(譯本)
連續犯
前提
摘要
連續犯有以下要件：
—— 數次實現同一罪狀或不同罪狀；
—— 實行之方式本質上相同；
—— 總體故意；
—— 誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個外在情況的持續存在。
2006年7月27日合議庭裁判書
第231/2006號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
嫌犯(A)於初級法院第CR2-05-0298-PCC號獨任庭普通刑事案就觸犯2項《刑法典》第198條第1款f項規定及處罰的加重盜竊罪和1項《刑法典》第198條第1款f項、第4款、第196條c項、第197條第1款規定及處罰的盜竊罪作出答覆。
經審判聽證，合議庭作出裁判決定：
—— 判決被告(A)以直接正犯及既遂的形式觸犯：
—— 2項《刑法典》第198條第1款f項所規定及處罰的加重盜竊罪，改判為2項《刑法典》第198條第2款e項結合第196條f項（3）所規定及處罰的加重盜竊罪，判處每項4年6個月徒刑；
—— 1項《刑法典》第198條第1款f、第4款、第196條c項及第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，改判為1項《刑法典》第198條第2款e項、第4款、結合第196條c項、f項（3）及第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，判處1年6個月徒刑。
三罪競合，合共判處嫌犯6年6個月實際徒刑的單一刑罰。
—— 判處嫌犯向受害人(C)支付賠償澳門幣450元和港幣2,000元，向受害人(E)支付賠償澳門幣80元，均加上自本合議庭裁判轉為確定起至實際完全支付的法定利息。將訂定賠償的決定通知受害人。
嫌犯(A)不服該決定，提起上訴如下：
1.被上訴的合議庭裁判判決被告(A)以直接正犯及既遂的形式觸犯：
—— 2項《刑法典》第198條第1款f項所規定及處罰的加重盜竊罪，改判為2項《刑法典》第198條第2款e項結合第196條f項（3）所規定及處罰的加重盜竊罪，判處每項4年6個月徒刑；
—— 1項《刑法典》第198條第1款f、第4款、第196條c項及第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，改判為1項《刑法典》第198條第2款e項、第4款、結合第196條c項、f項（3）及第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，判處1年6個月徒刑。
三罪競合，合共判處嫌犯6年6個月實際徒刑的單一刑罰。
2.然而，根據《刑法典》第29條第2款的規定及中級法院第1275號訴訟案的2000年1月20日合議庭裁判，符合連續犯的要件為：
—— 數次實現同一罪狀；
—— 實行之方式本質上相同；
—— 總體故意；
—— 誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個「外在情況」的持續存在。
3.根據裁判書證實的事實，被告被裁判實行的各項的盜竊罪是符合構成以連續犯的方式實施有關的犯罪。
4.因此，原審法院在認定被告在犯罪行為時是違反了《刑法典》第29條第2款之規定。
5.基於被告是以連續犯方式實施被裁定的犯罪，根據《刑法典》第73條的規定，連續犯可科處於連續數行為中最嚴重行為之刑罰處罰之。
6.而不應適用《刑法典》第71條以犯罪競合之處罰規則對被告進行量刑。
7.因此，被上訴的合議庭裁判第18頁所述根據《刑法典》第71條作為量刑，以判決被告三罪競合，合期判處嫌犯6年6個月實際徒刑的單一刑罰是錯誤的。
8.此外，合議庭在定出上述實際徒刑之刑期時，沒有充分和準確地考慮到一些經已得以證實之法律所要求需考慮之情節。
9.相反；根據本結論第5點所述，在本案中被告可科處的最嚴重行為之刑罰之徒刑不應該超過3年，及
10.該刑罰亦應被暫緩執行4年6個月。
綜上所述，請法官裁定本上訴理由成立。
