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(譯本)
  
  紀律程序
  熱心義務
  有罪行為
  
摘要
  
  一、單純的客觀責任慣常地會導致不管行為人是否有過錯的風險責任,與主觀責任相反,並不包括與紀律責任必然有關的譴責,而紀律責任體現在對違反某個受約束團隊的強制義務的反映並透過紀律處分方法予以執行。
  二、在刑法(也作為紀律程序法律補充)上的客觀責任是一個可受譴責的異常情況,且須從存在處消除。
  三、當本身的處分決定除了對行為人指出道德譴責外,僅限於確認源自行為人採取的關注及正常程序以外的一些狀況有關的客觀責任,且不能釐清體現故意或甚至是疏忽行為的法律責任時,那麼就不應對行為人作出處分。
  
  2004年5月6日合議庭裁判書
  第147/2003號案件
  裁判書製作法官:João A.G. Gil de Oliveira(趙約翰)
  
  
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
  
  一、概述
  甲,澳門治安警察局警司,擔任澳門保安部隊事務局總辦事處處長,身份資料詳載於卷宗,對保安司司長2004年5月19日否定其訴願部分理由成立的批示提起司法上訴,該訴願是其針對澳門保安部隊事務局局長在對其開立的紀律程序中科處書面申誡的紀律處分而作出的2003年4月9日的批示提起。
  為此,綜合陳述如下:
  被上訴的批示是被上訴實體根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第292條第3款、第6/1999號行政法規第3條並行使行政長官授予被上訴當局的權限作出。
  根據《司法組織綱要法》,中級法院有管轄權審理本上訴。
  本上訴及時提起,其成立將直接惠及作為本案上訴人的利害關係人,本案上訴人在上訴中具正當利益。
  本案上訴人被科處相當於兩日工作的罰款的紀律處分,因查明其加重違反了作為軍事化人員應負有的職業義務。
  本案上訴人不服之前作出的該紀律決定,因認為導致對其科處處分的事實不能查明上訴人有任何違紀行為。
  本案上訴人知道會在澳門保安部隊事務局十二週年日期間休假,於是向其下屬乙警長發出指示,讓其接收旗幟並把旗幟交到值日室。
  上訴人休假至1月23日,在回來上班時,第一支旗幟已在1月14日接收,而第二支旗幟會在1月27日交來,但根據之前發出的指示,上訴人一直認為的是第二支旗幟將會保存好作備用。
  然而,其下屬乙警長在1月27日休假,因此上訴人向首席行政文員丙查問關於翌日的升旗是否一切準備妥當,而該文員告知上訴人一切準備妥當。
  因此,為此目的委派其他人員執行,尤其丁警長執行,該警長在1月27日離開其工作崗位前已對有關儀式作出安排。
  作為疏忽的後果,證人丁警長須對在該日,即2002年1月27日沒有確定旗幟是否存放於值日室的事實承擔責任。
  澳門保安部隊事務局局長在當日晚上緊急發出與本案上訴人聯繫的命令,首先是透過電話,然後派人到上訴人的住所查訪,但最終聯繫不上,因為上訴人當時正患病,服過催眠藥物後入睡。
  雖然以該一連串的事實 — 加上在1月27日晚上找不到上訴人的抱怨 — 在客觀評價層面上把事情發生的責任歸咎於上訴人,但事實在有關事宜上,上訴人的行為是符合對其提出的要求。
  根本不存在歸責的可能,更何況是以對上訴人描述的疏忽情況為之,因此,似乎在該疏忽上沒有任何的或然責任,這也不是因其下屬的過失而要求他承擔責任的個案。
  從被上訴的行為得知被上訴實體在一開始分析卷宗時便提到“嫌疑人(本案上訴人)的缺失僅限於在執行其本人發出命令時存有一項確認義務的遺漏(...)。”
  再者,僅可從本案上訴一方當事人察覺得到的是道德的譴責,因為在程序的有效執行和確保的問題上他沒有跟進,甚至完全沒有執行一項指示或職務命令,但不存在沒有履行一項命令,而該命令的淵源是法律、規範或者是他的某一上級,因為命令是履行了,只不過導致了單純的客觀責任及非偶然的責任。
  本案上訴人之前的表現良好,且表現評級為模範。
  雖然保安司司長在重新評價和改變處分方面的決定帶有公義,且雖然對該政府官員有崇高的尊重和敬意,但絕不同意最終對上訴人科處的紀律處分,須指責被上訴的行為違反法律以及沾有違紀行為的事實前提錯誤。
  違紀行為帶有過錯性質,當中得知不存在違紀行為,因為並不存在一項可以以故意或疏忽歸責行為人的事實,而故意和疏忽是構成廣義過錯的兩種表述方式。
  在本案中,被上訴的決定本身就確認存在著源自與部門結構性過失的一些狀況有關的單純客觀責任,根據該些情況似乎不能釐清一項體現故意或甚至是疏忽行為的法律責任。
  因此,看不到存有源自違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款規定的違反熱心義務違紀行為的前提,因證實不到存在符合該罪狀的主觀要素。
  被上訴的行為繼而沾有可根據行政法一般規定而使其撤銷的違法性。
  被申訴的行為是違法行為,因事實前提上的錯誤而違反法律,該瑕疵會影響被上訴的行政行為,並構成撤銷本上訴的理據。
  被上訴的行為違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款的規定,對該規定中關於違反所述義務作出解釋則要求行為人有故意或疏忽方面的歸責事實。
