卷宗編號: 119/2009
日期: 2011年07月21日
關健詞： 證據的審查、債權之時效、小費、周假、年假及強制性有薪假
摘要：
- 按照澳門現行的法律制度，法院對證據的審查和事實的認定享有自由心證，即根據常理及經驗法則去作出判斷，只有出現明顯的錯誤下，上級法院才在上訴中作出糾正。 “明顯” 是指常人亦能輕易發現有關錯誤。
- 就勞動關係而産生的債權的時效，立法者並沒有作出特別的規範。因此，適用《民法典》中的一般時效規定，即1966年《民法典》(簡稱舊《民法典》)第309條規定的20年或1999年澳門《民法典》(簡稱新《民法典》)第302條規定的15年。
- 當客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給雇主，再由其自行決定如何分配給工人，而工人對有關 “小費” 沒有任何話語權，只能服從雇主的決定時，必須計算在工人的薪金內。倘不將有關 “小費” 計算在內，將對工人構成不公平， 同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
- 不能將工人在周假、年假或強制性有薪假期間上班工作視為其放棄了享受該等假期的權利，自願無償地工作。
- 根據第24/89/M號法令第26條第1款的規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
- 而同一法令第17條第6款和第20條第1款規定工人在周假及強制性有薪假日工作分別可獲得平常報酬的雙倍和三倍工資。
- 上述法定的補償計算方式並不排除僱主和工人訂定對工人更為有利的補償。
- 第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
- 因此，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
- 由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故應該以平常工資作為補償基數。
- 倘沒有阻止享用年假的事實，則不能給予三倍之工資補償，應按照第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款的規定，給予等同工資的補償。
裁判書制作人
何偉寧
民事及勞動上訴裁判書
卷宗編號: 119/2009
日期: 2011年07月21 日
上訴人: 澳門旅遊娛樂股份有限公司 (被告)
A (原告)
被上訴人: 同上
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一. 概述
初級法院民事法庭於2008年05月23日作出中間判決，判處被告澳門旅遊娛樂股份有限公司提出之債權已失去時效的抗辯部份成立。
原告A，詳細身份資料載於卷宗內，不服上述之判決，向本院提出上訴，理由載於卷宗第131背頁至137頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被告沒有就上述之上訴作出任何答覆。
此外，被告澳門旅遊娛樂股份有限公司不服初級法院民事庭於2008年11月06日判處被告須向原告支付澳門幣$265,396.28元的一審最後判決，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第221至284頁，有關內容在此視為完全轉錄2。
原告就被告之最後上訴沒有作出任何答覆。
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二. 事實
已審理查明之事實載於原審判決的第二部份 (卷宗第200背頁至203頁)，在此視為完全轉錄3。
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三. 理由陳述
中間判決之上訴:
就勞動關係而産生的債權的時效，立法者並沒有作出特別的規範。因此，適用《民法典》中的一般時效規定，即1966年《民法典》(以下簡稱舊《民法典》)第309條規定的20年或1999年澳門《民法典》(以下簡稱新《民法典》)第302條規定的15年。
由於本案在新《民法典》生效後才作出審理，故有需要解決法律在時間上適用的問題。
就這一問題，新《民法典》第290條作出了相關的規範， 內容如下：
『第二百九十條
（期間之更改）
一、不論為着何種目的而定出短於前法所定期間之法律，亦適用於正在進行之期間，但該期間僅以新法開始生效之日起算；然而，尚餘較短時間即屆滿舊法所定期間者，不適用新法。
二、定出較長期間之法律亦適用於正在進行之期間，但須將後者自開始進行後已經過之整段時間計算在內。
三、以上各款之規定，在可適用之情況下，延伸適用至法院或任何當局所定之期間。』
按照上述法規第1款之規定，倘適用新《民法典》所規定15年的一般時效，則需由該法典的生效日 (1999年11月01日) 起重新計算。申言之，有關時效最快也在2014年11月01日才屆滿。
基於此，適用舊《民法典》之規定，因尚餘較短時間即屆滿有關時效。
在本個案中，被告於2007年04月17日被通知作試行調解。
根據《勞動訴訟法典》第27條第3款的規定，時效期間因向被告作出試行調解的通知而中斷。
這樣，在沒有時效中止的情況下，1987年04月17日前已存在的債權時效已完成，時效受益人可因此拒絶履行給付 (舊《民法典》第304條第1款)。
那是否存有時效中止的情況?