檢察院對上訴作出答覆，總結如下：
1.上訴人對於獲證明之事實無爭議，僅提出原審判決違反《刑法典》第29條第2款及第73條之規定，理由是原審判決未有根據有關獲證明之事實適用連續犯的規定。
2.上訴人認為其行為符合連續犯上述各項前提。對此，不能予以認同，尤其關於其所述的誘發實行並可相當減輕行為人罪過的一個外在情況的持續存在這一點。
3.首先，根據判決書中獲證明之事實，僅知悉各個犯罪行為在兩日內實施，且在凌晨或清晨時段實施。但是，這些情節僅屬於普遍情節，並不能以此認為屬於可相當減輕行為人罪過之同一外在情況（《刑法典》第29條第2款）。其次，也不可能認為這些情節具備誘發行為人再一次實施犯罪的性質。
4.至於上訴人認為在選擇沒有反鎖門戶之單位後，準備利用上述作案工具進行爆竊屬於在空間上的聯繫，以此認為符合可相當減輕行為人罪過之同一外在情況。
5.但是，連續犯的前提是行為人再次處於相同的外在情況，並被誘發重複實施犯罪行為，因而其罪過程度才得以減輕。然而，上訴人所述的情況剛好相反，其已決定實施犯罪，並為此目的帶同犯罪工具尋找適合其犯案的目標單位，換言之，是先有犯罪決意，後尋找適合的對象，因此，並不是被誘發犯罪。再者，在選擇犯案的目標單位時，上訴人必需以其鏡子或以其他方式檢視有關住宅的門有否反鎖。事實上，上訴人該一刻已經開始了其犯罪的第一步，而此時尚未肯定是否存在相同的外在情況，即沒有反鎖的門戶。故此，上訴人並不是被相同的外在因素誘發犯罪，換言之不屬於在同一外在情況誘發下實行。（澳門《刑法典》第29條第2款）
6.基於上述理由，上訴人的犯罪並不符合《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯。
7.另一方面，《刑法典》第198條第2款e項的加重盜竊罪當屬於侵入住宅時，其與侵犯住宅罪之間有吸收關係，後者被前者吸收。侵犯住宅罪保護的法益是私人生活不侵犯，這樣每一權利主體的權利應各自獨立，不能與他人的互相混淆，因此，每一所住宅被侵犯也應該獨立計算，而不應以連續犯處罰。現本案的情況也相同，故此，上訴人的加重盜竊罪也應按其所侵犯的住宅逐項計算，而不能以連續犯處罰。
8.基於上述理由，上訴人提出的連續犯問題並不存在，故此，在量刑時亦不能適用《刑法典》第73條的規定。
基此，應裁定上訴人理由不成立，維持原審法庭之判決，請求法官作出公正判決。
在本中級法院，助理檢察長作出意見，轉錄如下：
『上訴人認為合議庭作出的有罪裁判存在法律錯誤和獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵，稱其行為符合連續犯並主張變更具體量刑及緩刑。
我們贊同檢察院司法官在對上訴理由說明之答覆中的看法。
實際上本案中並不存在連續犯的所有要件，尤其是誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個外在情況的持續存在。
眾所周知，根據澳門《刑法典》第29條第2款以及司法見解和學說的理解，連續犯有以下前提：
—— 數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀；
—— 實行之方式本質上相同；
—— 時間上相連；
—— 故意的一致性；及
—— 誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個外在情況的持續存在。
需要同時存在所有要件，任何一個要件不存在都會導致排除連續犯。
本案中，上訴人觸犯兩項加重盜竊罪和一項普通盜竊罪。
時間上明顯相近（犯罪在連續兩日內被實行），犯罪方式也一致。
然而，存在這些元素也並不足以構成連續犯，只要沒有誘發實行的外在情況便得以排除上訴人的看法。
在《Código Penal de Macau Anotado》中，Manuel Leal-Henriques和Manuel Simas Santos寫到：
