(譯本)
保全程序
對權利的嚴重及難以彌補的侵害
《民事訴訟法典》第326條第1款
摘要
如果聲請人事先未能正面證明其權利將遭受嚴重及難以彌補的侵害，便不能命令採取其依據《民事訴訟法典》第326條第1款而聲請的保全程序。
2003年10月23日合議庭裁判書
第190/2003號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、在甲提起的、狀告乙（雙方身份資料均適當地載於卷宗）的（第CPV-001-03-1號）普通保全程序中，初級法院第1庭法官在2003年4月23日作出不命令採取措施的裁判，內容如下：
“（…）
聲請人甲，（…），現依據澳門《民事訴訟法典》第326條提起普通保全程序，並將之作為擬狀告乙之規範行使親權之訴的初步行為，（…）。
之後，聲請人請求命令本保全程序理由成立，並因此決定將未成年人丙立即交給聲請人照管，並對被聲請人規定一項臨時探視及逗留制度，同時規定限制該未成年人離開澳門特別行政區的規則。
*
依據《民事訴訟法典》第329條第3款、第330條、第245條及第74條傳喚了被聲請人。被聲請人以其答辯狀中的理由，對聲請人的請求表示反對。
*
對當事人雙方提交的證人進行了詢問，下述事實已獲證明：
聲請人甲與被聲請人乙2000年初在雙方的工作地點相識。
2000年12月，聲請人與被聲請人根據中國的風俗習慣“結婚”。
從這一關係中，在2001年5月14日在澳門誕生了名為丙的兒子。
被聲請人在未成年人出生前，前往聲請人及其父母位於氹仔（…）路的家中生活。
聲請人的母親（即未成年人之祖母）放棄了在澳門特區政府護理學院中的教師職務，以更好地照顧小孩。
小孩出生數月後，母親／被聲請人即離開雙方的住址並帶走了小孩。
被聲請人回到其父母位於澳門（…）路（…）區的舊宅中。
*
現應在法律層面上作出裁判：
依據《民事訴訟法典》第326條起的規定，命令採取所聲請的措施的要件如下：
a)恐防他人在主要訴訟提起前或未決期間，對其權利造成嚴重且難以彌補之侵害；
b)已存在或將要創設之權利存在的審慎可能性；
c)為避免侵害而請求的措施適當；
d)措施所造成的損失不高於措施力圖避免之損害。
*
對書證及人證進行調查後，且在僅僅要求作出的簡易調查層面上，已經查明未成年人丙之父母已經分手；有必要提起規範親權行使之訴；及未成年人目前與母親／被聲請人一起身處後者父母家中等事實。
但是，聲請人沒有對他所憂慮的侵害（尤其是被聲請人無規律之生活、未成年人之外祖父可能攜帶未成年人／外孫離開澳門特別行政區、未成年人與被聲請人之間的共同生活所產生的任何負面因素）提出證據。
因此，聲請人在其起訴狀中陳述的對嚴重且難以彌補之侵害的憂慮，未被證明屬合理。
另一方面，為未成年人之利益計（尤其是他最近近6個月由母親／被聲請人獨自照管、與後者有更強烈及更穩定的情感聯繫），不應粗暴地變更這一關係。
***
綜上所述，且鑑於不具備命令採取所聲請之措施的要件，依據《民事訴訟法典》第326條、第331條及第332條，本院裁定本保全程序理由不成立。
訴訟費用由聲請人負擔（《民事訴訟法典》第382條第1款），司法費減少至1/4（經10月25日第63/99/M號法令核准之澳門《法院訴訟費用制度》第14條第1款j項）。
（…）”（參閱卷宗第50頁背頁至第52頁之內容及原文）。
二、被通知這一裁判後，聲請人甲針對這一裁判向本中級法院提起上訴，其書狀中的理由陳述如下：
“（…）
1）
本上訴是針對裁定上述卷宗第52頁之普通保全程序理由不成立的批示而提起。
2）
理由是：上述批示在駁回上訴人的請求時，沒有適當地注意對肯定性、現實、對權利可能的嚴重及難以彌補的侵害的判斷以及對未成年人情感穩定原則的判斷，此外還侵犯了聲請人行使親權的正當權利。
3）
事實上，正如在上述訴訟程序中可見，直到被粗暴地阻止行使親權之前，聲請人及其父母一直以模範方式行使親權。而乙（未成年人之母親）在未事先告知聲請人的情況下，將該未成年人帶離雙方的家庭住宅，從那時起至今，在7個多月或8個月的期間內不允許父親前往探視小孩。
4）
因此，對該權利的侵犯要持續到命令作出一項規範行使親權之臨時制度前，這一制度要到聲請人向初級法院提起的規範行使親權之訴訟程序作出最後裁判後才會被科處。目前該訴訟程序正在第1庭進行（登記編號為MPS-018-03-1）。
5）
為此，保全程序請求的實質乃是在於聲請人的下述意思，即：期望對其被嚴重侵害的一項權利作出補償。這一意思將持續下去，直到有關的合法性被重新恢復。
6）
肯定的是，普通保全程序的最重要要件，是恐防對聲請人的權利造成嚴重且難以彌補之侵害。在本案中，它指聲請人被絕對阻止行使親權，也無法探視小孩。
7）