有見解認為，應類推適用舊《民法典》第318條e)項之規定，在勞動關係存續期間，時效不開始計算。
在尊重不同的見解下，我們持不同的意見。
首先，我們並不認為立法者因疏忽而沒有為勞動關係而産生的債權制訂時效中止的情節。相反，是其根本沒有此立法意圖。
家務工作，與其他的工作關係不同，僱主和工人的關係更為密切，因為工人的工作地點就是僱主的住家，而相當部份更同住在一起。立法者亦清楚明瞭，故專門作出分別對待。
這點，可以從多方面得到引證：在規範一般勞動關係的法律 (第24/89/M號法令) 中明確表明，有關法律不適用於家務工作關係，以及新《民法典》雖然規範了因工作關係産生的債權時效中止情節，但有關規定明顯與家務工作的不同 (見新《民法典》第311條第1款c)項)。
即使假設認為是存有漏洞，那也不能類推適用有關規定。
如上所述，家務工作與一般工作並不相同，故對家務工作而産生的債權時效作出特別保護的需要並不完全體現在一般工作而産生的債權時效方面。
另一方面，舊《民法典》第318條所規定的時效中止情節為例外性規定，故根據同一《民法典》第11條之規定，也不得作出類推適用。
基於此，故應判處原告的中間上訴部份成立，廢止原審法院關於所有年假補償請求已完成時效之決定，改為宣告於1987年04月17日前因年假而產生的債權時效已完成。
最後判決之上訴:
被告的上訴理由可綜合為:
1. 證據的審查及事實的認定存有錯誤。
2. 錯誤認定工人的工資為月薪而非日薪。
3. 錯誤將 “小費” 計算入薪金內。
4. 錯誤否定工人可自由放棄周假、年假及強制性有薪假的權利及適用對其更有利之勞動合同。
5. 錯誤計算補償金額。
現在我們同時逐一審理有關上訴理由是否成立。
1. 關於證據的審查及事實的認定存有錯誤方面:
按照澳門現行的法律制度，法院對證據的審查和事實的認定享有自由心證，即根據常理及經驗法則去作出判斷，只有出現明顯的錯誤下，上級法院才在上訴中作出糾正。 “明顯” 是指常人亦能輕易發現有關錯誤。
在本個案中，經分析卷宗的所有資料，並未發現原審法院在證據的審查和事實的認定方面有任何明顯錯誤。
基於此，有關上訴理由並不成立。
2. 關於錯誤認定工人的工資為月薪而非日薪方面:
被告認為，原告是按其實際的工作日數收取薪金的，因此有關薪金為日薪而非月薪。
本院對此並不認同。
工人有固定的工作時間及需根據被告的安排輪更工作，不能隨意休息（需要得到被告的批准），故其薪金是為月薪而非日薪。
3. 關於錯誤將 “小費” 計算入薪金內方面:
關於工人的 “小費” 是否應計算在其薪金的問題，在尊重不同的見解下，本院的一貫立場 ( 可見於本院在多個同類卷宗的裁決，特別是卷宗編號780/2007 ) 是認為必須計算在內的，其核心理由在於客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給被告，再由其自行決定如何分配給工人。從中可見工人對有關 “小費” 沒有任何話語權，只能服從被告的決定。另一方面，倘不將有關 “小費” 計算在內，將對工人構成不公平， 同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
4. 關於錯誤否定工人可自由放棄周假、年假及強制性有薪假的權利及適用對其更有利之勞動合同方面:
根據已審理查明的事實，工人倘放假將失去該日的工資 ( 當中包括該日的 “小費” 部份，從中亦可印證 “小費” 是工資的構成部份 )。
基於此，不能將工人在周假、年假或強制性有薪假期間上班工作視為其放棄了享受該等假期的權利，自願無償地工作。相反，其上班工作的目的正是為了不想失去有關的工資。
根據第24/89/M號法令第26條第1款的規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
而同一法令第17條第6款和第20條第1款4規定工人在周假及強制性有薪假日工作分別可獲得平常報酬的雙倍和三倍工資。
上述法定的補償計算方式並不排除僱主和工人訂定對工人更為有利的補償。
然而，沒有任何事實證明原告和被告間的勞動合同比上述之法定補償更為有利，因當中並沒有明確表明有關假期的補償方式，只是簡單的約定了工人的工資由兩部份組成 － 小費和固定薪金，以及不上班就沒有工資。
在此情況下，不能認定原告已獲得了比法定更為高的假期補償。
因此，被告需向原告就沒有享用有關假期作出補償。
5. 關於錯誤計算補償金額方面:
就補償計算方式方面，我們的立場如下：
I. 第101/84/M號法令生效期間：
1. 周假和強制性有薪假日：
有見解認為，由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令樣規定工人在周假和強制性有薪假日工作有權獲得雙倍和三倍的工資補償，故工人在該些假期工作是沒有工資補償。
在尊重不同的見解下，我們對此並不認同。
第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
從上可見，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故在該法令生效期間有關假期應該以平常工資作為補償基數，即補償系數為X1。
2. 年假：
第101/84/M號法令第24條第2款明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資，因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數同樣為X1。
II. 第24/89/M號法令生效期間：
1. 周假：
第24/89/M號法令第17條第6款規定工人在周假工作可獲得平常報酬的二倍工資，故補償系數為X2。
2. 強制性有薪假日：
第24/89/M號法令第20條第1款5規定工人在強制性有薪假工作可獲得平常報酬的三倍工資，故補償系數為X3。
有見解認為工人已取得了該等假日的平常工資，故只有權再收取相當兩倍平常工資的補償。
對此，在尊重不同的見解下，我們希望指出的是，第24/89/M號法令第26條第1款規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
在此前提下，工人已收取的是他在強制性有薪假日不提供工作下也有權收取的原工資，而非在額外提供了工作的報酬。
3. 年假：
有見解認為，在第24/89/M號法令生效後，沒有阻止工人享用年假的事實下，年假的補償為平常報酬的二倍，理由在於類推適用周假的法定補償方式。
在尊重不同的見解下，我們認為並不能作出類推適用，因不存在任何法律漏洞。不論第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款均明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資。
因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數為X1。
倘是被阻止享受年假的，則可獲得三倍（X3）之補償 (第24/89/M號法令第24條)。
III. 額外之假期：
倘工人曾享用假期，但從已審理查明之事實中無法確定是什麼種類之假期的情況下，且證實了其從沒有享用了法定有薪假期，那就不應當作為法定有薪假期。相反，應視為額外之無薪假期，從而不需給予額外之補償或從法定有薪假補償中扣除。
*
基於此，應修正原審法院與上述補償計算方式不符的決定，但當事人沒有就此提出異議的除外，因在當事人進行及推動原則下，即使不認同該些決定，我們也不能主動修正原審法院的決定。然而，倘所判處的超出原告的請求，則應予以修正。
另一方面，由於原告之中間上訴部份成立，故需將被錯誤宣告已完成時效的債權重新納入計算範圍。
如上所述，在本個案中，應作出如下修正:
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四. 決定
綜上所述，決定如下:
1. 判處原告之中間上訴部份成立，廢止原審法院關於所有年假補償請求已完成時效之決定，改為宣告於1987年04月17日前因年假而產生的債權時效已完成。
2. 判處被告之最後上訴部份成立，並廢止原審最後判決和本裁判不符的部份，同時改判處被告須向原告支付澳門幣$225,209.30元，作為在24/89/M號法令生效期間沒有享用周假，以及由1987年04月18日至1999年工作期間沒有享用年假之補償。
3. 維持原審判決的其它決定。
*
兩審之訴訟費用按勝負比例由原被告承擔。
作出適當之通知。
*
(裁判書製作人)
何偉寧
(第一助審法官)
簡德道
(第二助審法官)
賴健雄 (com declaração de voto)
Processo nº 119/2009
Declaração de voto
Subscrevo o Acórdão antecedente à excepção da parte que diz respeito à existência dos direitos do trabalhador à compensação e aos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos descansos semanais e anuais e nos feriados obrigatórios, em tudo quanto difere do afirmado, concluído e decidido, nomeadamente, nos Acórdãos por mim relatados e tirados em 27MAIO2010, 03JUN2010 e 27MAIO2010, nos processos nºs 429/2009, 466/2009 e 410/2009, respectivamente.
