(譯本)
紀律程序
將事實納入處罰條款及其司法可審查性
紀律處罰之科處、選擇及措施中的自由裁量以及其司法控制的可能性
不能維持職務關係
在邊檢站控制出入境
摘要
一、關於將事實納入一般處罰性條款，行政當局的活動因屬受約束的活動且因為這項套入的任務取決於法律的解釋及適用，故行政機關的活動須受法院的審查，而對此審查特別是法院的職責。
二、然而，對於紀律處分的科處、選擇及措施就不能相題並論，因為在此範圍內存在著被上訴實體的自由裁量，表現為在作出或不作出處罰行為之間的選擇，以及在多個可能的種類及措施之間挑選。
三、因此，在有關尺度內科處的處分之公正性無須司法控制，對於有關處罰的確定，法官不可將其審查權淩駕於獲授予紀律懲戒權的機關的相同權利上，除非存在明顯錯誤、明顯不公正或者在科處的處分與觸犯的紀律錯失之間明顯失度之情況，因為無論是何種情況都不可能將脫離公正原則及適度原則的行政當局的行為正當化，更何況該些原則應然指導著行政當局的行為。
四、事實上，持平的司法見解一直認為，不能維持職務關係之概念可透過預測判斷具體化，而行政當局在確定這個預測中享有廣泛的判斷自由。
五、但是，這種要求的預測判斷必須基於違紀嫌疑人所犯基於透過觸犯事實及情節之性質，對其行為人顯示出不適宜從事公職之人格的確認。
六、嫌疑人所觸犯的事實應當非常嚴重，經評估及考慮其背景，意味著職務的損害至巨，以致不可彌補地損害應當謀求的公共利益並因此損害職務的具體目的，以及行政行為活動理應擁有的效力、信任、威望、道德，而彌補惡害的唯一途徑應當是徹底清除肇事的因素。
七、一名警員受上級的命令在關閘邊檢站專供本地居民出境的查證台，對經該查證台通行的人員行使證件查控的職務，儘管事先知道是一名非法移民，還讓該名非澳門居民的無證人士通過該查證台，他明知這種行為方式會違反作為軍事化人員在行使職務中應當遵守的服從、熱心及忠誠義務，並且會對出入境管制和在該邊檢站遏制非法移民方面造成一般利益的損害以及影響警隊的尊嚴，因此，尤其符合不能維持職務關係的概念。
2003年6月12日合議庭裁判書
第52/2000(R)號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、甲，身份資料載於卷宗，對澳門特別行政區政府保安司司長2000年1月31日在針對其提起的紀律程序範圍內作出的科處撤職處分的批示，向本中級法院提起司法上訴。
其訴狀結論如下，目的是請求撤銷被上訴的行為：
“[…]
1.上訴人在關閘邊檢站值勤時，在專用於澳門居民的查證台將一名持中華人民共和國護照的女士“放行”前往中華人民共和國。
2.上訴人的這項行為之唯一及排他原因是陪伴接受手術後的妻子而精疲力竭及連續多日無法睡眠。
3.上訴人根本無意違反行使其職業應當遵守的服從、熱心及忠誠義務。
4.此外，交給他的指控通知書提及對其觸犯的違法行為可適用的處罰是《澳門保安部隊軍事化人員通則》第237條規定者，即停職處罰（第275條第4款）。
5.透過2000年1月31日的批示，上訴人被撤職。
6.現被上訴的批示違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第275條的規定，對上訴人科處一項比告知他的更嚴厲的處分而沒有給他機會作出相應的辯護，從而存有違反法律的瑕疵，使該行為成為可撤銷。（第42條第1款e項）。
[…]”（參閱第17頁及其背頁內容原文）。
經傳喚，被上訴的實體對訴狀答覆，其答辯狀內容如下，以請求否決上訴理由成立：
“（…）
a)事實之嚴重性以及對該事實之譴責程度的衡量是不可審查的；
b)即使不這樣理解，所作的衡量是公正的並與所產生的後果及顯示其特徵的情節相適應。
