編號：第301/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A (XXX)
日期：2011年7月14日
主 題：
- 特別減輕
- 量刑
- 緩期執行徒刑
摘 要
1. 上訴人在現行犯情況下被拘留，案件的性質及具體案情亦顯示上訴人對其行爲無可抵賴，其對被歸責事實的自認所顯示的悔意程度亦相對減弱。故此，單憑上訴人對被歸責事實作出自認的行為不能得出對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
2. 上訴人觸犯的一項協助他人非法入境罪，可被判處二年至八年徒刑，刑幅達六年，原審法院判處上訴人三年實際徒刑，為刑幅的六份之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
3. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足一般預防的需要。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第301/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A (XXX)
日期：2011年7月14日
一、 案情敘述
2011年4月6日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-10-0188-PCC號卷宗內被裁定作為共犯、以既遂方式觸犯一項8月2日第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的協助他人非法入境罪，被判處三年實際徒刑。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人被判處三年實際徒刑；
2. 上訴人為初犯，羈押之前在中國內地擔任漁民工作，月收入約人民幣3000圓，需要照顧母親及兩名孩子；
3. 在庭審中，上訴人毫無保留地自認及深表悔意；
4. 且在庭審上坦承地說出事實的全部；
5. 上訴人不是本澳門居民已在澳門被拘留及羈押已超過半年，足讓上訴人感到監禁的可怕；
6. 故此，應由中級法院法官 閣下改判處上訴人的實際徒刑得以暫緩執行；
7. 已能體現刑法的「一般預防」與「特別預防」的目的。
8. 若不，上訴人仍然不服；
9. 上訴人認為合議庭對其判處三年實際徒刑，認為刑罰過重。
10. 在庭審中，上訴人毫無保留地自認及深表悔意；
11. 且在庭審上坦承地說出事實的全部；
12. 所以存在《刑法典》第66條2款c項的規定的條件；
13. 故此，存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，亦存在明顯減少刑罰之必要性之情節，所以，法院須按照《刑事訴訟法典》第67條的規定對上訴人特別減輕刑罰；
14. 考慮到刑罰的目的“一般預防”及“特別預防”，應把科處的刑罰降至三年的刑罰以下，這正是刑罰與具體事實、事實的違法性及其後果的適度性原則所要求的，同時也考慮到行為人重新納入社會。
最後，上訴人作出下列請求：
1. 應裁定本上訴理由成立，重新對科處上訴人的判處有關刑罰。
2. 請求尊敬的中級法院 法官閣下一如既往作出公正裁決，以彰顯公義！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 本案中，嫌犯A被原審法院裁定作為共犯、以既遂方式觸犯一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的協助他人非法入境罪，判處3年實際徒刑。
2. 上訴人(即嫌犯)不服原審法院的判決，認為原審裁判違反有關量刑的法律規定，應以緩刑替代徒刑的實際執行，同時指其在庭審期間的自認應受惠於《刑法典》第66條第2款c項及第67條，原審法院的刑罰過重，請求予以輕判。
3. 上訴人在其上訴詞中提出了兩方面的問題：
(1) 是否符合暫緩執行有關徒刑的條件；
(2) 庭審期間嫌犯毫無保留的自認是否構成《刑法典》第66條第2款c項的特別減輕情節。
4. 分析卷宗的資料，尤其是判決書，以及上訴人的上訴詞，檢察院認為原審合議庭的判決完全符合法律規定，並不存在如上訴人所言的量刑過重的問題。
5. 就原審合議庭認定的事實，上訴人沒有提出任何異議。
6. 眾所周知，《刑法典》第64條及第48條明確表達了適用緩刑的前提要件：有關刑罰必須適當並足以實現其目的。當被處以少於3年的徒刑時，只有當考慮了案件的具體情節，包括行為人的人格及生活狀況，認定以監禁作威嚇已足以達至刑罰的一般預防及特別預防目的時，徒刑才可予以暫緩執行。
7. 上訴人為初犯，且做出了毫無保留的自認，特別預防的要求並不十分明顯。
