(譯本)
再審之上訴
新事實
新依據
摘要
一、只有在澳門《刑事訴訟法典》第431條窮盡規定的情況中，方受理對轉為確定之判決之再審。
二、如判決之再審之依據係有關發現新事實或證據，而單憑該等事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或依據相結合後，使人非常懷疑是否公正，要求這種事實或證據應當在主觀上或客觀上是新的。
三、如上訴人只是希望以相同的事實事宜為基礎，但以其他法律依據取得法院的一項裁判，應否決再審。
2002年11月7日合議庭裁判書
第192/2002號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
甲，身份資料詳見卷宗，因第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，在前普通管轄法院PCC-089-01-3號合議庭普通程序中受審。
最後，法院於2002年1月25日判嫌犯甲以直接正犯及既遂形式，觸犯第1月28日第5/91/M號法令第8條第1款（5月2日第4/2001號法律所引入的行文）規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以8年9個月監禁及澳門幣5萬元罰金，得以45日監禁替代。
在法定期間內，嫌犯對合議庭裁判提出上訴。
2002年3月14日，中級法院在第44/2002號上訴案中，維持被上訴的裁判。
該合議庭裁判於2002年4月8日轉為確定。
以2002年9月16日的聲請（透過傳真提出），透過其委任的辯護人向初級法院提出再審上訴，陳述如下：
“ 1.根據現行澳門《刑事訴訟法典》第431條第1款d項之規定，如發現新事實或證據，而單憑該等事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查的其他事實或證據相結合後，使人非常懷疑判罪是否公正，可接納對已轉為確定之有罪刑事判決之再審。
2.如果再審的依據是澳門《刑事訴訟法典》第431條第1款d項所規定者，法官須進行其認為對發現事實真相屬必要之措施 — 參閱該法典第435條第1款。
3.第一審法院合議庭2002年1月25日作出的有罪合議庭裁判，判上訴人以直接正犯及既遂形式，觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款（5月2日第4/2001號法律所引入的行文）規定及處罰的一項販賣麻醉品罪，處以8年9個月監禁及澳門幣5萬元罰金，得以45日監禁替代。
4.曾就這份有罪裁判向澳門中級法院提出平常上訴。中級法院在2002年3月14日評議會中作出的合議庭裁判中，駁回提出的上訴，全部維持被上訴的合議庭裁判。
5.中級法院合議庭裁判於2002年4月8日轉為確定。
6.卷宗中所載的證據資料以及有罪合議庭裁判文本，可以使人知道現上訴人沒有自認販賣麻醉品，只承認占有這些精神科物質排他性的用於自己吸食。
7.卷宗第43頁起（其中插入司法警察局鑑定化驗所對於被扣押的禁用物質所作出的DT2001-162號化驗報告）載明下述結論，轉錄如下：
第47頁：
“ 在標有DT-A510及DT-A511號的送驗粉末中，查出含有氯胺酮。
氯胺酮是一種‘麻醉劑’，是受《澳門政府公報》1991年1月28日公佈的第5/91/M號法令第4條（經第4/2001號法律的修定）附表II-C所管制。”
第48頁：
DT-A510 — 1包氯胺酮，淨重量8.070克。
DT-A511 — 30包氯胺酮，淨重量6.512克。
8.所作的鑑定化驗報告中，沒有載明被扣押的粉末中包含的禁用物質的淨重量，也無載明禁用物質與全部物質的準確或近似百分比。
