(譯本)
持有（吸毒）器具罪
吸食用具
事實事宜之不足
持有麻醉品供販賣及吸食
每日吸食之量
查明事實之不可能
罪疑唯輕原則
變換
摘要
一、“當法院因欠缺查明事宜而沒有將納入訂定罪狀的刑事規定的全部有關事實視為獲證實”，或者“當此等事宜的查明中發現漏洞，該漏洞妨礙法律上的裁判；當可以得出結論認為，捨此就不能得出已經找到的法律上的解決辦法”，存在獲證明的事實事宜不充分的瑕疵。
二、法院在將扣押了一個“器皿用具”，並且該器具“被用作…吸食麻醉品”視為獲證明，載明了核心事實可資得出結論認為，該“器具”是法律所說的“任何器具”，並且持有此器具用作以“任何方式”使用表一至表四所列之麻醉品，可予刑事處罰，就不引致不充足之瑕疵。
三、如證實“從嫌犯之占有中搜獲的麻醉品，其取得目的是向第三人提供及用於自己吸食”，應查明每日或三日內吸食之準確量值，否則引致不充足的瑕疵。
四、對於吸食罪的判處（第23條），沒有量的限制，而販賣罪（第8條）處罰在第23條規定的情形以外的不當持有麻醉品。
五、當法院雖然作出調查，仍不可能查明用於吸食及用於向第三人提供的確切量值，而在事實事宜中載明被扣押之麻醉品“目的是向第三人提供及自己吸食”，就不存在獲證明之事實不足。
六、用盡了適當的調查手段，並且由於法院不可能查明並相應地載明此等事實，嫌犯的權利應當按照有疑義時利益歸於被告的原則予以保障，從而認為少量麻醉品用於販賣，其餘部分用於吸食。
2003年6月26日合議庭裁判書
第81/2003號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
嫌犯甲，在初級法院PCC-068-02-1號合議庭普通程序卷宗中出庭受審。
進行審判聽證後，合議庭作出合議庭裁判，裁定：
a.判嫌犯甲作為直接正犯以既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款及第18條第2款規定及處罰的一項犯罪，處以7年6個月徒刑及澳門幣15,000元罰金，可轉換為100天徒刑；觸犯第5/91/M號法令第12條規定及處罰的一項犯罪，處以2個月徒刑；觸犯第5/91/M號法令第23條規定及處罰的一項犯罪，處以45日徒刑；觸犯第2/90/M法律第9條規定及處罰的一項犯罪，處以6個月徒刑；觸犯《道路法典》第13條第7款及第72條第1款的一項輕微違反，處以800澳門元罰款；觸犯《道路法典》第67條第3款的輕微違反，處以澳門幣3,000元罰款，得以20日徒刑替代；
b.數罪併罰，判7年10個月徒刑及澳門幣18,000元罰款／罰金，如果不繳納罰金／罰款，或以勞動代替之，得以120日徒刑替代；
嫌犯甲不服該裁判，提起上訴，其理由闡述簡要如下：
1.已經證實上訴人被扣押之用於吸食麻醉品的器皿用具，及用來包裝麻醉品的袋子，因此被判處觸犯第5/91/M號法令第12條規定及處罰的犯罪；
2.但是被上訴的合議庭裁判沒有描述也沒有具體指明這些用具的特徵以推斷其是否適宜犯該罪；
3.因此，合議庭裁判文本中出現審判錯誤，因為存在著《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，應按照《刑事訴訟法典》第418條第1款，決定移送卷宗重新審判；
4.上訴人部分自認了被判處的事實；
5.因為其合作，警員才得以成功破獲一起販賣麻醉品案件；
6.因觸犯第8條規定及處罰的犯罪而具體確定的監禁及罰金刑，顯示太重，理應減輕 —鑑於提供的合作以及犯罪前後的行為（在我們看來，法院沒有適當地重視這些情節）。