8. 然而，自從制訂非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律(第6/2004號法律)以來，以非法方式進入或協助他人進入本特區的個案仍是屢試不爽，情況相當嚴重，近年開通多種合法途徑進入澳門或在澳門逗留亦沒有令該類犯罪情況緩和，因此刑罰一般預防的要求絕對不容忽視。對於這種協助他人非法進入澳門的行為不能過於姑息，亦是基於這個理由，第6/2004號法律第14條規定的協助他人非法入境罪最高可處8年徒刑。
9. 故此，原審合議庭根據已證事實，充分考慮了上訴人在庭審期間所作的自認，以及犯罪的前後行為，其罪過程度及預防犯罪的需要，結合本案的具體情節及上訴人的個人狀況，對上訴人處以實際徒刑，完全符合澳門《刑法典》對量刑所作的規範。
10. 就上訴人所請求的特別減輕刑罰，澳門《刑法典》第66條規定，只有當行為人的行為體現了對本身犯罪行為真誠悔悟，且因此明顯減輕了事實的不法性或行為人的罪過時，才可構成刑罰的特別減輕。
11. 更重要的是，刑罰的特別減輕只有在例外的情況下才可被適用。
12. 本案中，並沒有出現上述情況。
13. 確實如上訴人所言，原審合議庭亦在其判決書中不只一次提及上訴人在庭審期間所作的毫無保留的自認，但結合本案事實，不難發現，上訴人的自認對本案的判定並不具重要的刑事價值。
14. 上訴人是在駕駛纖維艇偷渡進入澳門時，被海關關員以現行犯的形式拘捕，相關自認對發現事實真相非屬關鍵，而且，本案的案情簡單，目睹犯罪事實的海關關員足以指證上訴人的行為。
15. 因此，上訴人的自認並不能被完全視為真誠悔悟，且沒有明顯地減輕事實的不法性或罪過，不可因此而予以特別減輕刑罰。
最後，檢察院認為上訴人的上訴理由不能成立，應判處上訴人不得直，維持原審法院的判決。檢察院並作出下列請求：
1. 懇請尊敬的中級法院法官 閣下，一如既往，作出公正裁判！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下涉及上訴人的事實：
1. B和C均為中國內地居民，不持有任何允許在澳門逗留的合法證件。
2. 2010年9月12日，晚上約8時，在中國珠海拱北，B和C遇見一名不知名男子，該男子表示可安排B和C偷渡到澳門，兩人的偷渡費用合共為人民幣一萬一千圓(RMB$11,000.00)，獲兩人答應。
3. 同日(2010年9月12日)，在中國內地，一名叫“阿X”的男性朋友致電上訴人A，要求其駕船接載B和C偷渡往澳門友誼大橋橋頭，報酬為人民幣六百圓(RMB$600.00)，上訴人聞言後即答應。
4. 2010年9月13日，凌晨約1時，B和C依指示到達珠海怡景灣酒店對面岸邊。當時，現場亦有另一名戴眼鏡的男子正在等候。
5. 不一會，上訴人A駕著一艘紅色纖維艇到達岸邊會合B和C。當時，一名不知名男子上前告知上訴人，上述戴眼鏡的男子也需要登船，故上訴人便讓該戴眼鏡的男子也一同登船。
6. 待三人登船後，上訴人隨即按“阿X”的指示駕船往澳門友誼大橋方向行駛。
7. “阿X”承諾，若上訴人成功將上述三人運送澳門，將給予其人民幣八百圓(RMB$800.00)作為報酬。
8. 同日(2010年9月13日)，凌晨約1時45分，纖維艇駛至友誼大橋澳門橋頭岸邊，上訴人A將船靠岸，以便讓B、C及上述戴眼鏡的男子登岸離去。這時，第一嫌犯D隨即登船，欲乘坐該船偷渡返回中國內地。
9. 當時, 海關關員正好巡經友誼大橋澳門橋頭岸邊，目睹上述情況，於是，立即上前將上述纖維艇截停，並截獲第一嫌犯、上訴人及已登岸逃走的B及C。
10. 上訴人與他人共同協議、共同努力及分工合作地，以船隻協助運載無合法證件者進入澳門境內，並有收取報酬的目的及讓他們非法留澳。
11. 第一嫌犯及上訴人自願、自由及有意識地作出上述行為，亦深知上述行為被法律所不容及制裁。
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另外證明下列事實：
12. “阿X”透過手提電話對上訴人作出指示。
13. 上訴人由於被澳門海關關員截獲，未能收到“阿X”承諾支付的報酬。
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根據刑事紀錄證明，在澳門上訴人無犯罪記錄。
14. 上訴人聲稱為漁民，被羈押之前平均每月收入約人民幣三千圓，需供養母親及撫養兩名子女，其學歷為小學五年級。
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未獲證明之事實：
1. 控訴書中無其他對判決重要之事實未獲證明。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕
- 量刑
- 緩期執行徒刑
1. 上訴人提出其在庭審過程中對犯罪事實毫無保留地自認及深表悔意，原審法院應該適用《刑法典》第66條第2款及第67條所規定的特別減輕。
