案件編號: 556/2010 合議庭裁判書日期: 2011年6月30日
主題：
《刑事訴訟法典》第114條
事實審
自由心證
經驗法則
《刑事訴訟法典》第400條第2款c項
在審查證據方面的明顯錯誤
過失殺人罪
刑事開釋判決
民事索償要求
發回重審
裁判書內容摘要
一、 澳門《刑事訴訟法典》第114條規定，「評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外」。
二、 換言之，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。
三、 正是這緣故，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤，是指法院在認定事實方面出現錯誤，亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
四、 既然根據原審法庭所認定的既證事實，當時屬被安排負責事發室外泳池救生服務的唯一一名救生員的嫌犯，是在受害人於該泳池遇溺接近五分鐘後，在一名發現受害人遇溺的泳客大聲呼喚下，才與另一名救生員將受害人抬上泳池邊，原審法庭又怎可同時認定未能查明「嫌犯沒有留意受害人的游泳情況」？
五、 鑑於原審法庭在這點起訴事實的審判結果，明顯違反了人們日常生活經驗的常理，原審的有關裁定嫌犯被起訴的過失殺人罪不成立的刑事開釋判決實在沾上了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵情況，而這瑕疵亦直接影響了原審法庭在審理受害人雙親提出的民事索償要求時所作出的最後決定，上訴庭在《刑事訴訟法典》第418條第1和第3款所規定的情況下，得命令把本刑事案中受上述瑕疵直接或間接影響的起訴事實和整個民事索償請求發回初級法院，由另一全新組成的合議庭重審。
裁判書製作人
陳廣勝
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
上訴案第556/2010號
上訴人： A、B
被上訴人： C、D、澳門特別行政區
原審法院： 初級法院第一刑事法庭合議庭
案件在原審時的編號： CR1-08-0237-PCC
一、 案情敘述
初級法院第一刑事法庭合議庭審理了附帶民事索償請求之第CR1-08-0237-PCC號刑事案，於2010年5月11日一審裁定嫌犯C原被刑事起訴法庭起訴的一項澳門《刑法典》第134條第1款所規定懲處的過失殺人罪罪名不成立，並駁回案中死者E的雙親A、B針對嫌犯C、嫌犯僱主D及澳門特別行政區而提起的民事索贘請求（詳見卷宗第1051至第1058頁的判決書內容）。
A和妻B不服，透過律師向本中級法院提起平常上訴，以聲請廢止或撤銷原審判決，為此在其上訴狀內發表下列結論：
「......
1. 嫌犯C作為一名救生員，就負有救生員的責任和義務，尤其有義務和責任留意在泳池中的每位泳客的安全，預防任何遇溺的情況。
2. 單純從獲證事實第十一條及第十三條之事實可認定，嫌犯C有疏忽，應該注意並能注意但沒有注意死者，否則，就無法解釋在4時19分至4時23分這五分鐘內，死者在浮浮沉沉（已遇溺）但嫌犯仍沒有及時拯救她。
3. 如果嫌犯有留意死者，則於4時19分時發覺便會立即搶救，如果是這樣，死者就不會遇溺死亡，因此，死者最終引致死亡是嫌犯過失引致，因果關係成立。
4. 合議庭裁判指未經証明之事實有“嫌犯C沒有留意E游泳情況。”犯了嚴重錯誤。因為這判斷不合邏輯，亦與獲證明之事實有違反。
5. 嫌犯的主觀要素完全符合《刑法典》第14條規定的情況，也就是按情節其必須注意，並能注意而不注意。
6. 嫌犯C的行為亦符合《刑法典》第9條規定的以不作為實現一結果，僅于不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時之情況，因為嫌犯以救生員身份履行職務。
7. 按學說理解，嫌犯的不作為屬於一種不純正不作為犯，不純正不作為係指對於構成要件該當結果的發生，負有防止義務之人，不為其應為的防止行為，致發生跟以作為的行為方式實現不法構成要件情況相當的不作為犯。這些不作為犯係由於行為人以不作為，而違犯刑法規範通常以作為的行為方式而規定的不法構成要件。易言之，即行為人的行為形態係不作為，而非作為，但其違犯之罪，在通常情況下，係以作為的行為方式而違犯的作為犯。由於行為外形上的現象與實質上所犯的犯罪類型，顯不相符合，故將這種不作為犯稱為「不純正」不作為犯。不純正不作為犯並非只是不作為，即構成犯罪，而是必須因為不作為，致發生構成要件該當的結果者，始足以成罪，故不純正不作為犯屬於結果犯。