RAEM, 21JUL2011
O juiz adjunto
Lai Kin Hong
1 原告的中間上訴結論如下:
1. Não é verdade que os créditos reclamados pela Autora (créditos resultantes de não gozo dos descansos semanais e anuais e dos feriados obrigatórios) possuem a natureza de prestação renovável, tanto na vigência do Código Civil de 1966 como no actual Código Civil de Macau.
2. Pelo que violou a sentença, que julgue procedente a excepção da prescrição do pedido relativo ao descanso anual, o artigo 310.º, al. g) do Código Civil de 1966.
3. No caso concreto, é todo o regime contido no Código Civil de 1966 que tem aplicabilidade e não o novo regime de Código Civil de Macau por falta de regulamentação específica no domínio do direito de trabalho.
4. A prescrição é um efeito jurídico da inércia prolongada do titular do direito no seu exercício.
5. O legislador prevê situações, ligadas a relações de especial proximidade e confiança e até de conflito de interesses, em que não é justo que a inércia prolongada do titular do direito no seu exercício seja desvalorada e daí a previsão legal das chamadas causas bilaterais de suspensão do prazo de prescrição.
6. Uma das causas bilaterais de Suspensão do prazo de suspensão é a pendência da relação de trabalho doméstica.
7. No nosso entender, a particular relação de trabalho propriamente dita tem toda a semelhança, na sua essência, com a relação de trabalho doméstica, e todos os elementos necessários (subordinação juridica, retribuição) estão plenamente verificados em ambos os tipos de contrato de trabalho. Ao fim e ao cabo, pode afinnar-se que o contrato de trabalho doméstico é uma sub-espécie do contrato de trabalho.
8. Existe uma zona de intersecção teleológica entre esses dois tipos de contrato de trabalho que justificaria tratamento legal semelhante.
9. Se assim é, significaria que o legislador teria alargado o âmbito da causa bilateral de Suspensão prevista na alín ea e) do artigo 318.º do Código Civil de 1966 a todas as relações laborais e não apenas às relações laborais de trabalho doméstico.
10. Na verdade, o ponto comum ou zona de intersecção reside-se no facto de que a inibição no exercício do direito por parte do trabalhador doméstico, decorrente da situação de subordinação jurídica em que se encontra e do receio de suscitar conflito com a entidade patronal que pode, inclusivamente, colocar em risco o seu emprego, verifica-se da mesma maneira na relação de trabalho propriamente dito, não se descortina, alguma diferença de carácter substantivo.
11. Assim, e perante a lacuna legislativa verificada na ordem jurídica de Macau (no ãmbito de Código Civil de 1966), o intérprete do direito deve procurar colmatar a mesma lacuna, recorrendo à analogia.
12. Se assim é, não é difícil de concluir que, por aplicação analógica do arti go 318.º, al. e) do Código Civil de 1966, o prazo de prescrição dos créditos emergentes da relação laboral só começa a correr a partir da cessação do contrato de trabalho.
13. Pelo que o artigo 318.º, al. e) do Código Civil de 1966 foi também violada.
2 被告的最後上訴結論如下:
A. A Sentença de que ora se recorre é nula por erro na subsunção da matéria de facto dada como provada relativamente ao impedimento, por parte da Ré, do gozo de dias de descanso semanal e nos feriados obrigatórios remunerados, por parte do Autor, e bem assim, relativamente ao tipo de salário auferido pela ora Recorrida, ao condenar a Ré, ora Recorrente, ao pagamento de uma indemnização com base no regime do salário mensal e abrangendo realidades distintas que são o salário diário recebido pela Recorrida e as gratificações ou gorj etas recebidas de terceiros, liberalidades dos clientes frequentadores dos casinos, distribuídas aos então colaboradores ou trabalhadores da Recorrente.
B. De acordo com o douto teor de fls. 123 a 125 e 208v dos autos, o Mmo Tribunal reconido considerou prescritos o pedido de não gozo de descanso anual, matéria de que a Recorrente, naturalmente, não recorre, concordando inteiramente com o julgado.
C. Como, outrossim, não recorre da prescrição dos créditos reclamados pela A./Recorrida, anteriores a 18 de Abril de 1987, também eles doutamente declarados prescritos.
D. Com base nos factos constitutivos dos direitos alegados pela A., ora Recorrida, relembre-se aqui que estamos em sede de responsabilidade civil, pelo que, esta apenas terá o dever de indemnização caso prove que a Recorrente praticou um acto ilícito, culposo e punível.
