(譯本)
販毒罪
事實事宜不足以支持
事實之法律定性
摘要
一、當法院因欠缺查明事宜而沒有將納入訂定罪狀之刑法條文有關的全部事實視為獲證實時，存在獲證明之事實事宜不足之瑕疵。
二、如視為獲證明之事實可資作出法律定性，就不存在事實不足之瑕疵。
三、認為法院為了以一項犯罪判處行為人，必須證明不容許據以判處其他犯罪的事實是沒有道理的。
2002年11月28日合議庭裁判書
第124/2002-II號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
嫌犯甲及乙在初級法院PCC-018-02-3號合議庭普通程序卷宗中受審。
進行聽證審判後，合議庭作出下列合議庭裁判，裁定：
a.判嫌犯甲作為直接正犯以既遂形式觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項犯罪，處以8年9個月監禁及澳門幣1萬元罰金，得以60日監禁替代；
b.判嫌犯乙作為直接正犯以既遂形式觸犯第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的一項犯罪，處以澳門幣2,000元罰金，得以15日監禁替代。
嫌犯甲不服該裁判，提出上訴，其理由闡述簡要如下：
“ 1.綜合該法令第8、9、11及23條可見，這些法律條文中的首條有依附性質，只要行為人證明不法持有的製品的目的是（自己）使用（第23條適用的前提）、其中所描述的行為以少量物質或製劑為標的（第9條適用的前提），又或者行為人作出其中描述的行為乃是以取得物質或製劑供個人使用為唯一目的（第11條適用前提），就不適用第8條。
2.原審法院選擇得出（否定性）的結論認為，嫌犯／現上訴人的決定性動機是取得金錢回報，而不是將查獲或扣押的製品用於自己吸食，但是沒有透過正面認定作為這項結論依據的特定具體事實的方式審理該結論。
3.因此，在裁判本身文本中，發現一項作出裁判所必須的事宜之不足的瑕疵 — 根據法律的多種可能的解決辦法，除了混淆了事實及結論以外不能了解嫌犯／現上訴人不是吸食者而是少量毒品販賣者的結論。
4.被上訴的法院司法的基礎為：完全不遵守法律適用中的確定性原則，也不允許查明事實的不法性程度，犯罪的實行方式以及後果的嚴重性之可能性計算。
5.上訴人在一項例行的截停車輛行動中被警員盤問，只是環境性的，沒有將司警扣押的人員作為與販賣毒品有任何聯繫者視為獲證實。這要求在評價事實及確定其事實範圍時特別小心。
6.在對現上訴人已經作出的判處時，原審法院違反了有疑時利益歸於被告原則及刑罰的適度原則。
7.貴中級法院不只一次就查明構成販毒罪的要素之交易麻醉品種類，是否應當在刑罰具體幅度中屬重要的問題表態，正面裁定：“雖然法律沒有區分輕毒品（硬性毒品或者高效毒品）及重毒品（軟性或低效毒品），應當在具體幅度內考慮之，因為毒品具有較高的個人成本及社會成本”。
8.在一審中口頭調查的證據 — 就對上訴人保障而言 — 已經作成文件，顯示在聽證中進行的對嫌犯的訊問以及對證人的詢問，沒有證實現上訴人作出任何販賣或讓與行為，除了向共同嫌犯／共同房客讓與極少量麻醉品外沒有形成這方面的跡象，因為正如上訴人一樣，此人也是大麻（等毒品）之吸食者。
9.這些行為在任何情形中都不能說明將上訴人的行為納入第5/91/M號法令第8條的定性為合理。
10.已證實存有獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，相應地具備了再次調查證據的可能性取決的法定條件，這要求如果這樣認為這種再次調查證據可以避免重新審判。