8. 合議庭裁判的說明理由部份中指出“沒有證據顯示負責看守嘉模室外泳池的嫌犯C案發時沒有履行其職務，而且嫌犯在得知死者遇溺後立即投入拯救工作。”與獲證明事實矛盾，亦與邏輯相違反。
9. 被上訴裁判違反《刑法典》第14條規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項及c規定之瑕疵。
10. 綜上所述，嫌犯的行為構成一項過失殺人罪，應裁定罪名成立。
11. 原審法院合議庭裁判嫌犯的罪名不成立存有錯判情況，違反相關法律規定，和法律原則，亦存有上述之瑕疵，應予撤銷或改判。
12. 合議庭裁判認為未能證實第一被告（嫌犯C）的行為與被害人死亡之間存在適當因果關係及嫌犯對此存有過失理由，就裁定第二被告（D）及第三被告（澳門特別行政區）沒有存在風險責任之委託人責任及風險責任，合議庭裁判明顯是不合理、適用之法律解釋錯誤及沒有說明理由。
13. 委託他人作出任何事務之人，無論本身有否過錯，均須對受託人所造成之損害負責，只要受託人對該損害亦負賠償之義務。委託人僅就受託人在執行其受託職務時所作出之損害事實負責，但不論該損害事實是否係受託人有意作出或是否違背委託人之指示而作出。作出損害賠償之委託人，就所作之一切支出有權要求受託人償還，但委託人本身亦有過錯者除外；在此情況下，適用第四百九十條第二款之規定。
14. 因此，受託人（即第二被告）與第一被告本身有否過錯，並非決定委託人之責任因素，即使沒有過錯，只要符合委託人之責任之要件，第二及第三被告均有責任負責。
15. 再者，被害人E向第三被告支付款項後，進入嘉模泳池。被害人E與第三被告之間存在合同關係。第三被告有義務向被害人E提供服務，當中，包括為被害人E提供救生服務，以保障被害人E的進行游泳方面的人身安全。
16. 第二被告與第三被告簽訂合約，第二被告需要為第三被告，在嘉模泳池等三個泳池內，提供救生服務。
17. 第二被告知道第一被告沒有有效的，由香港拯溺總會發出的“銅章＂證書，不符合出任救生員資格。第二被告完全清楚，第一被告不符合出任救生員在形式上及實質上的要件，不能擔任救生員職務。第二被告仍委託第一被告充當救生員，需要對被害人E的死亡負責，無論是以不法事實民事責任之方式，還是以風險責任之委託人之責任之方式承擔。（請參見《民法典》第477條及第493條）
18. 第三被告沒有向被害人提供有效的救生服務，沒有履行其責任，故第三被告必需向被害人E承擔有關的法律責任。無論是以合同責任、不法事實民事責任，還是以風險責任之方式承擔。（請參見《民法典》第400條、第477條及第493條）
19. 被上訴合議庭裁判裁定民事部份不成立是存有裁判錯誤，違反上指法律規定。
20. 綜上所述，被上訴合議庭裁判至少違反了合法性原則和公正原則，違反《刑法典》第1條、第9條、第14條、第134條第1款、沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款規定之a）項、b）項、c項之瑕疵。
21. 被上訴裁判的其他疵瑕相信會由尊敬的中級法院合議庭指出。
……」（見卷宗第1074至第1077頁的內容）。
就兩人的上訴，駐原審法庭的助理檢察長行使澳門《刑事訴訟法典》第403條第1款的答覆權，認為上訴理由不成立（詳見卷宗第1142至第1144頁的葡文答覆書內容）。
另一方面，嫌犯C和民事被告D亦行使了答覆權，力主上訴理由不成立（詳見卷宗第1146至第1159頁的答覆書內容）。
案件經於2010年6月25日上呈後，駐本院的助理檢察長在對卷宗作出檢閱後，於2010年9月21日發表意見書，認為案中已證事實不能顯示嫌犯在案發時違反了或未盡到其謹慎注意的義務（詳見卷宗第1295至第1298頁的葡文意見書內容）。
由於涉及中級法院審判庭專門化的法例於本年初開始生效，案件轉由本刑事專門庭處理。
新的裁判書製作人對卷宗進行初步審查，組成本刑事合議庭的另外兩名助審法官亦檢閱了卷宗。
合議庭經舉行聽證後，現須對上訴作出裁決。
二、 上訴裁判書的事實依據說明
原審合議庭在判決書第5至第14版（亦即卷宗第1053至第1057頁背面）內發表了下列判案依據說明：
「......