「有時符合同一罪狀 —— 甚至不同罪狀但基本上保護同一法益 —— 的行為和由數個決定主導的行為（將此種情況置於數個違法行為中），如果體現出可相當減輕行為人罪過則應被結合為一個違法行為。在調查減輕罪過的依據時，它在行為時應處在行為之外。所以連續犯的前提實際上是存在一種關係，從外部且在相當程度上便於重複犯罪行為，越來越不要求行為人以不同方式作為，即依照法律。」
司法見解同樣認為連續犯的依據在於相當減輕行為人罪過，減輕是取決於在外部誘因下作為。
但從本案的獲證明事實中並不能認定持續存在誘發實行犯罪並相當減輕行為人罪過的外部誘因。
上訴人的行為並非源自外部情況。
相反，上訴人根據自己制定的「計劃」行事，為侵入受害人住宅而攜帶著準備的工具，並於其中將屬於他人的財物據為己有。
卷宗中「作案手法」方式明確體現出上訴人的「故意」，並沒有體現出持續存在誘發實行犯罪的外部誘因。
上訴人選擇「沒有反鎖的住宅」作為目標（盜竊現場），這一事實還加強了一種觀點，即本案中有利於實行犯罪的情節是被創造出來的。
由於盜竊是在凌晨發生在相同情況下的住宅中，所以所謂多次犯罪在時間上的特別聯繫也絕不得被視為誘發實行犯罪並使上訴人的行為構成連續犯的外在情況。
因此至少須排除連續犯要件的其中之一。
上訴人還提出獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵，稱法院在確定具體量刑時沒有考慮卷宗中澄清的某些事實，如部分自認、初犯、經濟狀況和被盜竊物品的價值。
應注意的是，無論是否考慮卷宗中澄清的情節，確定具體量刑都與獲證明之事實上之事宜不足無關，因為後者是對「法律事宜」之審理的問題，但上述瑕疵卻屬於對「事實事宜」之審理。
另一方面，稱在確定具體量刑時沒有考慮這些元素，這種說法也不正確。
從現被上訴的合議庭裁判中可看出原審法院在為科處的刑罰 —— 無論是單項刑罰還是合併後的單一刑罰 —— 提供依據時遵守了澳門《刑法典》第40、65及71條的規定。
裁定上訴人為變更具體刑罰而提出的依據不成立，亦不接受上訴人關於緩刑的主張，原因是被科處的單一刑罰超過緩刑的限制（3年徒刑）。
綜上所述，本上訴理由不成立。』
現進行審理。
經助審法官檢閱。
在事實事宜方面，以下事實被視為獲證明：
—— 2005年10月10日14時30分，嫌犯(A)持編號XXX中華人民共和國往來港澳通行證，從中國大陸來到澳門。
—— 抵澳後，嫌犯入住[飯店(1)]。2005年10月11日搬到[飯店(2)]。
—— 2005年10月11日凌晨4至5時，嫌犯離開並攜帶工具，包括一根可伸縮的鐵棒、一塊柄由雪糕桿製成的球面鏡、透明塑膠卡片、電池手電筒、用雪糕桿製成的木頭彈簧（詳見卷宗第4頁的扣押筆錄），準備在選擇沒有被反鎖的住宅後利用這些工具盜竊。
—— 之後，嫌犯來到受害人(B)位於[地址(1)]的住宅，首先用可伸縮的鐵棒和球面鏡打開了大廈大門和住宅的鐵門，隨後將透明塑膠卡片插入木門鎖頭的隙縫中，成功打開木門並進入住宅。
—— 嫌犯趁受害人正在睡覺而尋找值錢物品，未經所有人同意便將置於客廳桌子上的下列物品帶走並據為己有：
—— 一隻金銀相間的女裝手錶，品牌：勞力士，型號：69173，錶身號碼：XXX，價值港幣17,000元；
—— 一部金色手機，品牌：諾基亞，型號：8250，機身號碼：XXX，價值港幣200元；
—— 一部銀色手機，品牌：摩托羅拉，型號：E361，機身號碼：XXX，價值港幣200元；
—— 椅子上的現金澳門幣800元。
—— 其後，同日早上6時，嫌犯來到受害人(C)位於[地址(2)]的住宅，意圖繼續盜竊。
—— 嫌犯採用相同方法，首先用可伸縮的鐵棒和球面鏡打開了大廈大門和住宅的鐵門，隨後將透明塑膠卡片插入木門鎖頭的隙縫中，成功打開木門並進入住宅。
—— 嫌犯趁受害人(C)及其家人正在睡覺而尋找值錢物品，受害人很快醒來並立即大喊「搶劫」，同時嫌犯在觸手可及的範圍內拿起受害人放在房門旁梳妝台上的手袋並據為己有，之後逃離現場。
—— 被害人的手袋內有如下物品：
—— 現金澳門幣450元；
—— 一隻雷蒙威品牌女裝手錶，價值港幣2,000元；