11.被上訴的裁判（因所作的適用）違反第8條的規範，以及（因為不適用而）違反第9條，理由是沒有查明允許適用指明的首項的特定具體事實，相應地根據有疑義時利益歸於被告的原則將事實納入第2項規定中。
因此請求判上訴勝訴，表明存在著所指出的瑕疵，依照法律容許的方式再次調查證據並判上訴人只觸犯販賣少量麻醉品罪，或撤銷被上訴的裁判，命令移送卷宗重新審判以便補充事實事宜。
對嫌犯的上訴，檢察院，主張因理由明顯不成立而駁回上訴。
在本院，助理檢察長提交其意見書，表明應駁回上訴。
助審法官法定檢閱已畢。
2002年10月10日在評議會中作出裁判，再次調查證據的請求被初端駁回，因為沒有具體指明有待再次調查的證據。
重新進行了審判聽證，現對針對終局裁判的上訴應予裁定。
一、事實
（一）關於事實事宜，下列事實情狀視為確鑿。
— 2001年12月28日凌晨1時30分至2時，治安警察局警員在高地烏街與飛能便度街的十字路口進行例行截停檢查車輛行動，截停一輛黑色的士，車牌號為M-XX-XX，其中有乘客/嫌犯甲及乙。
— 當警員要求嫌犯甲及乙走出的士受檢時，在嫌犯乙身上搜獲一個“Marlboro”牌子的煙盒，內有一支含有草本植物的自製手捲煙，淨重0.253克（卷宗第5頁之扣押筆錄）。
— 經化驗證實，這種草本植物含有大麻 — 1月28日第5/91/M號法令附表I-C管制的物質。
— 這支自製手捲煙是嫌犯甲放在嫌犯乙的煙盒中的。
— 同一日，司法警察局人員前往嫌犯甲及乙位於[地址(1)]的居所搜索，在嫌犯甲房間的書架內搜獲下列被扣押的物品。
a)一個金屬盒，內含一個紅色塑膠盒，該盒內又含有兩個以透明保鮮紙包著的草本植物，一把普通的水果刀，有“RIZLA+”商標的5個紙盒；
b)一把“百利達”商標的紅色的秤；
c)一卷“GLAD”商標的保鮮紙；
— 此外，在其居所的客廳中擺放的電腦桌上，搜獲一個方形的藍色塑膠盒，內含一包相同於上條a項所指的、以保鮮紙包著的草本製品；在該桌上還搜獲一個金屬盒，在金屬盒上面有兩把剪刀及“RIZLA+”商標的兩個紙包。
— 所有這些製品屬於嫌犯甲（見第3頁及第4頁的扣押筆錄）。
— 紅色秤以及兩把剪刀上有1月28日第5/91/M號法令附表II-B所列的四氫大麻醇物質的殘留物。
— 金屬盒、水果刀、保鮮紙卷以及紅色小盒以及藍色小盒含有草本植物的殘留物。經化驗證實，草本植物含有大麻，是1月28日第5/91/M號法令附表I-C管制的物質。
— 3包草本植物用上述保鮮紙包著，共淨重50.926克，經化驗證實內含大麻，是1月28日第5/91/M號法令附表I-C所列物質。
— 上述所有大麻是嫌犯甲在XXX的士高舞廳內以港幣2,000元（大寫：港幣貳仟元整）的價格，向一名稱為XXX的身份不明者購買，將大麻帶往澳門，保管在其居住單位內。
— 在上述居所的客廳電腦桌上搜獲一個“Polo Ran”牌子的藍色眼鏡盒，內含一張面額為港幣100元的紙幣包著的白色粉末，淨重0.454克；這些製品屬於嫌犯乙（見卷宗第5頁及第6頁的扣押筆錄）；
— 經化驗證實，這種粉末含有氯胺酮，是1月28日第5/91/M號法令附表II-C（經第4/2001號法律修改）所列的物質。
— 嫌犯乙向一位身份不明者取得該氯胺酮，目的是自己吸食。
— 兩名嫌犯明知這些物質的性質及特徵。
— 嫌犯乙明知未經許可取得及持有這種製品，目的用於自己使用，是法律禁止及處罰的。
