(譯本)
詐騙罪及偽造文件罪
犯罪競合
暫緩執行刑罰
摘要
一、如果行為人的行為符合詐騙罪及偽造文件罪的罪狀要素，就具備犯罪的真實或確實競合，因為處罰這些不法行為的規範所保護的法益是不同的。
二、澳門《刑法典》第48條賦予審判者暫緩執行對嫌犯科處的徒刑之權能，條件是：
— 科處的徒刑不超逾三年；
— 經考慮上訴人的人格，生活狀況，犯罪前後的行為及犯罪情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰的目的（第40條）。
然而，即使按照執行監禁的排他考慮予以評估，對上訴人預測是有利的，如果譴責及預防犯罪的必要性阻止緩刑，也不應當命令緩刑。
2003年6月5日合議庭裁判書
第76/2003號案件
裁判書製作法官：José M. Dias Azedo（司徒民正）
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
概述
一、甲，其餘資料載於卷宗，在初級法院合議庭中受審。
審判後，合議庭裁判，判該嫌犯觸犯澳門《刑法典》第211條第1款及第3款規定及處罰的詐騙罪，處以1年6個月徒刑，並向受害人支付港幣125,000元，另加自2001年2月19日至實際及完全付清之日計得的法定利息；（參閱第156頁背頁及第157頁）。
嫌犯不服，提起上訴，理由闡述結論為：
“ 1.替代刑罰取決於雙重要件：一方面，應當是非拘留特徵；另一方面，前提是確定徒刑刑罰份量，並以隨後科處的替代刑罰替代之；
2.不存在科處替代刑罰的一般標準；
3.刑事制度總體上傾向於優先科處之 — 如果具備所取決的形式及實質要件，可適當及足以實現處罰的目的（澳門《刑法典》第40條第1款，第44條第1款及第48條第1款）；
4.《刑法典》第48條第1款賦予審判者的權力，是一項受限於個案審理事實情節之權力；
5.在本案中，不存在不利於現上訴人的任何情節。相反，上訴人是初犯，自認事實，其生活中沒有任何跡象顯示有犯罪的傾向；
6.肯定的是，法律本身規定了罰金刑作為選擇，以替代被判處之犯罪。因此，絕對不能以有關行為的嚴重性為由，說明實際監禁為合理，從而違反規範中的規定（澳門《刑法典》第211條第1款及第3款）。
7.遵守了形式及實質要件後，如不存在任何不合適的情節，且如果規範本身對有關事實規定了非拘留的刑罰，那麼科處任何實際監禁刑就沒有任何理由；
8.被上訴的合議庭裁判犯了法律上的錯誤，並存有理由說明中不可補正的矛盾（《刑事訴訟法典》第400條第1款第2款b項）”。
請求暫緩執行被判處的刑罰；（參閱第164頁至第173頁）。
檢察院答覆，主張維持原判；（參閱第177頁至第183頁）。
上訴獲接納，卷宗移送本院。
在檢察院代表的意見書中表示上訴理由不成立；（參閱第192頁至第194頁）。
製作了初步批示，助審法官檢閱已畢，完全遵守法定形式，舉行了上訴的審判聽證。
應予裁判。
理由說明
事實
二、原審法院認為下列事實已獲證實：
“ 嫌犯甲是乙銀行（受害公司）澳門分行僱員，職責是在前台接待顧客，同時進行涉及現金存提之相關工作。
嫌犯利用行使的職務之便，知悉該銀行客戶的資料，尤其有關銀行帳戶的往來提存情況。
2001年2月17日11時50分許，嫌犯填寫兩張取款單（參閱第16頁）並模仿銀行客戶丙（本卷宗中受害人）的簽名，在其任職的櫃檯分別提取這名丙帳戶中的港幣45,000元及港幣4萬元。
兩天以後，即2月19日14時50分許，嫌犯使用相同的方法填寫了一張取款單，再次模仿丙的簽名，在其同事（姓名為丁）的櫃檯從丙的帳戶提取港幣4萬元。
使用相同的不法手段，嫌犯共三次從被害人的帳戶提取港幣125,000元。
隨後，嫌犯花掉了不法取得的全部金額。