E. E, de acordo com os artigos 17°, 19° e 20° do RJRT de 1984 e com os artigos 17°, 19° e 20°, estes, do RJRT de 1989, qualquer dos diplomas, aqui, aplicáveis, apenas haverá comportamento ilícito por parte da entidade empregadora ou do empregador, － e consequentemente um direito a indemnização ou a uma compensação － quando, o trabalhador ou o empregado sej a obrigado a trabalhar em dia de descanso semanal ou em dia de feriado obrigatório e aquela entidade empregadora não o remunere nos termos da lei.
F. Pelo que, por omissão de pronúncia, a Sentença é desde logo nula, devendo ser revogada, sem prejuízo do que abaixo e adiante se irá ainda concluir e expor.
G. Não podendo, de todo, proceder os montantes e valores expostos nas tabelas apresentadas a fls. 209v, 210, 210v, 211, 212v e 213v da douta Sentença recorrida, porque, deveria ter-se descontado os montantes recebidos pela Recorrida em singelo, nas pretensas quantias a eventualmente apurar, o que igualmente o Mmo Tribunal a quo não fez, ao arrepio do mais alto entendimento do Mmo TUI.
H. Nada se provou que fosse susceptível de indicar qualquer acção ou omissão (muito menos ilícita, ou sequer culposo, logo, não punível) por parte da Recorrente que haja obstado ao gozo de descanso semanal e em feriados obrigatórios pela A., não podendo, por isso, afirmar-se o seu direito ao pagamento da indemnização que pede, a esse título － relembre-se que ficou provado que a A. precisava da autorização da R. para ser dispensada ao serviço.
I. Porque assim é, carece de fundamento legal a condenação da R. e ora Recorrente por falta de prova de um dos elementos essenciais à prova do direito de indemnização da A., ora Recorrida, i. e., a ilicitude e a culpa do comportamento da R., ora Recorrente.
J. Caso assim não se entenda sempre deve aplicar-se, para o cálculo de qualquer compensação pelo trabalho alegadamente prestado em dias de descanso, o regime previsto para o salário diário － em função do trabalho efectivamente prestado (artigos 28° e 29° do RJRT de 1984 e artigos 26° e 27° do actual RJRT).
K. A Autor, ora Recorrida, não estava dispensada do ónus da prova, quanto ao não gozo de dias de descanso e devia, em Audiência de Discussão e Julgamento, por meio de testemunhas ou através de meio de prova documental, ter de facto, provado que dias, alegadamente, não gozou.
L. Assim sendo, o douto Tribunal a quo errou na aplicação do direito, pelo que o douto Tribunal de Segunda Instância deverá anular a decisão e absolver a Recorrente dos pedidos deduzidos pela A., aqui Recorrida.
M. Nos termos do número 1 do artigo 342º do Código Civil de 1966 e do artigo 335º do Código Civil de 1999, "Àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.";
N. Por isso, e ainda em conexão com os quesitos da base instrutória, cabia à A., ora Recorrida, provar que a Recorrente obstou, proibiu, impediu ou negou o gozo de dias de descanso (sejam descansos semanais ou em dias feriados).
O. Ora nada se provou que fosse susceptível de indicar qualquer acção ou omissão (muito menos ilícita, culposa ou punível) por parte da Recorrente que haja obstado ao gozo de descansos pela A., não podendo, por isso, afirmar-se o seu direito ao pagamento da indemnização que pede, a esse título.
P. Sendo, assim, a douta Sentença nula, devendo ser revogada e substituída por outra decisão da parte do Mmo Tribunal ad quem.
Q. Os números 1 do artigos 5° de ambos os dois RJRT de 1984 e de 1989, dispõem que esses dois diplomas não serão aplicáveis perante condições de trabalho mais favoráveis que sejam observadas e praticadas entre empregador e trabalhador, esclarecendo o artigo 6° dos mesmos dois diplomas que, os regimes convencionais prevalecerão sempre sobre o regime legal, se daqui resultarem condições de trabalho mais favoráveis aos trabalhadores.
R. O facto de a A., ora Recorrida, ter beneficiado de um generoso e vantajoso esquema de distribuição de gratificações ou de gorjetas dos Clientes dos casinos que a Ré explorou entre 1962 e 2002, e que lhe permitiu, ao longo de vários anos, auferir mensalmente rendimentos que numa situação normal nunca auferiria, justifica, de per si, a possibilidade de derrogação do dispositivo que impõe à entidade empregadora o dever de pagar um salário justo.
S. É que, pois, caso a ora Reconida auferisse apenas um "salário justo" － da total responsabilidade da Recorrente, e pago na íntegra por esta － certamente que, esse salário seria inferior ao rendimento total que a ora Recorrida, a final, auferia durante os vários anos em que foi empregado ou funcionário da ora Recorrente.
T. Não concluindo － e nem sequer se tendo debruçando sobre esta questão － pelo tratamento mais favorável ao trabalhador resultante do acordado entre as partes consubstanciado, sobretudo, nos altos rendimentos que a A. auferia － incorreu o Tribunal a quo em erro de direito, o que constitui causa de anulabilidade da douta sentença ora em crise, devendo ser a mesma revogada ou alterada quanto a esta questão, da pretensa falta de descanso semanal ou de gozo dos feriados obrigatórios remunerados e não remunerados.
U. A aceitação da ex-trabalhadora, ora Autora e aqui Reconida, de que aos dias de descanso semanal e em feriados obrigatórios não corresponde qualquer remuneração teria, forçosamente, de ser considerada como válida.
V. Os artigos 24° e seguintes da Lei Básica de Macau, consagram um conjunto de direitos fundamentais, assim como os artigos 70° e seguintes do Código Civil de 1966 e dos artigos 67° e seguintes do Código Civil de 1999, consagram um conjunto de direitos de personalidade e, do seu elenco não constam os alegados direitos violados (dias de descanso semanal e nos dias de feriados obrigatórios).