本案經聽証後，下列屬經證明之事實：
一、
位於本澳氹仔的嘉模泳池，由澳門特別行政區政府體育發展局負責管理。
二、
在2005年，體育發展局透過合同，將嘉模泳池的救生服務，判予D負責提供。
三、
為履行合同義務，D聘用多名人士當救生員，包括嫌犯C。
四、
本澳沒有關於救生員資格方面的規範，也沒有專業機構考核救生員資格，故體育發展局要求執行職務的救生員需滿18歲、持有效澳門居民身份證或合法勞工證、政府註冊醫生簽發的健康證明及領有救生員證書。
五、
有關服務合同於2006年4月23日到期。
六、
因開標程序延誤，體發局按有關合同的相同條款之規定，逐月將嘉模泳池的救生服務交由D繼續負責，直至由在稍後在開標程序中中標者接替為止。
七、
2006年6月26日下午3時後，輔助人A的女兒E在嘉模泳池內之室外池游泳。
八、
當時，該泳池有約20多名泳客。
九、
嫌犯C是由D安排負責室外池救生服務的唯一一名救生員。
十、
當日約下午4時16分至18分期間，E在泳池淺水區至深水區間游來游去。
十一、
當日約下午4時19分，E游至泳池水深1.5米池中時，停下來及在該位置浮浮沉沉，並開始遇溺。
十二、
泳池邊有高椅供嫌犯C監察泳客活動情況，可由上向下清楚看到每名泳客的一舉一動。
十三、
至4時23分46秒，即E遇溺接近5分鐘後，有一名泳客靠近E遇溺處，發現E遇溺，於是大聲呼喚。
十四、
嫌犯C及另一救生員F合力將E抬上池邊。
十五、
嫌犯C扶著E，F則去找另一救生員G及D求助。
十六、
D知悉後，先打電話報警。之後，D及G為E進行人工呼吸，心外壓及扣喉等搶救工作。
十七、
期間，消防救護員到場，進行搶救，但已不成功。送院後，於2006年6月29日下午16時05分被證實死亡。
十八、
香港拯溺總會曾於1998年4月25日發給嫌犯C銅章證書，編號BMXXXXX，但證書有效期為36個月，即有效期至2001年4月24日止。
十九、
2005年9月1日，嫌犯C領有由浪濤救生會發出的銅章證書，當中，證明嫌犯符合專業救生員資格。
二十、
嫌犯於1945年X月X日出生，至事實發生時，61歲。
事發當時，嫌犯C 61歲。
嫌犯為管理員，月薪為澳門幣4,600元。
嫌犯已婚，需供養妻子。
嫌犯不承認有關事實，為初犯。
未經証明之事實：載於控訴書及民事請求其餘與已證事實不符重要之事實，尤其是：
由於該高椅所擺放的位置頂頭，嫌犯C不坐，選擇坐在旁邊矮膠摺椅上，但視線只能平望，看不到每名泳客的一舉一動。
嫌犯C沒有留意E游泳情況。
嫌犯在作出有關行為時是自由、自願及有意識的。
嫌犯在作出有關行為時應該注意，並能注意，但無注意，在主觀上有過失。
嫌犯是明知有關行為是法律不容許且會受到處罰的。
事實之判斷：
本合議庭在綜合分析了嫌犯在審判聽證作出聲明、證人H、I、J及K在審判聽證作出證言，在案發當日均在現場（即嘉模泳池）游泳，並清楚地講述在案發當日沒有見到亦沒有察覺死者有甚麼異常的情況（尤其有掙扎的行為），只是在聽到一名泳客大聲呼喚及嫌犯跳入水救人後才知道有人遇溺。證人K、L、M、F、G、O、P、兩名司警人員、醫生Q、屬輔助人之證人及嫌犯之證人在審判聽證所出證言、 與R醫生一同觀看及分析當日在嘉模泳池取得的錄影帶，以及其他書證（尤其卷宗第206至210頁、第271至278頁、第762至765頁、第777頁、第780至794頁、第802至807頁）等證據後而作出事實之判斷。
......