事發後，於2月27日，嫌犯立即請求向銀行辭職，意圖是逃避有關法律責任。
2001年3月中旬，受害人在收到2月份銀行帳戶對帳單時，發現帳戶有些異常，立即將事實告知銀行，該銀行於3月27日向司法警員提起告訴。
嫌犯明知並有意識地作出行為，作為銀行僱員並利用其行使的職務，將客戶的存款情況方面資料據為己有，並模仿客戶的簽名，提取了他人的巨額現金，以此方式達到將第三者財產不法據為己有的目的。
嫌犯明知其行為是法律禁止及處罰的。
嫌犯無業。
未婚，與母親生活。
自認事實，是初犯。
嫌犯的銀行/僱主已經向受害人退回了嫌犯提走的全部金額。
下列事實未獲證實：無。
指明用於形成法院心證的證據：
嫌犯的自認。
控方證人的聲明，他們公正無私地作了敍述。
調查中收集的多份文件的分析，附於卷宗的照片”；（參閱第155頁至第156頁）。
法律
三、上訴人不服原審合議庭製作的合議庭裁判中裁定對其科處1年6個月徒刑的部分。
沒有質疑作出的刑事法律定性，以及刑罰份量（認為量刑正確），但認為應當對其暫緩執行剝奪自由的刑罰，指責被上訴的裁判存有“法律上的錯誤”及“理由說明中不可補正的矛盾”；（參閱結論9）。
（一）在審理提出的問題之前，必須澄清一個方面。
在對本卷宗中的初步審查中，載明行為人／現上訴人的行為不僅可以構成一項被判處的詐騙的（連續犯）罪，而且還以實際競合形式觸犯該詐騙罪及另一項偽造文件罪；（參閱第195頁及其背頁）。
肯定的是，本院完全可以變更原審法院作出的法律定性，條件是及時知會嫌犯以行使其對該變更的辯護權（在此意義上，參閱本中級法院第158/2000號案件及第163/2000號案件的2000年12月14日合議庭裁判，終審法院第8/2001號案件的2001年7月18日以及最近第6/2003號案件的2003年4月23日合議庭裁判），考慮到此事發生於本上訴審判聽證中（參閱卷宗第198頁至第199頁的有關審判記錄），首先應當裁定現上訴人的行為應否被定性為以真實競合形式觸犯該項詐騙罪及偽造罪。
因此，我們看看。
已經認定，現上訴人濫用職權填寫三張“取款單”，在其中模仿丙（其工作的銀行之客戶）的簽名，隨後，以這些取款單取走總共港幣125,000元，我們在此轉錄澳門《刑法典》的三條規範內容，因為這些條文對於有關問題的解決屬重要：第211條（關於詐騙罪），第244條（關於偽造文件罪）及第29條（關於“犯罪競合”）。
第211條：
“ 一、意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、如因詐騙而造成之財產損失屬巨額，行為人處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。
四、如屬下列情況，則處二年至十年徒刑：
a）財產損失屬相當巨額者；
b）行為人以詐騙為生活方式；或
c）受損失之人在經濟上陷於困境。”
第244條：
“ 一、意圖造成他人或本地區有所損失，又或意圖為自己或他人獲得不正當利益，而作出下列行為者，處最高三年徒刑或科罰金：
ａ）製造虛假文件，偽造或更改文件，又或濫用他人之簽名以製作虛假文件；
ｂ）使法律上之重要事實，不實登載於文件上；或
ｃ）使用由他人製造、偽造或更改之以上兩項所指之文件。
二、犯罪未遂，處罰之。”
第29條：
“ 一、罪數係以實際實現之罪狀個數，或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。
二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
鑑於第211條及第244條之規定的內容，我們相信，不必費力應認定現上訴人的行為符合兩項規範中規定的罪狀要素。只需了解，如果這樣，是否只觸犯詐騙罪（正如被判處），或者相反，以真實競合形式同時觸犯詐騙罪及第244條規定及處罰的偽造罪。