— 嫌犯甲取得、接受並交易此等製品以獲得或意圖獲得金錢回報；而持有製品的目的不是自己吸食。
— 兩名嫌犯的行為是自由的、自願的及有意識的。
— 明知其行為是法律禁止及處罰的。
— 第一嫌犯是髮廊的僱員，每月收入澳門幣2,000元。
— 未婚，須贍養父親。
— 未自認事實，是初犯。
— 第二嫌犯無業。
— 未婚，須贍養母親。
— 自認事實，是初犯。
下列事實未獲證實：控訴書中的其餘事實。
***
指明用於形成法院心證的證據：
— 嫌犯的聲明；
— 控方證人，參與事實調查及拘留嫌犯的治安警察局警員的聲明，他們公正無偏私地作了敍述；
— 辯方證人的聲明。
— 第49頁及第116頁的司警化驗報告書。
— 附於卷宗的其他文件及照片。
— 對於全部證據整體的批判性及衡量性審查，基於一般經驗法則及常理法則。
1.2.在審理上訴問題之前，應當強調：從卷宗中視為確鑿的事實事宜中發現一處分岐：
控訴書的中文本載有：
第2條—“…內有一支含有草本植物之自製手捲煙，淨重0.253克，…”。
第10條—“…上述保鮮紙包著，共淨重50.926克的草本植物，…”；
第12條—“一張面額為港幣100元的紙幣包著的白色粉末，淨重0.454克；…”；
而合議庭在視為獲證實的事實中載明：
— “…內有一支含有草本植物的自製手捲煙，毛重0.253克，…”。
— “…三包用上述保鮮紙包著，共毛重50.926克的草本植物，經化驗證實含有大麻”；及
— “…一張面額為港幣100元（大寫：港幣壹佰元整）的紙幣包著的白色粉末，毛重0.454克；…”；
裁判書製作法官將問題帶入聽證，檢察院以及上訴人的代理人認為這一問題屬於事實描述部份的一處簡單的實質錯誤。
正如所知，實質錯誤指筆誤及不真確或遺漏，透過判決或程序的其他資料，明顯顯示與真實資料不一致，並可以因此推斷法官之真實意思與書寫出來的內容不一致的。
考慮到控訴書及司警所作的化驗證實有關製品的淨量而非其毛重，顯然應當推定合議庭在寫“ 毛重”時，實際希望指的是淨重。
因此涉及一項錯誤，依照澳門《刑事訴訟法典》第361條第1款b項及第2款依職權更正，在獲證明的事實事宜部分中寫作“毛重”之處應解讀為“淨重”。
載明事實事宜後，我們現在審理上訴提出的法律問題。
二、法律
雖然上訴人用作為重新調查證據的依據而舉出了獲證明的事實事宜之不足的瑕疵，爭辯原審法院遺漏查明排除按第5/91/M號法令第9條，第11條及第13條作法律定性所必需之事實，以及可資查明不法性程度、犯罪實行方式及犯罪後果嚴重性方面的事實，從而發現獲證明的事實事宜之不足。
獲證明的事實事宜之不足的瑕疵，正如我們在本法院多份合議庭裁判中所認為，“因欠缺查明事宜而沒有將納入訂定罪狀之刑法條文之有關全部事實視為獲證實”，或者“當查明此等事宜中存有漏洞，而這項漏洞妨礙法律上的裁判；當可得出結論認為捨此就不可能得到已經確定之法律解決辦法，或者當法院沒有對於卷宗中所產生的關於辯護狀、控訴書或案件辯論的全部事實予以調查時”，存在該瑕疵。
終審法院也認為“獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵，是指因法院沒有查明為案件作出正確裁判必不可少的事實事宜，使已認定事實顯得不充分，不足以支持適當的法律決定，而該等事實事宜本應由法院在控訴書和辯護狀界定的訴訟標的範圍內進行調查，但不妨礙澳門《刑事訴訟法典》第339條和第340條的規定。”
在本案中，上訴人認為，要把事實納入到該毒品法8條中，關於“自己吸食製品”方面的結論性的負面事實並不足夠，應當“透過正面指出該項結論所依據的具體及特定事實，審理，…，該項結論的理由”。