《刑法典》第66條第1款及第2款c)項規定，“除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補。”
《刑法典》第67條規定：“一、如有特別減輕刑罰之情況，在可科處之刑罰之限度方面，須遵守下列規定：a)徒刑之最高限度減三分之一；b)徒刑之最低限度為三年或超逾三年者，減為五分之一；少於三年者，減為法定之最低限度；c)罰金之最高限度減三分之一，而最低限度則減為法定之最低限度；d)徒刑之最高限度不超逾三年者，得在第四十五條第一款所指之限度內，以罰金代替徒刑。二、特別減輕之刑罰經具體定出後，可依據一般規定代替及暫緩執行之。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
載於中級法院2010年3月18日第1082/2009號刑事上訴案判決中指出：“至於《刑法典》第66條第2款c)項而言，法律要求者是行為人在犯罪時及犯罪後曾作出積極可相當減輕事實不法性的舉動。”
根據原審法院認定的事實顯示，上訴人的犯罪故意程度不低，犯罪情節具有一定的嚴重性，對法律秩序及社會安寧帶來相當負面的影響。
另一方面，上訴人在現行犯情況下被拘留，案件的性質及具體案情亦顯示上訴人對其行爲無可抵賴，其對被歸責事實的自認所顯示的悔意程度亦相對減弱。
故此，單憑上訴人對被歸責事實作出自認的行為不能得出對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。
因此，上訴人並未具備特別減輕刑罰的所有法定條件。
2. 上訴人亦提出了原審法院在量刑時，未有充份考慮具體案情及事實的違法性及其後果，上訴人考慮到刑罰的一般預防及特別預防的目的，認為應改判三年以下的刑罰。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
本案中，上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第14條第1款所規定及處罰的協助他人非法入境罪，可被判處二年至八年徒刑。
上訴人觸犯的一項協助他人非法入境罪，可被判處二年至八年徒刑，刑幅達六年，原審法院判處上訴人三年實際徒刑，為刑幅的六份之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，上訴人所提出的上訴理由亦不成立。
3. 最後，上訴人提出了原審法院在量刑時，沒有考慮上訴人為初犯，且毫無保留地自認及深表悔意，已符合刑法的一般預防及特別預防的目的，認為應改判上訴人的實際徒刑得以暫緩執行。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，原審法院認為：“根據《刑法典》第48條之規定，考慮嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，尤其是兩名嫌犯為初犯以及認罪表現，本合議庭認為：… 對於第二嫌犯，僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇不能適當及足以實現處罰之目的，因此，… 對於第二嫌犯被判處之徒刑，不予緩刑。”
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
上訴人所觸犯的協助他人入境罪屬於嚴重的罪行，對社會秩序帶來相當嚴重的負面影響，另外，考慮到本澳長期以來一直面對非法移民及非法入境者在澳門從事犯罪行為所帶來嚴峻挑戰，非法入境問題對澳門當局維護社會治安和法律秩序帶來相當的困難，對社會安寧亦造成相當的負面影響。
故此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足一般預防的需要。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由不成立，維持原審法院判決。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A上訴理由不成立，維持原審法院裁決。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣1,000圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2011年7月14日
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譚曉華(裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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301/2011 p.14/14