雖然在1886年《刑法典》範圍中，基於第451條第一段的行文應當認為係犯罪的表面競合狀況（參閱最高法院的1955年6月8日、1958年12月17日及1961年10月11日合議庭裁判，載於《葡萄牙司法公報》，第49、82及110期，第200頁、第349頁及第371頁，面對現予適用之澳門《刑法典》的規定，我們認為不應當如此。
我們具體闡述。
第29條第1款轉錄的內容 — 我們相信 — 以《葡萄牙刑法典總則》第30條為淵源，而第30條則受到Eduardo Correia教授對此事宜的啟發（參閱公佈於《葡萄牙司法公報》，第144期，第56頁的論文及《不法行為的單一性及多樣性》）。
其中採納了所謂的目的論標準（而非自然主義標準）以區別不法行為的單一性及多樣性，因為考慮到行為人行為實際符合犯罪的法定罪狀數目或者同一行為符合相同犯罪的法定罪狀的次數。
正如Leal- Henriques及Simas Santos在《澳門刑法典注釋》一書中強調，“行為人經常不是符合獨一犯罪罪狀，而是其行為符合一個以上犯罪罪狀，或者一次以上符合相同犯罪罪狀”；（參閱第83頁）。
但是，為了認定存在著犯罪的實際競合，必須查明這些犯罪只屬“形式上”違反多個訂定罪狀的規定，還是多次違反相同規定。而這種多次違反只是表面的，而非實際的。因為按照法律的解釋，只有其中一個規範可予適用，或者相同的規範只能使用一次 — 按照“特定”原則（當可適用的罪狀之一納入其他罪狀的基本要素，例如加重殺人罪及簡單殺人罪的情形），“吸收”原則（當犯罪之法定罪狀之符合包含另一犯罪法定罪狀的符合，如加重盜竊罪，侵入住宅罪）及“補充”原則（當事實沒有被更嚴重的規範所處罰時，某些規範僅補充性地適用）。
確實，在犯罪實際競合中，不具備行為人行為符合的法定罪狀之間的排斥關係，（尤其透過上文列舉的原則之一而排斥），相應地，可適用的多個規範在具體適用中屬競合關係。
考慮到上文所載，鑑於第211條及第244條的規定，我們的觀點是不存在任何“特定”、“ 吸收”或“補充”關係，因此不能認為具備“只是表面的多次違反”。
我們不應忘記該事項有不同意義的見解；（參閱Faria Costa：《Formas de Crime》，《Jornadas de Direito Criminal》，《CEJ》，第180頁；Robalo Cordeiro：《Escolha e medida da pena》，idem，第277頁，及Helena Moniz：《O Crime de Falsificação de Documentos》，第73頁起及續後數頁，及其對於偽造文件罪之注釋，載於《Comentário Conimbricence do Código Penal》，第2卷）。
從根本上說，這種立場基於偽造罪是觸犯詐騙罪所使用的“手段”，我們認為，這樣就面對著某些作者稱之為“不純正的吸收”之情形；（在此意義上，參閱最高法院1988年2月24日合議庭裁判，載於《葡萄牙司法公報》，第374期，第222頁以及1999年5月13日合議庭裁判，載於《葡萄牙司法公報》，第487期，第218頁）。
然而，我們僅認為這個見解似乎並不適當。
除了上文所述，還必須考慮到，第211條及第244條規範保護的法益是不同的（並且相互獨立的）。前者的目的是保護“財產”，後者的目的是保護“文件的公信力或者“作為該文件的內在真實性”，因此，我們認為，面對著犯罪的實際競合，應當相應變更作出的裁判；（在詐騙罪及偽造罪之間存在實際競合方面，參閱最高法院的1992年2月19日合議庭裁判，載於《共和國公報》第I-A組，1992年4月9日，以及最近2000年5月4日合議庭裁判，載於2000年5月23日《共和國公報》第I-A組 — 在此以參考的名義引用 — 這兩份裁判確定了“強制性的司法見解”，其中指明了關於該問題的其他裁判；以及本中級法院第6/2003-I號案件的2003年3月13日合議庭裁判，其中雖然沒有直接對該問題表態，但確認了第一審的裁判，其中面對與本卷宗中相同的情形，判處嫌犯以真實競合形式觸犯詐騙罪及偽造罪。