9.經仔細閱讀所作之審判記錄，發現它沒有載明完成了這項實驗室化驗的人以及任何其他專業的醫生鑑定人（藥劑師、心理醫師或其他醫生）在辯論及審判聽證中的證詞，使合議庭得據以形成這個技術方面的心證。
10.根據現行澳門《刑事訴訟法典》第431條第1款d項，如屬下列情況，可對確定判決進行再審：發現新事實或證據，而單憑該等事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或證據相結合後，使人非常懷疑是否公正。
11.根據上佳學說，作為刑事裁判再審依據的事實或證據資料，應當是新的，即在導致判罪的訴訟程序中未被審查過，雖然在舉行審判中沒有為被告忽略。
12.這些事實中包括了構成犯罪本身的事實（犯罪之基本要素）以及一旦被證實便將推斷出存在或不存在犯罪之基本要素的事實；這些都是應當或本來應當構成證據“事宜”的事實，是直接證據方法或間接證據方法。
13.僅憑這些事實或證據，或將這些事實或證據與訴訟程序中已經載明的其他要素結合，便可以令人十分懷疑無罪。
14.審判有關案件的合議庭遺漏了查明事實真相以資作出公正良好裁判所必需的證據調查。
15.按照澳門中級法院就販賣麻醉品罪之特定案件中的證據事宜方面作出的且在本上訴書文本中轉錄的大量司法見解，對於1月28日第5/91/M號法令第8條列舉的行為之歸罪而言，毒品的量化是必不可少的，因為沒有這項事實要素，第一審法院就不能確定個人每天吸食的“量”，從而也就不可能作出正確的法律定性（販賣、小量販賣還是販賣供吸食），也不能在刑罰份量中對於不法性程度及罪過的嚴重程度清楚地作出衡量。
16.根據上述化驗室化驗之內容，只確認被扣押的粉末含有氯胺酮 — 1月28日第5/91/M號法令附表II-C（具5月2日第4/2001號法律的修訂）所列的禁用物質。
17.沒有在實驗室中查明粉末中所含的禁用物質的淨重量或百分比，以便允許審判者肯定地決定適用法律所要求的，是查明的有關事實應當被納入1月28日第5/91/M號法令第8條還是第9條。
18.澳門司法警察局司法鑑定化驗所擁有技術條件及有關禁用物質的標準模式，可資作出前述科學技術查明。
19.因此，第一審合議庭存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，這在合議庭裁判文本中是明顯的，相應地造成將法律錯誤適用於本案事實中的瑕疵。
20.上訴人認為，被上訴的合議庭在其有罪裁判中沒有查明全部基本要素以便審判者能確定性地決定適用法律所要求的，是被查明的事實應當納入毒品法（1月28日第5/91/M號法令）第8條還是該法第9條。
21.如果我們注意一下前述訂定罪狀的條文，就容易理解法律禁止的麻醉物質或製劑之量或者麻醉品的準確之量對於有關不法行為的法定罪狀之納入是重要的，甚至是必不可少的。
22.鑑於毒品方面的刑法內容，以及該法所基於的哲學，且考慮到如果是一項制裁性刑事規範，法律的解釋者 — 適用者應當作出有利於嫌犯的解讀 — 如果我們充分分析現在關注的問題 —合議庭必然應當首先查明：被具體查明的麻醉品的類別以及量，經結合具體案件的情節，是否可以首先納入1月28日第5/91/M號法令第9條或第11條的法律規定。只有在事實情節的框架或被查明的麻醉品之量超出了三天內所需的吸食量，或者不同於第9條以及第11條規定的目的（完全用於個人吸食）這一條件可能已被滿足的情況下，法律的適用 — 解釋者才得運用第8條所包含的刑事規範，將有關事實情狀納入販賣麻醉品罪的基本法定罪狀中。
23.換言之，只有在排除第9條或第11條所含的法律規範之適用性的情況下，有關行為方納入毒品法第8條規定的販賣之法定罪狀。
24.欲使這項工作可能完成，第一審合議庭須擁有納入這些刑事規範所必需的事實資料，尤其被扣押的藥片中包含的這些麻醉物質的準確之量，不論其呈現為何種形式（包括以片狀或丸狀呈現者）。