經聽取所有證人，尤其在案發當日在氹仔嘉模泳池游泳的泳客，以及在審判聽證中觀看及分析當日在嘉模泳池取得的錄影帶，可肯定下午約4時16分，死者獨自游向深水區，初時在池邊稍事停留，又向淺水區游去。下午4時18至19分，死者再次向深水區游去，於深水區池邊稍作停留又再向淺水區方向折返，當到達水深1.5米的池中時，發現死者停下來及在該位置浮浮沉沉，但沒有呼救，這顯示死者可能在這時開始遇溺。錄影帶顯示當時死者還有郁動的動作，期間，兩名泳客游近死者，另有一名泳客更在死者附近游過。約4時19分有一泳客在死者位置附近游泳，但均沒有察覺死者的異樣。之後，錄影帶顯示死者繼續在同一位置浮沉，但已看不到死者有明顯的動作。約4時21分，又有一泳客在死者附近出現，但沒有發覺死者遇溺。約4時24分，有一名泳客靠近死者出事之處時發現死者，於是大聲呼喚救生員。當時正在池邊的救生員C走向該名呼叫的泳客，並立即走到池邊取救生圈及脫鞋跳下水救人。此時，負責嘉模室內泳池的救生員F途徑看見C跳入水中救人，亦立即取來長形浮板及跳入水中協助救人。約4時25分10秒至26秒，在泳池內的一名泳客及池邊另一名泳客的協助下，兩名救生員將死者抬上池邊。這時，C扶著死者，而F則跑去室內泳池向另一救生員G及上述三名救生員的僱主D求助。之後有人致電報警。F、G及D三人跑往室外泳池，G及D即時為死者進行人工呼吸，心外壓及扣喉等搶救工作。至4時26分，一名泳客O（紅十字會急救義工）主動前來接替D進行急救，這時O發現死者已沒有呼吸。約下午4時31分，消防救護員到場，立即為遇溺的死者進行多次電擊，試圖令死者重新呼吸，但未成功且沒有生命跡象。之後，消防救護員立即將死者送上救護車送往仁伯爵綜合醫院。
同時，亦沒有證據顯示負責看守嘉模室外泳池的嫌犯C案發時沒有履行其職務，而且嫌犯在得知死者遇溺後立即投入拯救工作。儘管C沒有對死者進行急救，但有協助其他救生員對死者適時進行急救。本院未發現嫌犯有見死不救或嚴重違反救生員專業守則或急救程序而導致E死亡之程況。
綜合分析本案的證據顯示，本院認為E死於意外，與犯罪活動無關，也不涉及他殺。
綜上所述，本法庭認為沒有充分跡象顯示嫌犯C的行為存有過失之情況，或必須注意並能注意而不注意，從而導致E遇溺死亡。故此，嫌犯被指控以直接正犯及既遂方式觸犯《澳門刑法典》第134條第1款所規定及處罰之一項過失殺人罪，應判處罪名不成立。
......
在本案中，未能證實嫌犯C的行為與被害人死亡之間存在適當因果關係及嫌犯對此存有過失。
同時，亦未能證實D（民事損害賠償請求之第二被告）完全清楚，嫌犯C不符合出任救生員在形式上及實質上的要件，不能擔任救生員職務，D仍委託嫌犯C充當救生員。而且，如上所述，未能證實作為受託人的C的行為與被害人死亡之間存在適當因果關係及嫌犯對此存在過失。因此，無論是以不法事實民事責任之方式，還是以風險責任之委託人責任之方式，D並不需要對被害人E的死亡承擔法律責任。
最後，由於本案未能證實澳門特別行政區沒有向被害人提供有效的救生服務及沒有履行其責任而導致被害人E死亡，而且亦未能證實澳門特別行政區所委託提供救生服務的第二被告D及嫌犯C對被害人E的死亡存有任何責任，因此，無論是以合同責任、不法事實民事責任，還是以風險責任之方式，澳門特別行政區同樣不需要向被害人E承擔有關的法律責任。
故此，合議庭裁定駁回輔助人A及B要求嫌犯C、D及澳門特別行政區繳付賠償的請求」。
三、 上訴裁判的法律依據說明
本院首先須指出，上訴庭除了須依職權審理的事項外，祇須解決上訴人在上訴狀總結部份所具體提出和框劃的問題，而無需分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由（此一見解尤可見於本中級法院第47/2002號案2002年7月25日合議庭裁判書、第63/2001號案2001年5月17日合議庭裁判書、第18/2001號案2001年5月3 日合議庭裁判書、第130/2000號案2000年12月7日合議庭裁判書，和第1220號案2000年1月27日合議庭裁判書內）。
本身具備刑事訴訟輔助人身份的死者父親A首先就原審法庭的刑事開釋判決提出爭議，力陳單憑第十一和第十三點既證事實，已可認定嫌犯有疏忽、其「應該注意並能注意但沒有注意死者，否則，就無法解釋在4時19分至4時23分這五分鐘內，死者在浮浮沉沉（已遇溺），但嫌犯仍沒有及時拯求她」，因此原審法庭在認定未能證實「嫌犯C沒有留意E游泳情況」時，是犯了嚴重錯誤，因這判斷不合邏輯，亦與獲證明之事實有違反，故原審的刑事開釋判決實患上了《刑事訴訟法典》第400條第2款b項和c項所指的兩大瑕疵。
就《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵情況，本院得指出，根據此法典第114條的規定，「評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外」。
換言之，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。