7.1月28日第5/91/M號法令第18條第2款，允許在與本卷宗相似的情節中；更多地減輕或者免除監禁及罰金刑；
8.違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款a項以及1月28日第5/91/M號法令第18條第2款。
對此上訴，檢察院答覆，結論如下：
1.有關合議庭裁判中僅提及下列事實 — 已經證實上訴人占有“…嫌犯用來吸食麻醉品的…器皿用具”— 但此提述本身構成足夠之事實事宜以納入由法院訂定之歸罪性規範中（該規範被法院用來論證其判處上訴人觸犯第5/91/M號法令第12條規定及處罰的不法行為），而是要求具體指明及最低限度地指出該用具的特徵，從而尤其證明其適宜用作該規範規定的任何用處；
2.該漏洞構成《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵；
3.在卷宗已扣押該“用具”情況下，可透過貴上訴法院作出的分析予以填補，從而貴院按照該法規第18條第2款裁判本案而不必移送卷宗重新審判。
在本院，助理檢察長提交其意見書，主張移送卷宗重新審判，因發現所指出的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵。
應予裁判。
關於事實事宜，下列事實情狀已告確鑿。
— 2002年5月20日淩晨4點35分許，在位於馬交石砲台馬路的昌龍工業大廈附近（在澳門電力公司前面的公共汽車站），治安警察局警員試圖截停一輛從嚤囉園路方向駛來的、由嫌犯甲駕駛的輕型電單車（車牌為CM-XXXXX）作調查。
— 嫌犯甲見狀，作出掉頭的動作，駕駛輕型電單車駛入人行道上，但最後被警員在30米以外拘留。
— 當時嫌犯甲不持任何駕駛執照。
— 在拘留嫌犯甲後，警員在其身上搜獲8個懷疑裝有麻醉品的小包、一支手制捲煙、港幣3,010元，澳門幣7,220元，人民幣743元以及美金100元。
— 經化驗，在8個小紙包內所含的製品被認定含有甲基苯丙胺，淨重量2.738克，是第5/91/M號法令表二-B所列禁用物質；上述手制捲煙被認定含有大麻，淨重量0.242克，是該法令表一-C所列禁用物質。
— 嫌犯甲透過販賣麻醉品活動取得上述現金。
— 在嫌犯甲被拘留後，警員前往其位於[地址(1)]的單位，在那裏搜獲：21粒綠色藥片，1包晶狀製品，10個含有晶狀製品的小包，一個內有白色粉末的小包，10個含有白色粉末的小包，22粒橙色藥片，一個器皿用具以及大量的膠袋及紙袋。
— 經化驗，上述21粒綠色藥片被認定含有甲基苯丙胺 — 第5/91/M號法令表二-B所列禁用物質，氯胺酮及安巴必妥 — 表二-C所列禁用物質；巴比妥 — 表Ⅳ所列禁用物質，淨重量為7.74克；前述小包及10個小包中內含的晶狀製品被認定含有甲基苯丙胺，淨重量為5.707克，是該法令表二-B所列禁用物質；前述小包及10個小包中所含的白色粉末被認定係氯胺酮，淨重量22.717克，係該法令表二-C所列禁用物質；上述22粒橙色藥片被認定含有甲烯氧苯丙胺，淨重量4.546克，係該法令表二-A所列禁用物質。
— 所有上述製品均含有上述指明的麻醉物質，淨重量描述於第65頁起及第209頁起的司警化驗報告中，在此視為全文轉錄。
— 警員在嫌犯甲占有中及住所搜獲的上述麻醉品係該嫌犯向身份不明者取得，目的是向第三人提供以及自己吸食。
— 上述大量的膠袋及紙袋是嫌犯甲用來包裝麻醉品。
— 上述用具是嫌犯甲用作吸食麻醉品。
— 當警員在嫌犯甲的居所實施搜索時，乙在居所內。
— 乙當時持有中華人民共和國赴港澳通行證，號碼XXX，有效期為2002年5月14日至2002年5月27日。