c)決定中以異於指控書所載的方式作出的不同定性，包括其中的處罰，是有紀律決定權限的實體的特權。
d)看不到使被爭執的決定沾有法律上非有效的任何瑕疵。
[…]”（參閱第30頁至第31頁內容原文）。
駐本中級法院之檢察院司法官在對於卷宗作出初端檢閱後，採取了視為必要的證據措施。
最後，只有被上訴的實體提出第89頁的非強制性陳述，在陳述中尤其主張維持被上訴的行為。
隨後，檢察院代表在最後檢閱範疇內作出第91頁至第97頁的意見書，表示上訴理由不成立。
經助審法官法定檢閱後，透過2002年12月12日本合議庭作出的合議庭裁判，裁定撤銷被上訴的行為，因合議庭認為遺漏了嫌疑人／現上訴人就科處諸如撤職之開除性質的處分可能性之辯護權，而這裁判最後被終審法院2003年4月23日就上訴實體／該行政行為之作出者當時提起的司法裁判之上訴中作出的合議庭裁判廢止，從而導致本中級法院審理（倘其他理由無對此產生阻礙之情況下）對司法上訴中被指責且被廢止之裁判中未審理的其他瑕疵。
駐本院之檢察院司法官的新意見書（其中堅稱維持第91頁至第97頁所載的前意見書所持立場）及助審法官之重新檢閱已完成。應當再次對有關司法上訴作出裁判。
二、為了這個效果，需要收集從卷宗審查以及所附的供調查之用之行政卷宗中得出的有關決定的資料：
— 透過澳門治安警察廳廳長1999年4月3日就該日第1/99號實況筆錄作出的批示，決定對警員甲（現上訴人），警員編號第XXX號提起紀律程序，因為據稱在他於關閘邊檢站文件查控台行使職責的日期及時間讓一名非法移民通過該查控台（參閱所附的供調查之用之行政卷宗第35頁）；
— 因此開立紀律程序並登記為第75/99號，該程序預審員最後於1999年5月12日作出如下內容的指控（參閱附文第69頁至其背頁內容原文）：
“— 根據12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門軍事化人員通則》第274條的規定，本人對嫌疑人甲，警號XXX提起控訴，並給予其10日的時間內提交書面答辯。
1
— 嫌疑人甲，警號XXX，在關閘邊檢站警署出入境部門服務，1999年4月3日7時52分，當他於7時至15時30分值勤期間，在專用於持澳門居民身份證者出境的關閘邊檢站XXX號查證台（當時按上級的命令在該查證台執行職務）放行一名女子。
2
一此人非本地居民，因此不持有澳門居民身份證，因此，該查證台並非具出境的正確查證台。
3
— 而嫌疑人讓她通過該處，雖然知道她不持任何合法證件。
4
— 在經過邊檢站稽查員（輔助警員乙，警號XXX）引起懷疑，遂截查之。
5
— 查核是否非法移民，此時對他說是警員甲，警號XXX，本程序嫌疑人放行之。
6
— 而嫌疑人否認。
7
— 經查看盒式錄像帶，確認該非法移民通過嫌疑人值勤的XXX號台。
8
— 因此確認嫌疑人未講實情。
9
— 嫌疑人以此行為作出了構成違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第6條第2款a項，第8條第2款e項以及第9條a、c、d項義務的違紀行為，應處以該通則第237條規定的停職處分。
10
— 嫌疑人具《澳門保安部隊軍事化人員通則》第201條第2款d項及e項的加重情節，並具據該《通則》第200條第2款b項的減輕情節。
1999年5月12日於澳門。
預審員
（簽名）”
— 通知這份指控後，警員甲於1999年5月27日以書面答覆，其意見包括“屬[…]嫌疑人的過失行為，這項行為不應處以《澳門保安部隊軍事化人員通則》第237條規定的停職處分，而應處以該法規第236條規定的停職處分。”（參閱卷宗附文第43頁背頁書面辯護第16條內容原文）。