W. Não tendo o legislador consagrado a irrenunciabilidade dos direitos em questão, devem os mesmos ser considerados livremente renunciáveis e, bem, assim, considerada eficaz qualquer limitação voluntária dos mesmos, seja essa limitação voluntária efectuada ab initio, superveniente ou ocasionalmente.
X. Destarte, deveria o Mmo Tribunal Recorrida, ter considerado eficaz a renúncia ao gozo efectivo de tais direitos, absolvendo a aqui Recorrente do pedido.
Y. Ao trabalhar voluntariamente － e realce-se, não ficou, em nenhuma sede, provado que esse trabalho não foi prestado de forma voluntária, muito pelo contrário － em dias de descanso (sejam eles anual, semanal ou resultantes de feriados), a ora Recorrida optou por ganhar mais, tendo direito à correspondente retribuição em singelo.
Z. E, não tendo a Recorrida, sido impedida ou proibida de gozar quaisquer dias de descanso semanal ou em quaisquer feriados obrigatórios, é forçoso é concluir pela inexistência do dever de indemnização da Ré/Recorrente à A.lRecomda, quanto àqueles.
AA. Por outro lado, jamais pode a ora Recorrente concordar com a fundamentação do Mmo Juiz a quo quando considera que a A., ora Recorrida, era retribuída com base num salário mensal, sendo que toda a factualidade dada como assente indica o sentido inverso, ou seja, do salário diário em função do trabalho efectivamente prestado.
BB. Em primeiro lugar, porque a proposta contratual oferecida pela ora Recorrente aos trabalhadores dos casinos, como a aqui Recorrida é a mesma há cerca de 40 anos: auferiam um salário diário de, no caso, de MOP$ 4.10 e depois de HKD$ 10.00, e, finalmente, no Segundo Contrato entre as partes, um salário diário de HKD$15,00, ou seja, um salário de acordo com o período de trabalho efectivamente prestado e a sua comparência ao serviço.
CC. Acresce que a fórmula do salário diário nunca foi contestada pelos trabalhadores na pendência da relação contratual e, ademais, nunca os trabalhadores impugnaram expressamente a alegação desse facto nas instâncias judiciais nos processos pendentes.
DD. Trata-se de uma disposição contratual válida e eficaz de acordo com anterior RJRT de 1984 e o actual RJRT de 1989, que prevêem, expressamente, a possibilidade das partes acordarem no regime salarial mensal ou diário, no âmbito da Autonomia da Vontade (vertente da liberdade contratual), prevista no artigo 1º dos mesmos diplomas laborais de Macau.
EE. Ora, na ausência de um critério legal ou requisitos definidos para aferir a existência de remuneração em função do trabalho efectivamente prestado, ao estabelecer que a A., ora Recorrida, era retribuída de acordo com um salário mensal, a douta Sentença recorrida desconsidera toda a factualidade dada como assente e, de igual forma, as condições contratuais acordadas entre as partes.
FF. Salvo o devido respeito por mais douto entendimento diverso, a R. e ora Recorrente, entende que, nessa parte, a decisão em crise não está devidamente fundamentada e é errada, ao tentar estabelecer como imperativo (ou seja, o regime de salário mensal em contratos de trabalho típicos) o que a lei define como sendo dispositivo ( i.e., as partes poderem livremente optar pelo regime de salário mensal ou diário em contratos de trabalho típicos).
GG. E, é importante salientar, esse entendimento por palie da Mma. Juíza a quo, teve uma enorme influência na decisão final da presente lide e, em última instância, no cálculo do quantum indemnizatório, pelo que deve ser reapreciada por V. Exas, no sentido de fixar o salário auferido pela A, ora Recorrida, como salário diário, o que expressamente se requer.
HH. O trabalho prestado pela ora Recorrida em dias de descanso foi sempre retribuído em singelo.
II. A retribuição já paga pela R./Recon-ente à ora Autora/Recorrida por esses dias, deve ser subtraída nas compensações devidas pelos dias de descanso a que a A./Recorrida tinha direito, nos termos do Decreto-Lei n.º 101/84/M, de 25 de Agosto (que aprovou o RJRT de 1984, igualmente aplicável), e, depois, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril (que aprovou o actual RJRT de 1989), e, ainda finalmente, nos termos do Decreto-Lei n.º 32/90/M, de 9 de Julho de 1990 (que alterou este último RJRT pela primeira vez).
JJ. Tal como é entendido, hoje em dia, desde 2007, pela mais Alta Instância Jurisdicional em Macau, o Mmo TUI, em pelo menos três doutos arestos sobre esta precisão questão que envolveu － igualmente －, a ora Recorrente.
KK. O trabalho prestado em dia de descanso semanal, para os trabalhadores que auferem salário diário, deve ser remunerado como um dia normal de trabalho (cfr. as alíneas a) e b) do número 6 do artigo 17° do RJRT de 1989), tendo o Tribunal a quo descurado em absoluto essa questão, ao que parece na opinião da Recorrente.
LL. Ora, nos termos do número 4 do artigo 26° do RJRT em vigor, o salário diário inclui a remuneração devida pelo gozo de dias de descanso e, nos termos da alínea b) do número 6 do artigo 17°, os trabalhadores que auferem salário diário verão o trabalho prestado em dia de descanso semanal, remunerados nos termos do que for acordado com a entidade empregadora.
MM. Indo bem mais além e incluindo todo o descanso "legal", nos termos do artigo 28° do RJRT de 1984, o salário referido a um determinado período (como é o caso dos doutos autos), já inclui o salário correspondente aos períodos de descanso semanal e aos feriados obrigatórios, remunerados e não remunerados.