— 乙在不確定之日由嫌犯甲聘用，在其居所作為家傭工作。
— 當嫌犯甲聘用乙時，明知其持有中華人民共和國赴港澳通行證，不能在澳門工作。
— 當嫌犯甲聘用乙時，承諾每月支付澳門幣1,600元工資。
— 嫌犯的行為是自由的、自願的及有意識的。
— 嫌犯明知上述麻醉品的特徵及性質。
— 嫌犯沒有獲得任何法律許可如此行事。
— 明知其行為是法律禁止及處罰的。
— 在偵查階段，嫌犯甲向警員提供了關於第三人作出麻醉品販賣活動的資料，導致成功破獲一起麻醉品販賣案。
— 嫌犯是賭場中招徠客人的人，每月收入澳門幣16,000元。
— 是單身，須負擔一名兒子。
— 部分自認事實，不是初犯。
在指明未獲證明的事實時，只指出：“下列事實未獲證明：無”。
在指明用作形成法院心證的證據時，確認（法院心證之形成基於）：
— 嫌犯聽證中的聲明：
— 證人作出的供未來備忘用的聲明（第42頁）在聽證中之宣讀；
— 參與拘留嫌犯以及調查事實的治安警察局證人之證詞，他們公正無私地作了敍述。
— 辯方證人的證詞。
— 第65頁起及續後數頁及第209頁起及續後數頁的司警化驗報告。
— 調查中收集的附於卷宗的其他文件及照片。
審理如下：
法院不僅審理有關上訴中帶出的事實事宜及法律事宜的全部問題，還審理得依職權審理的全部問題，但不妨礙其審理權的限制。
法院可首先補正那些可以構成問題實體之審理障礙的先決問題，無效及抗辯。
正如所知，程序法要求合議庭裁判遵守理由說明的義務 — 根據《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定，否則按照《刑事訴訟法典》第360條導致無效。
確實，合議庭裁判沒有對卷宗中查明的事實作出法律定性，尤其在理由說明部分，合議庭裁判沒有將獲證明的事實納入任何訂定罪狀的法律規定。
根據《刑事訴訟法典》第360條之規定，這項欠缺導致合議庭裁判的無效。這種無效取決於爭辯，從而妨礙法院對該“無效”作出決定。
因此，我們繼續審理。
上訴人基本上提出了關於事實事宜審判中的一個問題，即事實事宜不足以支持法律上裁判的瑕疵。
為此，述稱法院在載明“嫌犯甲使用上述器具吸食麻醉品”，但沒有最起碼地描述及指明涉及的器具的類別，因此存有這種不充足的瑕疵。
我們知道，正如我們在本院多份合議庭裁判中所確認，“當法院因欠缺查明事宜而沒有將納入訂定罪狀的刑事規定的全部有關事實視為獲證實時”1，或者“當此等事宜的查明中發現漏洞，該漏洞妨礙法律上的裁判；當可以得出結論認為，捨此就不能得出已經找到的法律上的解決辦法”2時，存在獲證明的事實事宜不充分的瑕疵。
終審法院也在此意義上裁判，確認：
“ 獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵，是指獲證明之事實事宜不足以支持適當的法律上的裁判，當法院未查明案件良好裁判3所必須的事實事宜時，出現這種瑕疵”。
第5/91/M號法令第12條規定：”持有煙槍、注射器、任何器具或設備以圖抽食、吸服、吞服、注射或以其他方式使用表一至表四所包括之物質及製劑者，處一年以下之監禁，或科澳門幣五百元至一萬元之罰金。”
確實，法院本來應當載明關於該“器具”特徵的詳細事實，並具體指明“吸食”形式之特徵，但法院在將扣押了一個“器皿用具”，並且該器具“被用作…吸食麻醉品”視為獲證明時，載明了核心事實可資得出結論認為，該“器具”是法律所說的“任何器具”，並且持有此器具用作以“任何方式”使用表一至表四所列之麻醉品，可予刑事處罰。
由於這個事實要素，我們可以認為，法院將案件之法律定性及實體裁判屬核心及決定性的事實視為獲證實，因此，不具備上訴人認為的事實事宜不足。