— 預審員在1999年6月3日製作的最後報告書中，根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第237條之規定，建議對該警察科處停職處分。”（參閱附文第48頁背頁內容原文）。
— 該報告書送交治安警察廳廳長，廳長於1999年6月22日作出批示，批示中認為“[…]在本卷宗中充分證明嫌疑人作出了被指控的事實[…]//澳門保安部隊及澳門治安警察廳的主要職責之一尤其是扼制非法移民，因此，嫌疑人觸犯的違反服從、熱心、忠誠及端莊之義務（按照指控書所載的法律規定）是嚴重的，並且不能維持職務關係 — 按照《澳門保安部隊軍事化人員通則》第238條第2款a項，因此與預審員建議的相反，應當對其科處與其服務期間相適應的開除性質之處分。//因此，按照該《通則》[…]條的聯合規定，本人決定召開治安警察廳紀律委員會會議，就本卷宗現在作出的開除處罰建議予以審議並作出意見書[…]；”（參閱附文第80頁內容原文）；
— 隨後，1999年7月6日召開了該紀律委員會會議，目的是就開除處分的建議出具意見書；
— 紀律程序以保安司司長2000年1月31日第15/GSS/2000號批示之作出而告終，該批示根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第238條第2款，對於被針對的警員處以撤職處分（參閱附文第2頁至第4頁內容）；
“ 在本紀律程序卷宗中，充分證明嫌疑人，治安警察局警員甲，警號XXX號，於1999年4月3日7時52分在關閘邊檢站專用於持有澳門居民身份證的市民查控XXX號查證台執勤時，讓一名持有過期的他人旅行證件的非法移民在沒有適當稽查的情況下通過該查證台，這是故意發生的，明知因其專門職責而作出的這種行為是禁止的。
非法移民未能進入中國的事實絲毫不降低行為的嚴重性。因為，她（該非法移民）是因一名負有監督職務的警員之禁止而未能實現目的，這不取決於其意志或悔悟。
行為自願性的心證就是基於事實情節以及該非法移民本身的聲明。
出入境管制以及遏制非法移民是澳門特別行政區當局保安政策的主要目的之一。首先由安排在邊檢站的執法人員負責查核，應當肯定地認為對這種義務的不作為是極為嚴重的，尤其當該不作為是出於故意及自願的，如現歸責於嫌疑人之事實的情形中那樣，從而可以合理地認為，因欠缺職業適當性及能力而失去繼續服務於澳門保安部隊的資格。
嫌疑人以該行為違反了12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第6條第2款a項，第8條第2款e項，第9條第2款a、c、d項之規定，並具該通則第201條第2款d項及e項的加重情節，對其有利的僅有第200條第2款b項的減輕情節。
因此根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第238條第2款n項的規定，並行使根據12月20日第6/1999號行政法規第4條賦予本人的權限（參考該《通則》第211條），本人對嫌疑人處以撤職處分。
命令通知
[…]”
應當將下列事實事宜視為確定，這些事實基於我們的心證，而心證的形成是：按照證據的自由審查原則；訴諸人類經驗法則以及該司法任務範圍內應遵守的職業準則；透過卷宗及供調查之用的卷宗所載全部書證資料與下述資料之比較性及批判性分析，而在本上訴案中調查的證據：本中級法院2000年7月14日查看的關於指控中歸責的若干事實的錄影內容（參閱第84頁及其背頁的查看筆錄）以及嫌疑人妻子於同日向本中級法院作出的聲明（參閱第86頁至第87頁有關措施的紀錄）：