此外，原審法官在作出判決時，沒有就被聲請人乙可以對其自己及小孩提供穩定支持的經濟能力採取適當的措施，而只是以由被聲請人及其姐姐簽署的一份沒有任何企業收入之會計依據的文件為基礎。（第46頁之文件）
8）
事實上，被聲請人為人所知的唯一職業是（…）有限公司的保險推銷員，其工資單向我們表明她多次缺勤並因此月薪很低，不足以支撐其本人及未成年人。（第29頁至第45頁之文件）
9）
上條所陳述的事實也許可資得出結論認為，對目前與母親在一起或與母親生活的未成年人而言，很難得到有規律的且應有的撫養。
10）
聲請人擔心其兒子的正常發展，他已經被阻止探視後者達8個月以上。
11）
的確，保全程序旨在使審判的效果提前，避免因解決爭訟之自然拖延而產生的損失。此等損失應該構成一項嚴重及難以彌補的侵害。
12）
親權的基本原則以及小孩的基本權利已經受到了侵犯，現被上訴的批示沒有對此加以適當的考量。
結論：
因此應（…）廢止被上訴的裁判，並由另一項裁定保全程序理由成立的裁判取而代之（…）”（參閱卷宗第60頁至第62頁之內容及原文）。
三、被上訴人乙提出針對性書狀如下：
“1）
（…）‘保全程序是旨在預防侵犯一項權利的訴訟手段，因此，它是保證聲稱擁有某一權利者預防針對其而存在的某一威脅或者風險的手段’（Palma Carlos：《Procedimentos Cautelares Antecipados, O Direito》，第105頁至第236頁）。
2）
其一般前提是：
a) 某一權利之表象；
b) 延遲之危險 — 恐防對該權利造成嚴重且難以彌補之侵害；
在普通保全程序中，還必須加上所謂的下述特別前提；
c) 不引致更多損失 — 措施所造成的損失不高於措施力圖避免之損害；
d) 措施之適當 — 即措施有能力避免潛在的侵害，且不存在據以保護所主張之權利的本身措施及有名可查的措施。
3）
對於不給予措施將造成的嚴重及不可彌補之侵害的存在，上訴人／措施之聲請人負有舉證責任。
4）
但是上訴人在訴訟程序中沒有作出這一證據。
5）
此外，聲請人本人沒有分條縷述具體的事實，來對其損害予以具體化。
6）
他陳述的事實包括：
— 被聲請人生活無規律；
— 未成年人之外祖父可能攜帶其外孫離開澳門特別行政區；或
— 未成年人與被聲請人之間的共同生活所產生的任何負面因素，但未予證明。
7）
上訴人沒有在卷宗中指明嚴重及不可彌補之侵害這一法院據以表明立場的實質要件。
8）
這一事宜是事實問題。
9）
被上訴的裁判乃是依據法律及事實證據作出裁定。
10）
有關判決中確定的事實情狀，必然且符合邏輯地導致作出有關裁判。
因此，對上訴不應予以審理，或者如果不這樣理解，則應對被上訴的裁判在形式上予以確認，並具一切法律後果。
（…）”（參閱卷宗第71頁至第73頁及原文）。
四、初步檢閱及法定檢閱已畢，因無其他障礙，應對本上訴予以裁判。
五、在批判性地分析了上訴人理由陳述的內容以及被上訴的裁判的內容後，我們認為很明顯，本上訴理由無法成立，因為：
— 首先，本上訴狀中所陳述的一切，使我們明顯感覺到上訴人實質上所不同意的，是被上訴之法院對事實事宜作出的審判；
— 由於這一審判乃是依據法律、並在遵循證據自由評價原則的情況下由法院作出，且由於在證明現上訴人在其措施請求狀中所分條縷述的、可納入對其權利（即針對未成年人行使親權之權利）的“嚴重”或“難以彌補的侵害”之概念的“事實”方面，本案並不要求由法律合法預先規定的任何證據，因此，姑且不論其他，必須得出結論認為，在本上訴階段不可對被上訴之裁判視作確鑿的事實事宜予以審查；
— 因此，根據在該裁判中確定的事實，我們必須維持原判，即不命令採取聲請人／上訴人所聲請的措施；
— 的確，面對所調查的證據，至少絕不能將“存在對其權利的嚴重且難以彌補之侵害”這一要件視作已告具備（而該要件尤其對給予保全程序而言，是必不可少的）。因此，由於應由上訴人作出的這一正面證據不成立，那麼也就必然及斷然地要裁定：根據《民事訴訟法典》第326條第1款，上訴人的措施沒有理據。
為此，必須駁回上訴，同時，審理上訴人為支持其上訴理由成立而主張的所有（其他）理由是否正確，已不屬重要，因為正如José Alberto dos Reis教授指出：“當事人向法院提出某問題時，必在每一步驟訴諸各種理由或理據支持其觀點；重要的是法院對所提出的問題作出裁判；法院無需審議據以支持當事人訴求的全部依據或理由。”（載於《Código de Processo Civil anotado》，第5卷 — 第658至720條，重印本，科英布拉出版，1984年，第143頁。）
六、綜上所述，合議庭裁判駁回上訴，訴訟費用由上訴人承擔。
陳廣勝（裁判書製作法官）— João A. G. Gil de Oliveira（趙約翰）— 賴健雄