—— 一張編號XXX澳門居民身份證，持有人為(C)，以及港澳居民來往內地通行證；
—— 一張編號XXX澳門居民身份證，持有人為(D)，以及港澳居民來往內地通行證；
—— 一串鑰匙。
—— 第二日，即2005年10月12日凌晨4時，嫌犯來到受害人(E)位於[地址(3)]的住宅，意圖繼續盜竊。
—— 嫌犯採用相同方法，首先用可伸縮的鐵棒和球面鏡打開了大廈大門和住宅的鐵門，隨後將透明塑膠卡片插入木門鎖頭的隙縫中，成功打開木門並進入住宅。
—— 嫌犯趁受害人正在睡覺而尋找值錢物品，未經所有人同意便拿走置於客廳桌上的下列物品並據為己有：
—— 現金澳門幣80元；
—— 一部SRS品牌粉紅色MP3，價值港幣100元。
—— 之後，嫌犯進入受害人房間繼續尋找，但受害人立刻醒來並發現嫌犯正在翻他妻子放在梳妝台上的手袋，受害人馬上大喊「你在做乜野」，嫌犯便丟下手袋逃離現場。
—— 10月13日凌晨5時35分，治安警察局警員在新橋區巡邏時發現嫌犯正在破壞[銀行(1)]大廈的鐵門門鎖，警員當時準備逮捕嫌犯。嫌犯發現這一情況後立即逃離現場，在逃跑時丟下了可伸縮的鐵棒，但最後還是被該警員抓到並在其攜帶的尼龍袋中發現如下工具：
—— 一塊柄由雪糕桿製成的球面鏡；
—— 兩張綠色塑膠卡片和一張透明塑膠卡片；
—— 一個黑白色電池手電筒；
—— 一個用雪糕桿製成的木頭彈簧（參見第4頁的扣押筆錄）。
—— 隨後警員來到嫌犯居住的[飯店(2)]進行調查，在房間內電視櫃下方發現了一些報紙，其中包裹著下列物品：
—— 一部SANOS品牌銀色手機，型號：S828，機身號碼：XXX，價值港幣300元；
—— 一部諾基亞品牌金色手機，型號：8250，機身號碼：XXX，價值港幣200元；
—— 一部摩托羅拉品牌銀色手機，型號：E361，機身號碼：XXX，價值港幣200元；
—— 一隻英納格品牌銀色女裝手錶，價值港幣200元；
—— 在嫌犯的床單下發現下列物品：
—— 一隻FOCUS品牌銀色男裝手錶，價值港幣200元；
—— 在嫌犯的床上發現下列物品：
—— 一隻勞力士品牌金銀相間的女裝手錶，型號：69173，錶身號碼：XXX，價值港幣17,000元；
—— 一部ANGELL品牌銀紅相間MP3，價值港幣100元；
—— 一部SRS品牌粉紅色MP3，價值港幣100元；
—— 一把飛利浦品牌銀色剃鬚刀，價值港幣50元；
—— 在房間寫字枱櫃桶內發現下列物品：
—— 一個黃色手電筒和一卷塑膠紙；
—— 一把折叠剪刀和一張綠色塑膠卡片。
（詳見附於卷宗第5及8頁的搜索筆錄、扣押筆錄、檢查及評估筆錄。）
—— 2005年10月13日，受害人(E)參與由治安警察局組織的辨認程序。經辨認後證實，在嫌犯居住的酒店房間內發現的（SRS品牌）粉紅色MP3是受害人在2005年10月12日的盜竊中遺失的物品之一。（參見卷宗第6頁的物件辨認筆錄）
—— 同日，受害人(C)參與辨認程序，證實嫌犯(A)就是那日晚上（2005年10月11日）非法進入其住宅盜竊並在被發現後立即逃走的人。（參見卷宗第7頁的認人筆錄）
—— 2005年10月17日，受害人(B)參與治安警察局組織的以照片形式進行的物件辨認程序。經辨認後證實，金銀相間的女裝手錶（品牌：勞力士，型號69173，錶身號碼：XXX）、金色手機（品牌：諾基亞，型號8250，機身號碼：XXX）、銀色手機（品牌：摩托羅拉，型號：E361，機身號碼：XXX）是受害人在2005年10月12日的盜竊中遺失的物品。（參見第47頁物件之辨認筆錄）
—— 嫌犯以自由、自願及有意識的方式利用準備好的工具，多次侵入他人住宅，在違背所有人意願的情況下將明知屬於他人的財物據為己有。
—— 嫌犯明知其行為受法律禁止和處罰。
亦證明：
—— 受害人(B)放棄任何損害賠償，及希望拿回卷宗中被扣押之物。受害人(C)和受害人(E)希望就遭受的損害獲得賠償，並希望拿回卷宗中被扣押之物。
—— 嫌犯部分自認被歸責的事實。
—— 根據刑事紀錄證明書，嫌犯為初犯。
—— 嫌犯稱被羈押前在工廠工作，月薪為人民幣1,300元，需供養父母、妻子和2名分別為11歲及9歲的子女。