然而，儘管上文對於現上訴人行為的刑事法律定性方面的描述 — 鑑於澳門《刑事訴訟法典》第399條的規定（“禁止上訴加刑”），不應當變更對其科處的1年6個月徒刑。
因此，我們看看該刑罰應否被暫緩執行。
（二）上訴人認為原審合議庭對其科處的實際監禁招致“法律錯誤”及“理由說明中不可補正的矛盾”。
— 我們審理所謂的“…矛盾”。
正如我們所認為，當發現視為獲證明的事實之間，獲證明及未獲證明的事實之間，事實事宜的證據性理由說明與裁判之間存在著不相容時，就存在這種瑕疵；（參閱本中級法院第32/2001號案件的2001年6月14日合議庭裁判）。
在本案中，上訴人只是述稱具備該瑕疵，因為 — 在他看來 —“所舉出的論據不能支持裁判”（參閱第171頁）。
作出如此分析後，我們認為顯然此部分上訴理由不能成立，因為即使存在著這種“不相容”，也絕不能構成事實事宜的瑕疵，而只是“法律裁判”上的錯誤，因此應在本上訴其他依據，即“法律錯誤”的範圍內審查。
關於述稱的“法律上的錯誤”。
在此點上，上訴人認為原審法院不予緩刑，故有錯誤，因為在其看來具備了澳門《刑法典》第48條的前提。
本中級法院多次被要求對緩刑制度及其前提表態。
鑑於澳門《刑法典》第48條的規定，我們一致認為：
澳門《刑法典》第48條賦予審判者暫緩執行對嫌犯科處的徒刑之權能，條件是：
— 科處的徒刑不超逾三年；
— 經考慮上訴人的人格，生活狀況，犯罪前後的行為及犯罪情節。認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰的目的（第40條）。
然而，正如我們反復認為，即使按照執行監禁的排他考慮予以評估，對上訴人預測是有利的，如果譴責及預防犯罪的必要性阻止緩刑，也不應當命令緩刑；（參閱本中級法院下列案件：第61/2000號案件的2000年4月13日、第96/2000號案件的2000年6月15日、第136/2000號案件的2000年9月7日、第184/2000號案件的2000年12月7日、第134/2001號案件的2001年9月27日、第10/2002號案件的2002年1月31日、第169/2001號案件的2002年2月7日、第20/2002號案件的2002年3月21日及第43/2003號案件的2003年3月13日合議庭裁判）。
因此，鑑於科處的1年6個月徒刑 — 已經具備了“不超逾三年徒刑”的形式要件，同樣真實的是，有關制度基於“法院與被判刑人之間的信任關係”：法院在有利預測判斷中相信，嫌犯感受到判刑，可以轉而以合法及適當的方式生活，還相信嫌犯面對事實的譴責及刑罰的威嚇能夠不再犯罪。
然而，即使認為這種“有利的預測”是可能的，還應當如上文所載考慮預防及譴責有關犯罪的必要性，因為具備形式要件（科處的刑罰份量）及這種預測之可能性不足以令法院可以決定暫緩執行徒刑。
在本案中，考慮到一般預防的必要性，為鼓勵確信法律規範是有效的及有效力的，並因此深化市民對法律價值的意識，必須承認聲請的緩刑不可行。
因此，本案上訴理由不成立。
決定
四、綜上所述並依此為據，合議庭裁判變更原審法院作出的刑事法律定性，維持被上訴裁判的其餘部分。
上訴人支付4個計算單位之司法費。
確定公設辯護人服務費澳門幣1,200元，由上訴人承擔。
José M. Dias Azedo（司徒民正）（裁判書製作法官）— 蔡武彬 — 賴健雄