NN. No presente caso, não havendo acordo expresso, deverá considerar-se que a remuneração acordada é a correspondente a um dia de trabalho.
OO. A decisão aqui em recurso, enferma assim de ilegalidade, por errada aplicação da alínea b) do número 6 do artigo 17° e do artigo 26°, ambos do actual RJRT e por errada aplicação do anterior artigo 28° do RJRT de 1984, o que importa a revogação da parte da sentença que condenou a ora Recorrente ao pagamento relativo às compensações pelo não gozo dos dias de descanso semanal, o que, expressamente, se requer.
PP. Relativamente à questão de Direito e ao aspecto jurídico nuclear deste litígio,
QQ. As gratificações, luvas, prémios irregulares, prémios de produtividade, ou as gorjetas dos trabalhadores de casinos não são parte integrante do conceito de salário, e bem assim as gratificações ou as luvas ou os prémios, ou as gorjetas auferidas pelos trabalhadores da ora Recorrente.
RR. Neste sentido a corrente Jurisprudencial dominante, onde se destaca com particular acuidade o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8 de Julho de 1999, e agora na R.A.E.M., pelo Tribunal de Última Instância, em três decisões proferidas em 2007 (duas) e em 2008 (uma), até hoje, as únicas sobre esta questão de Direito juridicamente nuclear no presente litígio.
SS. Também neste sentido se tem pronunciado a Doutrina de uma forma pacifica e unanimemente, quer em Portugal, quer em Macau, quer na Europa.
TT. Assim, também, o entendeu o Mmo Tribunal de Última Instância de Hong Kong, em douto Acórdão datado de 28 de Fevereiro de 2006:
UU. "1 am to the view that, subject to the possibility that sections 41 (2) and 41 C(2) are to be read to cover contractual commission accruing and calculated on a daily basis in amounts varying from day to day, no commission is to be included in the calculation of holiday pay and annual leave pay". － Recurso final com o n.º17/2005 (Direito e processo civil), em recurso do processo inicial com o n.º 204/2004.
VV. Repare-se que este excerto da decisão do Mmo T.U.I. de Hong Kong também se debruça sobre a compensação pelo trabalho prestado em dia de repouso, considerando que a haver lugar ao pagamento de uma indemnização pelo trabalho prestado em dia de descanso, aquela não inclui nem se calcularia tendo em conta elementos estranhos e alheios ao salário do aí peticionante.
WW. E, o mesmo se passa, neste caso concreto decidendo, salvo melhor entendimento, Juízo e opinião.
XX. E a legislação comparada de Portugal: o Despacho n.º 20/87 de 27 de Fevereiro, publicado na II － Série, n.º 59, de 12 de Março de 1987; o Despacho Normativo 24/89, de 17 de Fevereiro de 1989; o Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro de 1989; o Decreto-Lei n.º 10/95 de 19 de Janeiro de 1995; a Portaria n.º 1159/90, de 27 de Novembro de 1990; a Portaria n.º 129/94, de 1 de Março de 1994 ; e a Portaria n.º 355/2004, de 5 de Abril de 2004.
YY. O punctum crucis essencial para a qualificação das prestações pecuniárias enquanto prestações retributivas é quem realiza a prestação. A prestação será retribuição quando se trate de uma obrigação a cargo da entidade empregadora.
ZZ. Nas gratificações há um animus donandi, ao passo que a retribuição consubstancia uma obrigatoriedade, no sinalagma entre a prestação do trabalho do trabalhador e a sua remuneração pela entidade empregadora.
AAA. A propósito da incidência do Imposto Profissional: "O Imposto Profissional incide sobre os rendimentos do trabalho, em dinheiro ou em espécie, de natureza contratual ou não, fixos ou variáveis, seja qual for a sua proveniência ou local, moeda e forma estipulada para o seu cálculo e pagamento".
BBB. É a própria norma que distingue, expressamente, gorjetas/ gratificações/ luvas/ prémios irregulares, de salário, vencimento, remuneração ou retribuição － vejam-se os artigos 2° e 3° da Lei n.º 2/78/M, de 25 de Fevereiro de 1978.
CCC. Neste sentido, qualifica o Dr. António de Lemos Monteiro Fernandes expressamente as gorjetas dos trabalhadores da STDM, S.A., como "rendimentos do trabalho", esclarecendo que os mesmos são devidos por causa e por ocasião da prestação de trabalho, mas não em função ou como correspectividade dessa mesma prestação de trabalho.
DDD. Ainda, e na doutrina portuguesa, por exemplo, no mesmo sentido, a Professora Maria do Rosário Palma Ramalho afirma que, "as gratificações ou prémios atribuídos ao trabalhador não integram, em princípio, o conceito de retribuição, porque não correspondem a um dever do empregador mas ao seu animus donandi, nem constituem contrapartida do seu trabalho prestado. ( ... ) Por fim, debate-se o problema da qualificação das gratificações e outras prestações patrimoniais em que o trabalhador recebe não do empregador mas de terceiros (por exemplo, as gorjetas dadas aos empregados de um restaurante ou de um hotel, ou aos croupiers do casino, pelos clientes). Crê-se que a qualificação como retribuição destas prestações é de afastar pelo facto de não serem atribuídas nem devidas pelo empregador, não podendo, assim, corresponder a qualquer contrapartida do trabalho prestado." － páginas 552 e 553, Volume II, " Direito do Trabalho, Parte II － Situações Laborais Individuais", Julho de 2006, itálico no original da obra.
EEE. E, agora na Jurisprudência portuguesa, por exemplo, decidiu-se igualmente que: "III － As gratificações dadas por terceiros ao trabalhador não se consideram como integrantes do direito à retribuição devida pela entidade patronal;" － Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, relatado pelo Conselheiro Almeida Devesa, de 23 de Janeiro de 1996, processo número 004309, número do documento SJ199601230043094, disponível em www.dgsi.pt.