當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時，便是在審議證據上犯下明顯錯誤。
故除法律另有規定者除外，經驗法則既是自由心證的指引明燈，也是自由心證的一個不可衝破的限制。脫離一般經驗法則的自由心證，實為法所不容。
正是這緣故，中級法院在過往多個刑事上訴案中，均一致認為，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤，是指法院在認定事實方面出現錯誤，亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
出於相同理由，《刑事訴訟法典》第400條第2款另亦明確規定，上訴得以原審法院在「審查證據方面明顯有錯誤」為依據，祇要這涉及事實審的瑕疵「係單純出自卷宗所載之資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者」。
本院經分析原審法庭所認定的既證事實和未證事實後，認為對任何一個能閱讀原審判決書內容的人士，均會在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，輕易察覺到下列問題：
既然根據原審法庭所認定的第七、第九、第十、第十一、第十三和第十四點的既證事實，當時屬被安排負責事發室外泳池救生服務的唯一一名救生員的嫌犯，是在E於該泳池遇溺接近5分鐘後，在一名發現E遇溺的泳客大聲呼喚下，才與另一救生員F合力將E抬上池邊，原審法庭又怎可同時認定未能查明「嫌犯C沒有留意E游泳情況」？
鑑於原審法庭在這點起訴事實（亦即第十五點起訴事實）的審判結果，明顯違反了人們日常生活經驗的常理，原審的刑事開釋判決實在沾上了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵情況，而這瑕疵亦直接影響了原審庭在審理民事索償要求時所作出的最後決定，上訴庭在《刑事訴訟法典》第418條第1和第3款所規定的情況下，得命令把本刑事案中受上述瑕疵直接或間接影響的起訴事實和整個民事索償請求發回初級法院，由另一全新組成的合議庭重審。
換言之，具體而言，初級法院須重審起訴書中第十三、第十四、第十五、第二十三、第二十四、第二十五、第二十六點的起訴事實，並根據重審結果，再結合在今被上訴的判決書內已獲認定為既證的其他各點事實，對嫌犯原被起訴的罪名成立與否重新作出決定，同時亦須重審民事索償人在其載於卷宗第831至第855頁的民事請求起訴狀第二十六、第二十八、第二十九、第三十一、第四十至第四十八、第五十、第五十二、第五十三、第五十五至第五十八、第六十一、第六十二、第六十七、第七十三至第七十五、第七十七至第八十、第八十二、第八十三、第八十九、第九十、第九十二至第一百零三、第一百零六和第一百零七點內所主張的事實事宜、重審C在其載於卷宗926至第942頁的答辯狀第十一、第十三、第十四、第十八至第二十五、第三十六（首半部份）、第八十和第八十一點內所主張的事實事宜，及重審D在其載於卷宗第945至第961頁的民事答辯狀第三十七點內所主張的事實（這是因為D主張的其餘種種事實，實質上與C所主張者相同），繼而對民事索償請求是否成立重新作出決定。
綜上，本院得裁定輔助人A在刑事上訴層面主張的涉及「原審庭在審議證據時明顯出錯」的上訴問題成立。
至此，本院已毋須在此再審理A針對一審刑事開釋判決而提出的其他上訴問題，也不用審理他和妻子B以民事索償原告身份針對原審庭在民事索償方面所作出的判決而提出的上訴事宜。
四、 判決
基於所述，中級法院合議庭：
1. 裁定A針對一審刑事開釋判決而提起的上訴中涉及《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的上訴理由成立；
2. 命令把起訴書中第十三至第十五和第二十三至第二十六點的起訴事實和整個附帶民事索償要求發回初級法院重審（為此目的，初級法院亦須重審上文所具體指出的民事起訴狀和兩份答辯狀的相關事實事宜）；
3. 毋須審理A在刑事上訴中提出的其餘問題；
4. 也毋須審理A和妻子B提出的民事上訴事宜。
上述刑事上訴所衍生的一切訴訟費由曾力主上訴理由不成立的嫌犯C負責，當中包括貳個訴訟費用計算單位的司法費。
另把臨時代表澳門特別行政區的法學士在本審級的工作報酬定為澳門幣捌佰元，由終審法院院長辦公室支付。
澳門，2011年6月30日。
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裁判書製作人
陳廣勝
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第一助審法官
譚曉華
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第二助審法官
José Maria Dias Azedo（司徒民正）
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