我們謹認為，所提出的問題從根本上說與查明第5/91/M號法令第8條規定及處罰的販賣麻醉品罪的構成要素有哪些之問題相關，因為視為確鑿的事實允許作出一項適當的法律上的裁判，不存在事實不足的瑕疵。我們看看。
首先我們看看關於毒品犯罪的相關法律規定。
第23條（吸食之處罰）；
不法取得或持有表一至表四所包括之物質或製劑以作個人吸食，且不屬第十一條所指之情形，處下列刑罰：
a） 處三個月以下之監禁或科澳門幣五百元至一萬元之罰金：
b） 如物質或製劑是作治療用者，則科澳門幣二百五十元至五千元之罰金。
第9條（少量之販賣）：
一、如上條所指行為之對象為表一至表三所包括之物質或製劑，且為少量者，則處一年以上兩年以下之監禁，並科澳門幣二千元至二十二萬五千元之罰金。
二、如為表四所包括之物質或製劑，則處一年以下之監禁，並科澳門幣一千元至七萬五千元之罰金。
三、為著本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。
四、為著本條規定之效力，經聽取衛生司意見，總督得透過法令對各種在販賣中較常見之物質及產物，訂出少量之具體數量。
五、上款所指之具體數量，是由有權限之實體，根據憑經驗制定之規則及自由判斷作出審議。
第11條（販賣 — 吸食者）：
一、如違法者實施第八條所指之任一行為，然其目的僅為取得物質或製劑以作個人使用者，則處兩年以下之監禁，並科澳門幣二千元至五萬元之罰金。
二、如物質或製劑屬表四者，則監禁刑罰得根據刑法典之規定以罰金替代；如被判罪者為藥癮者，且根據第二十四條之規定須接受醫療者，則亦得根據該法典之規定中止執行監禁刑罰。
第8條（販賣及不法活動）：
一、未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第二十三條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處八年以上十二年以下之重監禁，並科澳門幣五千元至七十萬元之罰金。
二、根據第六條所指法規之規定而獲許可者，如不法讓予上款所指之物質及製劑、將之納入或力圖使他人將之納入商業中，則處十二年以上十六年以下之重監禁，並科澳門幣五千五百元至九十萬元之罰金。
三、如為表四所包括之物質及製劑，則處一年以上兩年以下之監禁並科澳門幣二千元至二十二萬五千元之罰金。
卷宗中已經證實構成該罪客觀要素的下列等證明事實：
“ — 在嫌犯乙身上搜獲一個“Marlboro”牌子的煙盒，內有一支含有草本植物的自製手捲煙，淨重0.253克（卷宗第5頁之扣押筆錄）。
— 經化驗證實，這種草本植物含有大麻 — 1月28日第5/91/M號法令附表I-C管制的物質。
— 這支自製手捲煙是嫌犯甲放在嫌犯乙的煙盒中的。
— 同一日，司法警察局人員前往嫌犯甲及乙位於[地址(1)]的居所搜索，在嫌犯甲房間的書架內搜獲下列被扣押的物品。
a)一個金屬盒，內含一個紅色塑膠盒，該盒內又含有兩個以透明保鮮紙包著的草本植物，一把普通的水果刀，有“RIZLA+”商標的5個紙盒；
b)一把“百利達”商標的紅色的秤；
c)一卷“GLAD”商標的保鮮紙；
— 此外，在其居所的客廳中擺放的電腦桌上，搜獲一個方形的藍色塑膠盒，內含一包相同於上條a項所指的、以保鮮紙包著的草本製品；在該桌上還搜獲一個金屬盒，在金屬盒上面有兩把剪刀及“RIZLA+”商標的兩個紙包。