25.因此，毒品的準確量化是對有關行為之歸罪所必需的，因為沒有這項事實及客觀要素，法院就不能確定個人三日吸食之量，從而不可能作出正確的法律定性（是販賣、少量販賣還是販賣供吸食），也不能清楚的作出不法性程度及罪過的嚴重程度之衡量以確定具體刑罰份量。
26.法律透過販賣麻醉品的不法行為所處罰的是（廣義）販賣物質及製劑的行為，而不是含有不確定的量或劑量的物質或製劑的藥片。
27.因此，在沒有查明被扣押之粉末中所包含的禁用物質之重量或量的情況下，就沒有確定這些藥片是否屬少量的標準 — 基本要素。
28.正是以此解釋為基礎，澳門特別行政區上級法院及終審法院對於這一證據不足事宜陸續作出了解釋，鑑於現被爭執的裁判明顯缺乏作為依據的證據，並考慮到對被扣押物質的定量分析這一證據在技術上的可行性，必須得出結論認為：僅憑進行這種補充性的鑑定證據本身，或將其與程序中已審查的證據相結合，即可以認為對於判罪的公正性存在著重大懷疑。
29.再審是一項非常上訴。當嗣後的審查資料對以前審判的公正性產生嚴重懷疑時，“裁判已確定案件視為真實”之原則並不能阻礙新的審判。裁判已確定案件的中心依據是在實際上便利於法律確定性及安全性保障之需要。以裁判已確定的案件，即使要犧牲實質公正，也是希望透過它確保市民安寧：希望確定性地排除互相矛盾的裁判的危險。堅持可能損害真相之安全性，這就是該制度的基礎。但這項實用性的依據不能被過份誇大，也不能像在民事訴訟程序中那樣。在私法中，一旦司法審查的手段已經終結，法律關係尤其財產關係的安全性及穩定性便高於具體正義之價值。但在刑事訴訟程序中並非如此。公正優先於並淩駕於所有其他考慮之上；法律不能為了保障人類判斷上的一項不好的尊嚴或不可動搖性以及司法裁判的穩定性，而以犧牲市民基本權利為代價，並使他們殘酷地成為一項法律上的錯誤理念（犯罪理念）的犧牲品或烈士，來希望維持或不希望維持一項判罪。
30.雖然安全性是刑事訴訟程序的目標之一，但“這並不妨礙諸如再審上訴那樣的制度在其本身邏輯中以公正之要求的名義違反這種價值。此外，很難將安全性作為刑事訴訟程序的唯一理想目標，甚至優先目標。它往往與公正發生正面且不可回避的衝突；如果永遠或系統性地使之優先於公正，則可能面臨一種對不公正的保障，對此，今天即使最懷疑的人亦須承認它不過是表面的公正，並在根本上只是一種暴虐的力量。
31.因此認為：即使質疑一個裁判已確定案件之力量，為了追求刑事真相及公正，亦應當接納本再審的非常上訴，並最後對被上訴的裁判文本中見到可怕的不公正現象給予再審。”
最後，聲請採取已聲請的證據措施 — 重新進行新的補充性實驗室化驗，以準確查明被扣押的氯胺酮粉末中包含的禁用物質之淨重量或百分比淨量 — 以及為良好裁判視為需要的措施，並在最後給予再審。
面對這項聲請，卷宗移交檢察院司法官檢閱，其意見是不應當受理本項再審之非常上訴（第92頁及其背頁）。
接著卷宗移交負責案件的法官，該法官作出下列內容的批示：
“ 嫌犯甲根據澳門《刑事訴訟法典》第431條第1款d項之規定提出本再審的非常上訴，因其有這樣做的正當性（澳門《刑事訴訟法典》第432條第1款c項），根據該法典第436條之規定，本席茲向合議庭提供下列資料：
上訴人之請求的依據是：在鑑定報告書中沒有載明送交化驗的麻醉物質的淨量的情況下，第一審及第二審中現被質疑的合議庭裁判，遺漏審理了對案件裁判屬重要的事實，認為根據《刑事訴訟法典》第431條第1款d項的規定，它們屬新事實。
然而，合議庭沒有接納這一見解，因為無論是第一審還是第二審法院在作出有關裁判時已經考慮了這一情形，且已就扣押的量作了廣泛的爭論，從而認為請求沒有依據，因此沒有命令採取其他措施。”
在本院，助理檢察長提交其意見書，內容如下：
“ 在本再審的非常上訴中，涉及查明澳門《刑事訴訟法典》第431條第1款d項規定的情形。
應當初步作出一項解釋。
眾所周知，在1929年葡萄牙《刑事訴訟法典》範疇內，鑑於第678條第一段內容，第673條第4款所載的新事實或新證據資料一詞在葡萄牙學說及司法見解中產生巨大爭議。