然而，似乎可以認為獲證明的事實事宜不充分，因為其中沒有載明證明個人三日內吸食所需之量的事實。
卷宗中已經明確證實“警員在嫌犯甲占有中及在其居所搜獲的上述麻醉品是他向身份不明者取得，目的是向第三人提供及用於自己吸食（底線為我們所加）。
面對這些事實，原審法院判嫌犯/現上訴人觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣罪（雖然具該法令第18條第2款規定的減輕），並觸犯該法令第23條a項規定及處罰的一項吸食罪。
有關法律規定如下：
“第8條
（販賣及不法活動）
一、未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重監禁，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。
二、根據第六條所指法規之規定而獲許可者，如不法讓予上款所指之物質及製劑、將之納入或力圖使他人將之納入商業中，則處十二年以上十六年以下之重監禁，並科澳門幣五千五百元至九十萬元之罰金。
三、如為表四所包括之物質及製劑，則處一年以上二年以下之監禁並科澳門幣二千元至二十二萬五千之罰金。
第23條
（吸食之處罰）
不法取得或持有表一至表四所包括之物質或製劑以作個人吸食，且不屬第十一條所指之情形，處下列刑罰：
a)處三個月以下之監禁或科澳門幣五百元至一萬元之罰金；
b)如物質或製劑是作治療者，則科澳門幣二百五十元至五千元之罰金。
第9條
（少量之販賣）
一、如上條所指行為之對象為表一至表三所包括之物質或製劑，且為少量者，則處一年以上二年以下之監禁，並科澳門幣二千元至二十二萬五千元之罰金。
二、如為表四所包括之物質或製劑，則處一年以下之監禁，並科澳門幣一千元至七萬五千元之罰金。
三、為本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。
四、為本條規定之效力，經聽取衛生司意見，總督得透過法令對各種在販賣中較常見之物質及產物，訂出少量之具體數量。
五、上款所指之具體數量，是由有權限之實體，根據憑經驗制定之規則及自由判斷作出審議。
第11條
（販賣—吸食者）
一、如違法者實施第八條所指之任一行為，然其目的僅為取得物質或製劑以作個人使用者，則處兩年以下之監禁，並科澳門幣二千元至五萬元之罰金。
二、如物質或製劑屬表四者，則監禁刑罰得根據刑法典之規定以罰金替代；如被判罪者為藥癮者，且根據第二十四條之規定須接受醫療者，則亦得根據該法典之規定中止執行監禁刑罰。”
正如我們一向所認為，麻醉品的定量對於事實的法律定性以及刑罰的具體份量是必不可少的。換言之，對於納入第8條或第9條規定的犯罪是決定性的，否則可能導致事實事宜不足以支持法律上裁判的瑕疵4。
按照上文轉錄的條文之規定，我們認為，對於原審法院所作的事實之法律定性 — 面對持有麻醉品的事實，判嫌犯同時觸犯販賣及吸食罪，—確定個人三日內吸食之麻醉品之量，似乎是必不可少的。
法院可以使用《毒品法》第9條規定的權能，按照經驗規則及其心證，根據“從行為人控制中被搜獲的物質或製劑之總量“，確定“不超過個人三日內所需之吸食”量。因此，面對著獲證明的事實 — 其中未具體載明證明用於自己吸食以及向第三人讓予的麻醉品份額的事實 — 可作如下選擇性裁判：
a)對應於“少量”的部分用於嫌犯本人吸食，而其他部分用於“販賣（廣義）”；或者
b)對應於“少量”的部分用於“販賣（廣義）”，而其他部分用於嫌犯自己吸食；