— 已經證實：
— 上訴人讓一名非澳門居民的無證女士通過專用於澳門居民出境的關閘邊檢站查證台（XXX號）。時間是1999年4月3日7時52分左右。當時他按上級的命令在該查證台執行查驗人員證件的職務，儘管事先知道這名女子是非法移民；
— 上訴人的行為是自由的、自願的及有意識的，明知這樣做會違反作為軍事化人員行使職務中應當遵守的服從，熱心及忠誠義務，有損於控制出入境以及在關閘邊檢站遏制非法移民的總體利益並影響警隊的尊嚴；
— 上訴人1996年5月加入澳門保安部隊男性警員一般編制，自那時起至1997年6月，其行為等級一直被列為“模範”；
— 沒有證實前文描述的上訴人行為唯一及排他原因是陪伴其接受手術後的妻子及隨後連續多日不能睡眠造成的筋疲力盡的狀態。
三、在法律層面上，正如檢察院司法官在其作出的“首份”意見書中所洞察，上訴人指責被上訴的行為存有“裁判所建基的事實前提方面有錯誤，因為過高地評價了視為確鑿事實的嚴重性，以及對於該事實作出的道德 — 紀律譴責判斷方面的錯誤，同時存有違反法律的瑕疵，表現為指控中對有關事實處以“停職”處分，最後科處“撤職”處分，屬違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第275條”（見前述意見書內容，卷宗第91頁內容原文）。
由於爭辯的違反法律（前述《澳門保安部隊軍事化人員通則》第275條第4款之規定）瑕疵已經被前述終審法院裁判裁定為無依據，我們只在此範疇內審議上訴人在上訴狀結論中最初提出的其他問題（因為他沒有遞交非強制性陳述），因此舉全無阻礙。
面對著我們視為確鑿的上述事實事宜，應當完全贊同檢察院司法官就本案的司法上訴狀中提出的“其餘問題”作出下述精闢的分析：
甲針對保安司司長2000年1月31日在第75/99號紀律程序範疇內對他科處撤職的處分的批示提起司法上訴，已儘量從有關論據中所能採集者指責其存有裁判所建基的事實前提的錯誤（因為存在著對於視為證實的事實嚴重性過高評價），以及在對該事實作出的道德 — 紀律譴責判斷方面的錯誤[…]。
我們相信他不持理據。
請看有關的爭辯理由，上訴人沒有質疑對他分配的任務而當中作了部分的承認，但認為構成一種稱為生病期間所處的“嚴重及例外”之家庭及個人狀況，更具體而言指其妻子在手術後的狀況，這種狀況對其“有心理上的深刻影響”並使之處於“…精疲力竭之邊緣 ”並當然影響其“集中精神的能力 ”。
這等於說，上訴人認為不僅證實了處罰決定中接受的事實，還證實了構成行為之減輕情節的其他事實，尤其可以將行為納入單純的過失。
但是，無論是紀律程序的總體中（在此方面，詳見有關非法移民之聲明），還是從法院作出調查的證據中，尤其透過有關事實的盒式錄像帶之查看，均沒有證實上訴人陳述之情形，按我們的標準，經查看錄像帶後得知，在這名移民通過後，嫌疑人繼續以目光護送她、回眸，因此顯示其與事件有所牽連，故不屬倘有之疲倦或無集中精神的單純過失行為。
因此，面對著用作處罰行為依據之紀律程序卷宗的事實，可以堅稱所作的審理符合這項證據得出的結果。同樣考慮到該證據所提供直接性具有額外價值，故接受有關行為是故意作出的評估，且排除了上訴人在辯護中提出的論點。
另一方面，面對該事實狀況，其規範／紀律框架無可非議，因為這些事實僅憑本身就在客觀上嚴重違反12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第6條第2款a項，第8條第2款e項，第9條第2款a、c、d項規定之職務義務，並由該《通則》第201條第2款d項及e項的情節所加重。
在此範疇內，上訴人還要求至少作出嚴厲程度較低的能公正反映查明之具體過錯的判斷。