Luís Osório遵循的學說派主張事實或者證據資料應當是新的，即應當在審判中提交這些證據或事實者並不知道；而Eduardo Correia所在的學說派 — 他的觀點獲 Figueiredo Dias教授贊同 —則主張這些事實或要素是新的，即在導致判罪的訴訟程序中沒有被審查過，即使在舉行審判之時刻被控訴者沒有忽略它亦然（參閱Maia Gouçalves，《Código de Processo Penal》，第三版，1979年，第717頁以及施正道及李殷祺，《Recursos em Processo Penal》，第二版，第142頁及註解）。
葡萄牙最高法院的司法見解也在上述情況下分為兩派（在此方面，參閱1960年11月2日合議庭裁判的註解，《葡萄牙司法公報》，第101期，第491頁）。
但是，該最高法院在最近幾十年中，開始以一致的方式按照第二種流派裁判問題。
還值得表明的是，面對著現行法典相應條款，一直維持這一立場（參閱Leal-Henriques及Simas Snatos，上引著作；除了上文提及之裁判，還可參閱第43772號案件的1993年3月11日合議庭裁判）。
我們不能不附同這一立場並遵循上述學者的觀點，同時主要考慮到指導刑事訴訟程序的原則，尤其是訴訟程序標的及證據的不可處分性原則。
簡而言之，我們相信，作為刑事裁判再審依據的事實或證據方法，它們只應當對於訴訟程序 —而非對於提出這些證據或事實者 — 而言是新的。
按照主張的這一觀點，上訴人提出的資料不能不被認為是新的。
然而，上述d項要求，“而單憑該等（新）事實或（新）證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或證據相結合後，使人非常懷疑判罪是否公正”。
顯然沒有具備這種情況。
我們看看。
已經視為獲證實：嫌犯持有15.279克氯胺酮，這些物質不是用於自己吸食。
正如主卷宗第135頁起的意見書中所強調，這一製品的“少量”概念是1.5克之量 — 或可能2克（按照更為“慷慨”的觀點）。
這一量當然指一般交易的製品 — 正如所知，具不低於40-60%的純度。
這等於表明：在本案中，有關重量至少超出構成上述概念之量的7.5倍。
因此，看不到有關的審查可以以任何形式反映在判罪的公正性方面。
同樣，在本案中無人提出有關麻醉品的定量分析問題。
即使有關標準在澳門尚不存在，正如所知，在鄰近的香港特別行政區也一直存在。”
*
助審法官法定檢閱已畢。
應予裁判。
卷宗中可見，原審法院在審判後將下列事實事宜視為確鑿：
“ 1.2001年7月29日凌晨1時51分許，在澳門孫逸仙大馬路靠近四月二十五日前地，治安警察局警員截停嫌犯甲駕駛的輕型車輛（車牌號碼為MH-XXX），在汽車方向盤下方空格中發現一個白色萬寶路牌香煙盒，內含30個小紙包及一個裝有白色粉末的透明膠袋，淨重量分別為6.661克及8.618克（總淨重量為15.279克）。
2.經化驗，證實上述白色粉末含有氯胺酮 — 係1月28日第5/91/M號法令（5月2日第4/2001號法律引入的行文）附表二C所列製品。
3.2001年7月28日，在XXX的士高舞廳，嫌犯甲於當晚22時30分及23時，陸續從身份不明的名為乙的人那裏購得上述透明膠袋及30個內含白色粉末的小紙包，並為此支付澳門幣1,000元。
4.嫌犯明知上述製品的性質及特徵。
5.嫌犯購買、接受並運送上述製品，目的是獲得或試圖獲得財產回報；持有該製品的目的不是為了自己吸食；
6.嫌犯的行為是自由的、自願的及蓄意的；
7.嫌犯明知其行為是法律所禁止及處罰的；
***
進一步證實，當時上述煙盒被用膠帶粘於空格的頂部。
***
嫌犯僅自認持有所扣押的麻醉品供自己吸食；
每月收入約澳門幣25,000元，需撫養兩名未成年子女，小學肄業。