對於吸食罪的判處（第23條），沒有量的限制，而販賣罪（第8條）處罰在第23條規定的情形以外的不當持有麻醉品。
按照終審法院以及本法院的司法見解，由於欠缺對於《毒品法》第9條第3款規定的“ 少量”之量的具體立法，必須將甲烯氧苯丙胺，二甲（甲烯二氧）苯乙胺及甲基苯丙胺的少量訂為300毫克，氯胺酮的少量訂為1,000毫克5。
按照我們贊同的此等標準，似乎也不可能僅以獲證明的事實為基礎，作出可靠的裁判。
但是，原審法院已意識到調查的義務，且儘管已經用盡了調查手段，但正如合議庭裁判所說明的那樣，仍“未能確切查清僅僅用於自己吸食的物質”（第252頁），因此，有關情況就變得不同了，不能認為是獲證明的事實事宜不充分引致的，因為在事實事宜中留下的漏洞不是因為不可能予以填補而產生的。
雖然具有事實事宜不充分這一瑕疵，便是法院在其在法律上作出的裁判的含義上錯誤地偏離了方向，因為像在本案的具體情形中，用盡了適當的調查手段，並且由於法院不可能查明並相應地載明此等事實，嫌犯的權利應當按照有疑義時利益歸於被告的原則予以保障，從而認為少量麻醉品用於販賣，其餘部分用於吸食。
終審法院第10/2002號案件的2002年10月9日合議庭裁判中也是這個含義。
在這種事實事宜裁判之後，在法律定性中，應當將販賣罪（廣義），轉換為第5/91/M號法令第9條規定及處罰的少量販賣罪，但根據上訴不加刑原則維持該法令第23條規定及處罰的吸食罪的判處。
雖然按照其他的依據，判上訴理由成立。
因此，根據《刑法典》第65條的規定，考慮到卷宗中查明的全部情節，尤其上訴人的“職業”，部分自認事實以及上訴人的犯罪前科及其經濟社會狀況，我們相信，對於第5/91/M號法令第9條規定及處罰的少量販賣罪，處以1年6個月徒刑及澳門幣5,000元罰金是適當的，維持其餘裁判，尤其對於吸食罪，持有器具罪，非法僱用罪以及輕微違反所科處的各單項刑罰。
數罪併罰，判嫌犯獨一總刑1年10個月15日徒刑及澳門幣8,000元罰金，或以100日徒刑替代，以及不可轉換為徒刑的澳門幣800元罰款（《道路法典》第72條）。
俱經考量，兹予裁判。
綜上所述，本中級法院合議庭裁判上訴理由成立，將控訴書所作的法律定性作部分轉換，相應地嚴格按照上文所載判處嫌犯。
無須繳納訴訟費用。
蔡武彬（裁判書製作法官）— José M. Dias Azedo（司徒民正）— 賴健雄（具表決聲明）
表決部分落敗聲明
本席不贊同合議庭裁判中決定將《毒品法》第8條規定及處罰的販賣麻醉品罪（第一審據以判處現上訴人），變換為該法令第9條規定及處罰的少量販賣罪的部分。
確實，獲證明的事實事宜，甚至交付審判的訴訟標的，沒有具體載明用於現上訴人自己吸食的麻醉品之量，以及用於販賣的量，然而，按照原審法院視為獲證實的事實事宜，以及下文將要闡述的理由，很難得出結論認為，上訴人應被判處觸犯第23條的吸食罪以及以真實實際競合形式觸犯第9條的少量販賣罪。
按照審判中確定的事實事宜，在上訴人的支配及占有中搜獲下列麻醉品：
1.8小包甲基苯丙胺，淨重量為2.738克；
2.含有大麻的一支手制捲煙，淨重量0.242克；
3.含有甲基苯丙胺，氯胺酮，安巴必妥及巴比妥的21粒綠色藥片，淨重量7.74克；
4.10小包甲基苯丙胺，淨重量5.707克；
5.含有氯胺酮的一個小包及10個小包，淨重量22.717克；
6.含有甲烯氧苯丙胺的22粒橙色藥片，淨重量4.546克。
為了正確解釋這個事實框架，以對此作出正確的法律定性，我認為在這裏轉錄第98/2003號案件的2003年6月19日合議庭裁判摘要中作出的一述考慮是正確的：
“ …
