般經驗法則，可合理且顯而易見地得出原審法院認定嫌犯實施了販毒行為並無明顯的、即使是普通人亦可輕易察覺的錯誤。
因此，原審判決並不存在嫌犯所指之瑕疵，嫌犯所提出的上訴理由不成立。
3. 嫌犯認為被上訴的裁判“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定之瑕疵。
嫌犯提出原審法院在已證事實中，未有認定嫌犯用於個人吸食以及作為販賣用途的毒品的數量。基於疑點利益歸於嫌犯原則，應改判嫌犯一項『較輕的生產和販賣』罪，並與『不法吸食麻醉品及精神藥物』罪想像競合後，判處嫌犯不高於2年的徒刑。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
然而，根據卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，並作出了相關事實的認定，亦未發現存在漏洞，故此，不存在嫌犯所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
根據已證事實，“2009年12月21日2時32分，嫌犯A將上述毒品帶回澳門，並將其中一部份收藏在其於在澳門馬六甲街國際中心第XX座XX樓C座租住的(4)號房間內，另一部份則收藏在身上多處地方，目的是帶到皇朝廣場中土大廈母親會附近一酒吧或夜店內提供、出售予他人之用。
治安警員當場在嫌犯A之身穿外套的右邊外袋中搜出2包白色晶體，並在其身穿牛仔褲的右邊暗袋內搜出1張面額為100澳門元的紙幣，內包裹著白色顆粒，另在其右手中發現一個白色煙盒，內裝有9包白色晶體及4包淺黃色結塊狀物。
經化驗證實，上述2包白色晶體的總淨重為2.478克，含有第17/2009號法律附表II-C所管制之“氯胺酮” (經定量分析後，當中“氯胺酮”成份的百分含量為76.69%，含量為1.900克)；上述以100澳門元的紙幣包裹的白色顆粒的淨重為0.025克，含有同一法律附表I-B中所管制之“可卡因”成份；上述用煙盒裝著的9包白色晶體的總淨重為13.888克，亦含有“氯胺酮” (經定量分析後，當中“氯胺酮”成份的百分含量為79.49%，含量為11.040克)；而上述用煙盒裝著的4包淺黃色結塊狀物的淨重為0.952克，含有“可卡因”成份 (經定量分析後，當中“可卡因”成份的百分含量為34.16%，含量為0.325克)。”
從上述事實中可分析，嫌犯被警方查獲時身上被查獲的毒品全部用於提供、出售予他人之用。上述毒品合共含12.94克“氯胺酮”及0.325克“可卡因”，份量已遠遠超過第17/2009號法律第11條第2款結合每日用量參考表所規定的較輕的份量。上述事實足以判處嫌犯觸犯一項『不法販賣麻醉藥品及精神藥物』罪。
因此，原審判決中並不存在嫌犯所提出的相關瑕疵。
4. 嫌犯提出如上述兩個理據任一成立，則嫌犯有條件適用緩刑；而嫌犯已被羈押近一年，因此，無論在特別預防或一般預防，均已起到刑罰的目的。
然而，嫌犯所提出的上述兩個理據均不成立（見第2、3點），其情況明顯不符合《刑法典》第48條所規定的緩刑條件，嫌犯所提出的緩刑要求缺乏法律依據。
基於上述原因，嫌犯所提出的上訴理由不能成立。
最後，由於檢察院上訴理由成立。
因此，改判嫌犯亦觸犯了一項9月9日第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四十五日徒刑。
與原審法院裁定其觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處三年八個月徒刑之刑罰作實質競合，兩罪並罰，合共判處嫌犯三年九個月實際徒刑。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，因此，改判嫌犯A亦觸犯了：
- 一項9月9日第17/2009號法律第14條所規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處四十五日徒刑。
與原審法院裁定其觸犯的一項9月9日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處三年八個月徒刑之刑罰作實質競合，兩罪並罰，合共判處嫌犯三年九個月實際徒刑。
嫌犯A的上訴理由不成立。
判處嫌犯繳付6個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定嫌犯辯護人辯護費為澳門幣1,000圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
著令通知，並交予嫌犯本裁判書副本。
2011年7月14日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
1 原文為“Entre o crime de tráfico ilícito de estupefaciente e o crime de consumo ilícito de estupefaciente, respectivamente previstos nos art.°s 8.°, n.° 1, e 14.° da Lei n.° 17/2009, de 10 de Agosto, não há concurso aparente, mas sim concurso efectivo (real), porquanto são diferentes os bens jurídicos que se procura tutelar com a incriminação e punição das condutas de tráfico ilícito de estupefacientes, por um lado, e, por outro, de consumo ilícito de estupefaciente.”
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91/2011 p.15/15