***
嫌犯的刑事記錄證明載有下述記錄：
— 透過第二庭簡易刑事訴訟程序第127-00-2號卷宗內的2000年11月14日之判決，判嫌犯因觸犯5月3日第2/90/M法律第8條第1款規定及處罰的一項犯罪，處以1年監禁。暫緩1年執行刑罰。
***
無待證事實。
***
法院的心證基於卷宗所載的證據，基於對嫌犯聲明及對被詢問的證人證言的批判性及比較性分析。
治安警察局警員的證言，詳細描述了如何在嫌犯車內發現上述麻醉品以及嫌犯面對該發現時的反應，此節對於本案屬重要。
司法警察局警員丙的證詞同樣重要，其證詞描述了氯胺酮吸食者及販賣者的一般做法，尤其在本案中他認為，如果嫌犯只是吸食者將非常奇怪。
按照其在該領域約3年的經驗，吸食者不會運送如此大量的毒品，也不習慣在購買氯胺酮時，將其中一半分裝在小包裏，另一半（全部）裝在一隻膠袋中”；（參閱卷宗第119頁至第121頁背頁）。
我們看看
正如所知，只有在澳門《刑事訴訟法典》第431條規定的情形中，方可接納對已轉為確定的判決之再審 — 根據用於9月2日第48/96/M號法令第6條，該規定適用於本上訴。
澳門《刑事訴訟法典》第431條的規定：
“ 一、如屬下列情況，可對確定判決進行再審：
a)曾對該裁判具有決定性之證據被另一確定判決視為虛假；
b)由法官實施且與其在作出該判決之訴訟程序中所擔任之職務有關之犯罪，已被另一確定判決視為獲證明；
c)曾用作判罪依據之事實與已在另一判決視為獲證明之事實不相協調，且兩者對比後得出之結論，使人非常懷疑該判罪是否公正；
d)發現新事實或證據，而單憑該等事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或證據相結合後，使人非常懷疑判罪是否公正。
二、為著上款之規定之效力，終結訴訟程序之批示等同於判決。
三、以第1款d項為依據提出再審時，如僅為改正已科處制裁之具體份量者，則不得進行再審。
四、即使追訴權已消滅，又或刑罰已因時效而消滅或已服刑，仍可進行再審。”
正如Alberto dos Reis教授所教導：“再審的上訴，乍看好像是一種司法反抗：即反對裁判已確定案件的權威性”。“經充分考慮有關事項，我們所面對的是一種在公正的要求性與安全性或必須性的限制（我們還要加上司法上及法律上狀況的確定性或安全性）之間的衝突表現…判決可能係在非常怪異及異常的狀況中取得，故應當建議公正原則優先於安全原則。” 1
由於是極其怪異的狀況，法律希望窮盡的界定用於再審上訴的依據，以盡可能少地犧牲安全原則。
現行的判決及再審制度基本上受1929年葡萄牙《刑事訴訟法典》，尤其第673條規定的啟發2。
再審依據的列舉是窮盡的3。
對於第431條第1款d項規定的再審依據，只有在有罪裁判的情形中才可以以這個依據進行再審4。
一項認為事實及證據方法應當是新的，即沒有在導致控訴的程序中提出，雖然嫌犯在舉行審判時沒有忽略5。
這個事實中既包括犯罪事實本身的構成事實也包括那些被證據將推導出存在或不存在的基本要素6。
正如本院第94/2000號案件的2000年10月12日合議庭裁判中所裁定。“1929年《刑事訴訟法典》第673條第4款（同新法典第431條第1款d項 — 筆者加註）要求嗣後證據，該嗣後證據可完全推翻聲請再審之判決所基於的證據。該嗣後既可表現為客觀嗣後，也可表現為主觀嗣後。”及“當證據材料在此意義上屬新的，即當判決作出時不存在，或者說，當該等證據材料僅在判決作出時刻之後形成時，才存在客觀嗣後。”而“主觀嗣後指的情況是，聲請再審的一方在先前的訴訟程序進行期間，要麼不知道已經存在有關證據資料，要麼當時知道已存在這些材料，但卻無法得到它們。”
在本案中，主審法官之批示（其中應決定是否命令採取調查證據所不可或缺之措施）駁回了命令進行化驗以查明被扣押之麻醉品中內含之物質淨重量之請求。