—— 學歷為小學。
未獲證明事實：無。
現繼續審理。
上訴人在上訴理由說明的總結中指出，僅稱被上訴合議庭裁判違反《刑法典》第29條，原因是他認為被認定獲證明的事實構成連續犯。
顯然沒有道理。
《刑法典》第29條第2款規定，「數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯」。
這一條中連續犯的定義是數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行。1
也就是說，連續犯有以下要件：
—— 數次實現同一罪狀或不同罪狀；
—— 實行之方式本質上相同；
—— 總體故意；
—— 誘發實行並可相當減輕行為人之罪過的一個外在情況的持續存在。2
連續犯的前提是存在一種關係，從外部且在相當程度上便於重複犯罪行為，越來越不要求行為人以不同方式作為，即依照法律。
使得行為人重複作為的外在情況必須維持，繼而體現出較低的可譴責性。3
通常來說都是這些外部因素「推動」行為人重複違法行為，多數情況下的情節是：4
—— 透過第一次犯罪行為創造了主體間的協議關係；
—— 再次出現曾經被利用或推動行為人第一次犯罪的有利機會；
—— 為實行第一次犯罪行為而創造或取得的方法持續存在；
—— 行為人在執行所作出的決定後發現有可能擴大犯罪行為的範圍。
從本案卷宗中澄清的情節，尤其是被認定獲證明的事實中看不出存在這類推動嫌犯重複犯罪的「外部因素」，而只是看到一個通常的外在情況在誘發實行犯罪。
所以不得如上訴人主張的那樣視之為連續犯，應裁定上訴在此部分理由不成立。
在上訴的第二部分中，儘管上訴人提出「《刑事訴訟法典》第400條第2款a項」，但不僅在總結中沒有這方面意思的任何語句，而且也僅提到量刑問題。所以不理解是如何提出的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判。
上訴人認為對2項加重盜竊罪科處4年6個月徒刑過重（僅反駁對這兩項罪行科處的刑罰），同時提出被澄清的情節沒有被考慮，尤其是「毫無保留地」部分自認被指控事實、初犯、個人、家庭和經濟狀況、盜竊價值，認為科處的刑罰不應超過3年徒刑。
嫌犯被判觸犯下列罪行：
—— 2項《刑法典》第198條第2款e項規定及處罰的加重盜竊罪，法定刑幅為2至10年徒刑；
在具體量刑方面，合議庭裁判不僅解釋了為何不根據《刑法典》第64條科處罰金，亦考慮到了《刑法典》第65條的標準 —— 參見合議庭裁判第18頁（卷宗第164頁背頁），因此上訴人在此部分提出的瑕疵不成立。
如合議庭裁判中所述，違法程度高且犯罪後果嚴重，尤其對公民財產和社會安寧更是如此；嫌犯的故意程度高，這可從他準備工具並在進入澳門後的24小時內實行3次犯罪中看出；嫌犯在聽證中自認大部分事實。針對每一項第198條第2款e項的加重盜竊罪科處4年6個月徒刑，稍微超過刑幅最低限度，這適宜且適當，絲毫沒有可譴責性。
根據《刑法典》第71條的標準，6年6個月徒刑的單一刑罰亦適宜且適當。
基於此，必須駁回上訴。
綜上所述，本中級法院合議庭駁回嫌犯(A)提起的上訴。
上訴人支付訴訟費用，司法費訂定為8個計算單位，以及根據《刑事訴訟法典》第410條第4款的規定繳付澳門幣1,500元。
上訴人負擔依職權委任的辯護人的報酬澳門幣600元，由終審法院院長辦公室墊支。
蔡武彬（裁判書製作法官）—— João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰）—— 賴健雄
1澳門高等法院第704號案件的1997年9月9日合議庭裁判。
2澳門特別行政區中級法院第1275號案件的2000年1月20日合議庭裁判。
3澳門特別行政區中級法院第1275號案件的2000年1月20日合議庭裁判。
4 Eduardo Correia教授:《Direito Criminal》，第二冊，第210頁。
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