FFF. Ou, ainda, por exemplo, no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Março de 1995, o mesmo acordou que: "II － As gratificações recebidas dos clientes pelos empregados dos Casinos e repartidas pelos trabalhadores, segundo o processo fixado na lei ( DL n. 422/89, de 2 de Dezembro, e Portaria n. 1159/90, de 27 de Novembro ), não constituem retribuição dos trabalhadores, nos termos dos arts. 82 e 88 da LCT69." － Douto aresto relatado pelo Senhor Desembargador Dinis Roldão, processo número 0098094, número do documento RL199503080098094, também disponível no mesmo sítio da internet, em www.dgsi.pt.
GGG. Na verdade, a reunião, guarda, recolha e contabilização são realizadas nas instalações dos casinos da STDM, S.A., mas com a colaboração e intervenção de uma Comissão Paritária composta por empregados de casino, funcionários da tesouraria e ainda de funcionários do governo que são chamados para supervisionar a todo esse procedimento.
HHH. Apenas a distribuição das gratificações, gorjetas, ou, das luvas, cabia e coube sempre e apenas em exclusivo à Ré/Recorrente.
III. Salvo o devido respeito pelo Mmo. Tribunal a quo, a posição de sustentar a integração das gorjetas no conceito jurídico de salário, com base no conceito abstracto e subjectivo de "salário justo", não tem qualquer fundamento legal, nem pode ter aplicação no caso concreto decidendo.
JJJ. Em primeiro lugar, porque o que determina se certo montante integra ou não o conceito de salário, são critérios objectivos, que, analisados detalhadamente, indicam o contrário, se não vejamos: as gratificações ou luvas ou gorjetas são montantes: (i) entregues por terceiros; (ii) variáveis; (iii) não garantidos pela STDM, S. A., aquando da contratação; (iv) reunidas e contabilizadas pelos respectivos empregados do casino, juntamente com funcionários da tesouraria e a DICJ.
KKK. E, fortalece a nossa tese, a posição do governo de Macau que nunca considerou necessário a definição de um montante mínimo salarial que pudesse servir de bitola para a apreciação － menos discricionária － do que é um salário justo.
LLL. Nem, diga-se, de iure constituendo, ou de lege ferenda, nos vários projectos de novo RJRT, discutidos desde 2007 até meados de 2008, que se irá incluir um mínimo salarial ou o que será quantitativamente e qualitativamente o referido «salário justo» seja do conhecimento público.
MMM. A nova Lei das relações de trabalho － «LRT» － a entrar em vigor, em 1 de Janeiro de 2009, exclui, nos seus artigos 57° a 65°－ Capítulo V － da Lei n.º 7/2008, de 18 de Agosto de 2008, as gratificações ou luvas ou gorjetas do conceito de remuneração base, não as incluindo em qualquer dos acréscimos à mesma retribuição base.
NNN. Veja-se, nesse sentido, o teor do número 1 do artigo 59° da LRT.
OOO. E, no seguimento, os números 2. a 6. do artigo 59°, e os artigos 60° e 61 ° da mesma nova LR T a entrar futuramente em vigor, na R.A.E.M.
PPP. Dessa forma, o cálculo da eventual indemnização só poderia, － acredita a Recorrente －, levar em linha de conta o salário diário, excluindo-se as gratificações, luvas ou gorjetas.
QQQ. O valor dos rendimentos médios mensais no sector do jogo e aposta em casino em Macau, ascendeu, no ano de 2007, a cerca de mais de 11 mil patacas mensais (MOP11.000,00), enquanto que nas outras áreas económicas e produtivas, os rendimentos apenas ultrapassaram as 7 mil patacas mensais (MOP7.000,00), o que, desde logo, demonstra o atractivo por aquela actividade, que a ora Recorrente levou a cabo até 2002.
RRR. A Recorrente, ao que parece, não poderia ser condenada, à luz de um conceito de salário mensal ou de retribuição média diária ou de remuneração normal, quando estão em causa os descansos semanais e em dias de feriados obrigatórios remunerados e, não remunerados.
SSS. Dessa forma, o cálculo da eventual indemnização a arbitrar, quanto às questões enunciadas e em litígio, só poderia levar em linha de conta o salário diário, excluindo-se as gratificações ou luvas ou gorjetas.
TTT. Finalmente, a R. e aqui Recorrente, gostaria ainda de invocar os três doutos Acórdãos n.ºs 28/2007, 29/2007, e 58/2007, respectivamente datados de 21 de Setembro de 2007, 22 de Novembro de 2007 e 27 de Fevereiro de 2008, nos quais o Mmo TUI demonstrou partilhar do entendimento da Ré, no que a matéria de retribuição diz respeito.
UUU. A douta Sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Base aos 6 de Novembro de 2008, ora posta em crise, deverá ser revista e reformulada, absolvendo-se a ora Recorrente e considerando as presentes Alegações de Recurso procedentes por provadas.