上訴人被通知這項批示後，沒有針對該批示作出任何反應，任由其轉為確定，從而導致得出結論認為：不存在新證據以載明據以動搖有罪合議庭裁判的新事實。
即使不如此認為，且假設該法院應當根據《刑事訴訟法典》第437條第4款規定命令採取必要的措施，也不能認為已經具備了可許可再審之客觀上或主觀上新的事實。如果不是這樣，那我們看看。
正如視為證明的事實中得出，嫌犯／現上訴人身上被搜獲“含有白色粉末的30個紙袋以及1個透明袋，淨重量分別為6.661克及8.618克（總淨重量為15.279克）”；以及作出實驗室化驗後證實前述白色粉末含有氯胺酮，1月28日第5/91/M號法令附表II-C（具5月2日第4/2001號法律引入的行文）所列製品”。
以這些事實為基礎，嫌犯被判處觸犯第5/91/M號法令第8條第1款的犯罪。
在上述審級中，上訴人沒有提出被扣押的白色粉末中包含的禁用物質的淨量問題，本法院駁回了上訴。
因此，根本不能認為透過新的實驗室化驗可能載明的事實是新事實。
謹認為上訴人所希望的是闡述新的依據，並以此為基礎聲請採取在第一審為自辯而沒有採取的新措施以自辯。
從根本上說，上訴人並沒有以第431條第1款c項規定作為依據的機會 — 曾用作判罪依據之事實與已在另一判決視為獲證明之事實不相協調，且兩者對比後得出之結論，使人非常懷疑該判罪是否公正 — 他所希望的是：以相同事實事宜為基礎但以其他法律依據，取得該法院的新裁判。
因此，由於不能得出一個廢止性判斷，應駁回對被上訴判決的再審。
俱經考量。茲予裁判。
綜上所述，合議庭裁判駁回嫌犯甲提出的再審上訴。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為6個計算單位。
蔡武彬（裁判書製作法官）— João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰） — Alice Leonor das Neves Costa（高麗斯）
1Alberto dos Reis，《Código de Processo Civil, anotado》，第6卷，第334頁至第337頁。
2第673條規定：
如屬下列情況，可對確定判決進行再審：
（一）曾用作對被告判罪依據之事實已在另一判決視為獲證明之事實不相協調，且兩者對比後得出之結論，使人非常懷疑該判罪是否公正；
（二）曾對有罪或無罪裁判具決定性之任何證方，鑑定人聲明或文件被另一確定判決視為虛假；
（三）透過已確定之判決顯示出有罪裁判或無罪裁判係因法官或參與裁判之任一法官受賄、舞弊、貪贓或瀆職而作出；
（四）發現新事實或證據，而單憑該等事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或證據相結合後，構成被控訴者無罪之重大推定。
（五）如對服刑之被告作出的系列法醫檢查，並透過任何其他必要措施，顯示其欠缺精神完整性可決定對被判處的不法行為不負責任。
3葡萄牙最高法院的1958年4月9日合議庭裁判，《葡萄牙司法公報》，第76期，第335頁。
4 Manuel Lopes Maia Gonçalves，《Código de Processo Penal, anotado》，1978年，第711頁。
5 Maia Gonçalves，《Código de Processo Penal Português anotado》，第7版，第641頁；Leal-Henriques及Simas Snatos，《Código de Processo Penal de Macau anotado》，1997年，第877頁。
6 Leal-Henriques及Simas Snatos，上引著作第877頁。
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------