— 所有這些製品屬於嫌犯甲（見第3頁及第4頁的扣押筆錄）。
— 紅色秤以及兩把剪刀上有1月28日第5/91/M號法令附表II-B所列的四氫大麻醇物質的殘留物。
— 金屬盒、水果刀、保鮮紙卷以及紅色小盒以及藍色小盒含有草本植物的殘留物。經化驗證實，草本植物含有大麻，是1月28日第5/91/M號法令附表I-C管制的物質。
— 3包草本植物用上述保鮮紙包著，共淨重50.926克，經化驗證實內含大麻，是1月28日第5/91/M號法令附表I-C所列物質。
— 上述所有大麻是嫌犯甲在XXX的士高舞廳內以港幣2,000元（大寫：港幣貳仟元整）的價格，向一名稱為XXX的身份不明者購買，將大麻帶往澳門，保管在其居住單位內。
— 在上述居所的客廳電腦桌上搜獲一個“Polo Ran”牌子的藍色眼鏡盒，內含一張面額為港幣100元的紙幣包著的白色粉末，淨重0.454克；這些製品屬於嫌犯乙（見卷宗第5頁及第6頁的扣押筆錄）；
— 經化驗證實，這種粉末含有氯胺酮，是1月28日第5/91/M號法令附表II-C（經第4/2001號法律修改）所列的物質。
— 嫌犯乙向一位身份不明者取得該氯胺酮，目的是自己吸食。”
載明了犯罪主觀要素之證明事實：
“ — 兩名嫌犯明知這些物質的性質及特徵。
— 嫌犯乙明知未經許可取得及持有這種製品，目的用於自己使用，是法律禁止及處罰的。
— 嫌犯甲取得、接受並交易此等製品以獲得或意圖獲得金錢回報；而持有製品的目的不是自己吸食。
— 兩名嫌犯的行為是自由的、自願的及有意識的。
— 明知其行為是法律禁止及處罰的。”
面對視為確鑿的此等事宜，顯然可納入澳門《毒品法》第8條 — 販賣麻醉品 — 規定及處罰的犯罪，合議庭在作出這項法律定性時自動排除了其餘條文之適用。
因此，認為法院為了以一項犯罪判處行為人，必須證實不容許判處其他犯罪的事實，是沒有任何道理的。
同樣明顯的是，在事實的法律定性中，不存在證明嫌犯是吸食者以及該嫌犯將被扣押的製品用於自己吸食之事實，就不應當適用第23條。
被扣押的製品之量大大高於該法令第9條第3款規定的少量，無論根據前高等法院還是澳門特別行政區法院一致的司法見解— 其中確定大麻的最高量值為8克 — 就不應當適用第9條，也不能適用該法令第11條，因為上訴人販毒的排他目的不是從中獲取麻醉品供自己吸食。
第一審的法律定性是正確的，無可非議，此部分上訴理由不成立。
關於刑罰具體份量，上訴人被判處觸犯販賣麻醉品罪，其刑罰幅度為8年至12年監禁及澳門幣5仟元至70萬元的罰金，處以8年9個月監禁及澳門幣1萬元罰金，得以60日監禁替代。
正如所知，在確定刑罰份量時，法院考慮澳門《刑法典》第65條列舉的要素，應當主要考慮行為人的罪過以及犯罪預防的必要性。
我們認為，面對卷宗所載的全部情節，考慮到有關毒品的性質 — 正如我們堅稱，終審法院亦堅稱，毒品分為所謂輕毒品與重毒品，這一區分只能在刑罰幅度內刑罰份量上有若干價值，但不能決定選刑，更不應導致倘有的特別減刑，— 認為在刑罰的法定幅度內訂定並接近最低限度之此項刑罰，是適當的並與有關犯罪相適應。
因此不具備所謂違反適度原則。
此部分上訴理由不得直，因此判本上訴不勝訴。
俱經考量，茲予裁判。
三、決定
綜上所述，合議庭裁判嫌犯／現上訴人甲提出的上訴理由不成立，維持被上訴的裁判。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為5個計算單位。
蔡武彬（裁判書製作法官）— José M. Dias Azedo（司徒民正）— 賴健雄