二十一、如在原審法院負責的調查案件標的後，從被上訴之合議庭裁判中視為確定之事實事宜中得出，行為人知道特定麻醉物質為法律所禁止的特徵及性質的情況下，仍然按自由意志取得、運載及持有（儘管沒有以其通常含義“販賣”），且明知這樣做將違反法律，且該事實事宜中未得出，得出該等行為是全部及排他地用於個人吸食，或此等行為之排他目的是取得物質或製劑供個人使用，則該行為人必須以第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯的名義受處罰，除非審理案件的有權限法院（並且只有這個審判實體）認為：按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，根據其自由心證及經驗法則，此等麻醉物質之量值“不超過個人三日內所需吸食量”，僅在這種情況下，方按照第5/91/M號法令第9條較輕幅度處罰行為人。
（…）
二十三、只要法院不認為從嫌犯控制中搜獲之全部毒品是少量，就不應亦適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪之減輕罪狀（參閱該法令第9條第3款之標準），這個問題無關查明犯罪之行為人控制中搜獲之毒品總量的一部分用於倘有之自己吸食，還是向第三人提供吸食的問題，因為第9條訂定罪狀之規範未為著其適用效果作此區別。”
在本案中，由於在本卷宗中未證實全部麻醉品的排他用途是用於自己吸食，或至少很多的一部分用於此目的（以至於所餘的部分已不超越少量），因此按《毒品法》第9條第5款現上訴人不能不像在第一審法院那樣被判處，因為正如上文所見，在其控制中被搜獲的毒品數量巨大。但是為了判嫌犯觸犯一種基本罪狀，法院不需要排除可能符合任何一種減輕罪狀的全部負面可能性。
另一方面，卷宗中還證實了工具性事實，這些事實不僅沒有削弱反而加強了下列結論：應當將現上訴人的行為納入《毒品法》第8條的核心罪狀。此等事實為：當被警員拘留時，在上訴人身上搜獲港幣3,010元，澳門幣7,220元，人民幣740元及美金100元，都是現金，並且是上訴人透過販賣麻醉品活動所得；在上訴人控制中搜獲上訴人用來包裝麻醉品的大量膠袋及紙袋。
因此，按照簡單的市場法則，我們知道透過出售商品而取得對應的價金，絕非透過取得財物而收取交換的金錢。因此，很難理解或解釋，如何可能只透過出售只能滿足個人三日內所需之量的麻醉品而取得金額超過澳門幣1萬元的價金甚至淨利潤。
此外，在現上訴人作為“少量販賣者”的法律定性與證明其持有證實用於包裝麻醉品的大量膠袋或紙袋之間有矛盾，因為對於個人吸食而言，行為人不需要大量的膠袋用於包裝。
因此，按上文闡述並且無須贅述，本席認為應當確認原審法院作出的法律定性，即判現上訴人觸犯《毒品法》第8條規定及處罰的販賣罪。
撇開這一部分，本席贊同前文合議庭裁判的其餘部分。
賴健雄
2003年6月26日於澳門特別行政區
1 參閱第92/2000號案件的2000年6月15日合議庭裁判等。
2 第128/2000號案件的2000年9月14日合議庭裁判等。
3 第3/2002號案件的2003年3月20日合議庭裁判。
4 參閱第41/2002號案件的2002年5月16日合議庭裁判等。
5 終審法院第11/2002號案件的2002年11月15日合議庭裁判、第23/2002號案件的2003年3月5日合議庭裁判；中級法院第241/2002號案件的2003年2月21日合議庭裁判、第216/2002號案件的2002年2月20日合議庭裁判及第20/2003號案件的2003年4月10日合議庭裁判。
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