3 已審理查明事實如下:
a) A R. foi, desde o início da passada década de sessenta até 31 de Março de 2002, a concessionária, em regime de exclusividade, de uma licença de exploração de jogos de fortuna e azar em casino (alínea A) dos factos assentes).
b) Entre a A. e a R. foi estabelecida um relação em 1 de Maio de 1983 a qual cessou em 11 de Setembro de 1994; e outra em 11 de Julho de 1996 a qual cessou em 24 de Setembro de 1999 (alínea B) dos factos assentes).
c) Dessa relação a A. recebia uma quantia fixa, no valor de MOP4,10 por dia, desde o início até 30 de Junho de 1989, e de HKD10,00 por dia, desde 1 de Julho de 1989 até 11 de Setembro de 1994, e de HKD15,00 por dia, desde 11 de Julho de 1996 (alínea C) dos factos assentes).
d) A distribuição das gorjetas dadas pelos clientes dos casinos era feita a todos os trabalhadores da R., de acordo com a categoria profissional a que pertenciam (alínea D) dos factos assentes).
e) Ao gozo de dias de descanso pelos trabalhadores da R., não corresponderia qualquer remuneração (alínea E) dos factos assentes).
f) Os trabalhadores da R. eram livres de pedir o gozo de dias de descanso (alínea F) dos factos assentes).
g) Desde que tal gozo de dias não pusesse em causa o funcionamento da empresa da R. o pedido era deferido (alínea G) dos factos assentes).
h) Pode-se conceber a elaboração de um esquema rotativo de gozo de descansos semanais, anuais e feriados pelos trabalhadores da R (alínea H) dos factos assentes).
i) Da relação referida em B) dos factos de assentes, a A. recebia ainda uma quantia variável proveniente da gorjetas dadas pelos clientes (resposta ao quesito da 1º da base instrutória).
j) As quais são distribuídas segundo um critério fixado pela R. (resposta ao quesito da 2º da base instrutória).
k) O rendimento recebido pela A. entre os anos de 1984 a 1994 e 1996 a 1999 foi de (resposta ao quesito da 5º da base instrutória):
- MOP$40.539,00 em 1984
- MOP$42.970,00 em 1985
- MOP$41.046,00 em 1986
- MOP$44.652,00 em 1987
- MOP$52.406,00 em 1988
- MOP$60.210,00 em 1989
- MOP$66.675,00 em 1990
- MOP$73.990,00 em 1991
- MOP$83.769,00 em 1992
- MOP$78.217,00 em 1993
- MOP$64.718,00 em 1994
- MOP$50.589,00 em 1996
- MOP$115.166,00 em 1997
- MOP$106.919,00 em 1998
- MOP$58.987,00 em 1999
l) A R. foi sempre regular na entrega das gorjetas à A. (resposta ao quesito da 6º da base instrutória).
m) A A. era expressamente proibido de guardar as gorjetas dadas pelos clientes dos casinos (resposta ao quesito da 8º da base instrutória).
n) O horário de trabalho da A. era fixado pela R. por turnos (resposta ao quesito da 9º da base instrutória).
o) Desde o início da relação até 11 de Setembro de 1994, e de 11 de Julho de 1996 até 24 de Setembro de 1999, nunca a A. descansou um período consecutivo de 24 horas em cada período de 7 dias sem perda do respectivo rendimento (resposta ao quesito da 10º da base instrutória).
p) Nunca a A. descansou 6 dias por ano sem perda do respectivo rendimento (resposta ao quesito da 11º da base instrutória).
q) Até 30 de Março de 1989, nunca a A. descansou nos dias 1 de Janeiro, 1 de Maio, 1 de Outubro, 10 de Junho, nos dias de Chong Chao, Chong Yeong e durante três dias no Ano Novo Chinês tendo a A. trabalhado nesses dias (resposta ao quesito da 12º da base instrutória).
r) De 30 de Março de 1989 até 11 de Setembro de 1994, e de 11 de Julho de 1996 até 24 de Setembro de 1999, nunca a A. descansou nos dias 1 de Janeiro, 1 de Maio, 1 de Outubro, durante três dias no Ano Novo Chinês, no dia 10 de Junho, e nos dias de Chong Chao, Chong Yeong e Cheng Meng tendo a A. trabalhado nesses dias (resposta ao quesito da 13º da base instrutória).
s) Sem que a R. tivesse proporcionado qualquer acréscimo no rendimento da A. (resposta ao quesito da 14º da base instrutória).
t) Nem compensado a A. com outro dia de descanso (resposta ao quesito da 15º da base instrutória).
u) As gorjetas dadas pelos clientes eram reunidas e contabilizadas diariamente por uma comissão paritária com por um funcionário do Departamento de Inspecção de Jogos de Fortuna ou Azar, um membro do departamento de tesouraria da R e um “floor manager” (gerente do andar) e os trabalhadores/ croupiers das mesas (resposta ao quesito da 16º da base instrutória).
v) As gorjetas eram diariamente reunidas e contabilizadas e, de dez em dez dias, distribuídas (resposta ao quesito da 17º da base instrutória).
w) Nunca em anos em que o rendimento proveniente das gorjetas sofreu flutuações várias, a A tivesse solicitado à R. uma correcção dessas flutuações (resposta ao quesito da 18º da base instrutória).
x) A actividade da R. é rigorosamente contínua não se interrompendo em qualquer dia ou momento, seja em fins de semana, estações de veraneio ou feriados obrigatórios (resposta ao quesito da 19º da base instrutória).
y) O esquema referido em H) dos factos assentes é complexo (resposta ao quesito da 22º da base instrutória).
z) A A. não gozou dias de descanso foi porque quis auferir os respectivos rendimentos (resposta ao quesito da 23º da base instrutória).
aa) A R. permitia aos seus trabalhadores o gozo de um número ilimitado de dias de descanso não remunerado (resposta ao quesito da 24º da base instrutória).
bb) Os trabalhadores da R. podiam requerer até 40 dias de descanso não remunerado, desde que para tanto preenchessem um formulário e apresentassem o requerimento com antecedência (resposta ao quesito da 25º da base instrutória).
4 在中文的法律文本上沒有像葡文文本上有三倍報酬的表述。考慮到原始立法語言為葡文，故以葡文文本為準。
5 在中文的法律文本上沒有像葡文文本上有三倍報酬的表述。考慮到原始立法語言為葡文，故以葡文文本為準。
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119/2009