但是，依照《澳門保安部隊軍事化人員通則》第238條第1款，第2款n項，違反所指的職務義務構成不能維持嫌疑人／現上訴人之職務關係的情形。
事實上，持平的司法見解一直認為，不能維持職務關係之概念可透過預測判斷具體化，而行政當局在確定這個預測中享有廣泛的判斷自由。
但是，要求的預測判斷必須基於所犯事實的客觀嚴重性，基於其效果在行使的職務過程中的反映，基於透過事實性質及觸犯事實的情節，確認其行為人不適合行使公共職務的人格（參閱最高行政法院第30.463號案件的1993年10月6日及32.500號案件的1994年11月3日合議庭裁判）。
換言之，嫌疑人所觸犯的事實應當非常嚴重，經評估及考慮其背景，意味著職務的損害至巨，以致不可彌補地損害應當謀求的公共利益並因此損害職務的具體目的，以及行政行為活動理應擁有的效力、威望、道德，而彌補惡害的唯一途徑應當是徹底清除肇事的因素（參閱最高行政法院第28.309號案件的1992年2月6日、第28.320號案件的1993年7月8日及第33.473號案件的1994年9月22日的合議庭裁判）。
在本案中，毫無疑問，鑑於其行為的嚴重性 — 影響到依法承擔的監督及相應的控制出入境及揭制非法移民目的，這些構成澳門特別行政區當局保安政策的主要目的之一，首先應由安排在邊檢站的當局人員負責稽查，因此，此人應受罰之作為（或不作為）顯示此人沒有能力及尊嚴行使其職務，意味著擔任職務的一般信任自然喪失。
關於將事實納入一般處罰性條款，行政當局的活動因屬受約束的活動且因為這項套入的任務取決於法律的解釋及適用，故行政機關的活動須受法院的審查，而對此審查特別是法院的職責。
然而，對於紀律處分的科處、選擇及措施就不能相題並論，因為在此範圍內存在著被上訴實體的自由裁量，表現為在作出或不作出處罰行為之間的選擇，以及在多個可能的種類及措施之間挑選。
在最後這項範疇內，因此，在有關尺度內科處的處分之公正性無須司法控制，對於有關處罰的確定，法官不可將其審查權淩駕於獲授予紀律懲戒權的機關的相同權利上，除非存在明顯錯誤、明顯不公正或者在科處的處分與觸犯的紀律錯失之間明顯失度之情況，因為無論是何種情況都不可能將脫離公正原則及適度原則的行政當局的行為正當化，更何況該些原則應然指導著行政當局的行為。
但是，以分權原則為基礎，只有在明顯不公正或明顯失度的情況下方可作出司法控制（在此意義上參閱最高行政法院下列案件：第30.126號案件的1992年7月14日、第27.611號案件的1990年5月22日、第26.475號案件的1990年4月3日、第27.849號案件的1990年6月5日及第30.795號案件的1992年11月3日合議庭裁判）。
在本案中，沒有在現上訴人具體科處的處分中證實有前述的失度及明顯不公正，因此本法院不必介入行政當局的這種活動，因為已經查明事實納入一般條款是正確的（參閱卷宗第91頁至第96頁意見書內容原文，應當指出，其中引用的出自葡萄牙最高行政法院之司法見解；在此僅僅作為學說）。
按照前述考慮的事實事宜在分析中所引用並可適用的規定，這種分析是合法及貼切的，我們不能不全部贊同作為本案具體解決辦法，因此必須駁回上訴人的上訴，理由是上訴不沾有其上訴狀中提出的違法性，也不具有依職權審理的其他瑕疵。
四、因此，合議庭裁定否決上訴理由成立，訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為4個計算單位。
陳廣勝（裁判書製作法官）— João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰）— 賴健雄
第52/2000號案件 - 6月12日合議庭裁判