  基此,認為應裁定本上訴理由成立,因被上訴的行為屬違法,應被撤銷,並產生所有的法律後果。
  澳門特別行政區政府保安司司長答辯,主要陳述如下:
  被上訴的批示僅限於對違反熱心的義務作處分,而並非如原來保安事務局局長對其指責的服從義務。
  被科處的處分以過錯為基礎,其形式為嫌疑人的單純疏忽或過失,被上訴的批示應從這意義解釋,或者從本身批示的行文中得知該過錯是以“非常減輕”提述。
  以道德方面的處分對應嫌疑人的責任及其缺失的嚴重性是恰當的。已確保了程序的所有主要手續,尤其透過對嫌疑人聽證而作出的辯論。
  程序沒有沾染任何瑕疵,包括上訴起訴狀中所指稱的、會影響其法律有效性的瑕疵。
  基此,主張全部維持被上訴的批示,並裁定本上訴理由不成立。
  檢察院司法官出具意見,主要主張如下:
  對紀律程序附文內容作出簡略分析後,不難得知在附文中載有充份的證據資料,對上訴人被科處的事實進行了取證,看不到載入卷宗中的事宜有錯誤或帶缺陷的解釋,從而可以總結在審查證據方面不夠忠實,因此,可以認為被上訴批示得出的主要結論與紀律程序列舉的證據相符。
  然而,經清楚查證事物並考慮所陳述的內容後,不難得知上訴人不真正地對與作為標的紀律處分有關的事實前提提出質疑:上訴人本人的描述並沒有偏離作為處分決定基礎的紀律程序報告所載的內容,這點是很重要的。
  上訴人沒有質疑決定所賴以支持的事實前提的真實性。按其理解,與其本人陳述的事宜有關的及被考慮的事實並不能構成該責任的違反。
  此外,還十分同意被質疑行為關於裁定被提起的訴願部分理由成立的其餘部份,被質疑行為駁回了違反服從義務,而有關處分被減至書面申誡。對本案的上訴人歸責的缺失僅限於“在執行其本人發出命令時存有一項‘確認 ’義務的遺漏 ”,換句話說,在批示的內文中已清楚表明“因為在程序的有效執行和確保的問題上他沒有跟進,甚至完全沒有執行一項指示或職務命令 ”。
  從作為行為基礎的紀律程序報告書清楚得知上訴人關心於履行對其作出的要求,尤其關於2003年1月28日的升旗儀式,為此目的委派了相關人員,盡心查問升旗儀式的準備工作是否經適當解釋清楚。
  或者如被質疑的批示本身所確認的,存在著“被證實曾憂心於確保程序正常運作 ”。
  熱心義務要求上訴人須以勤奮、正確及盡心等態度行使其職能。
  然而,看不到並不是這樣。
  上訴人在其直接委託有關工作的警長不在時,確實曾力圖向相關的負責人員詢問關於該警長之前有否清楚轉達有關該儀式準備工作的程序,因此,僅因該些程序未被有效執行和確保(如被上訴實體所理解的大部分原因是基於一連串節外生枝的情節,當中要提到部份涉及人員的休假),所以難以看到必須歸責於本案的上訴人,再者,很明顯在被質疑的行為中最終是以“單純的客觀責任”歸責於上訴人,上訴人(還好)對該點作出反駁,因為,事實上是不存在沒有過錯性質的違紀行為,無論過錯屬於何種形式亦然。
  因此,得出的結論是看不到這是符合所指的因違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款規定的熱心義務而可被歸責,因此主張本上訴理由成立。
  *
  法定檢閱已畢。
  *
  二、訴訟前提
  本法院在國籍、事宜及審級方面有管轄權。
  程序形式恰當,沒有無效性。
  當事雙方具有當事人能力及訴訟能力,並具有在本案中的正當性。
  沒有其他抗辯或妨礙審理實體問題之先決問題。
  *
  三、事實
  現把以下相關事實視為確鑿:
  被上訴的批示內容如下:
  “第34/SS/2003號批示
  事宜:訴願(第1/2003號紀律程序)
  上訴人:甲,治安警察局警司,分配到澳門保安部隊事務局擔任職務,被科處相當於兩日工作的罰款的紀律處分,因在為此目的而開立的紀律程序中查明其觸犯了作為“軍事化人員 ”專業身份應負有的職業義務的違紀行為。
  查閱卷宗後,證實嫌疑人,即本案的上訴人的缺失僅限於沒有執行一個有由其本人發出命令的“確認 ”,但在考慮其他的因素,當中包括適逢開始休假以及被證實曾憂心於確保程序正常運作的事實後,該缺失坦然是輕微的。
  關於上述的問題,不但關乎對嫌疑人道德的譴責,而且還存在著事實的法律定性的問題。誠然,該些事實應僅限於廣義上的“熱心義務 ”,並應排除“服從義務 ”的提述,僅是因為關於在程序的有效執行和確保的問題上他沒有跟進,甚至完全沒有執行一項指示或職務命令。事實上,在這裡不存在沒有執行一項命令,而該命令的淵源是法律、規範或者是他的某一上級。嫌疑人履行了命令,只不過是不能確保有效執行的結果是基於在卷宗中已充分解釋的情節,因此,有關責任只能是單純客觀的責任及非偶然的責任。
  基此,本人利用控訴書中在此視為轉錄的事實事宜,把其定性為違反經12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款的一般“熱心 ”義務,考慮到對嫌疑人有利的減輕情節(之前表現良好,且表現評級為模範,沒有影響平常的工作表現,以及過錯輕微),本人將處分減至書面申誡,擬僅以此提醒嫌疑人改善其專業表現(《澳門保安部隊軍事化人員通則》第234條),從而在即使是基於疏忽的遺漏中保證其表現。
  茲通知嫌疑人本批示的內容,並通知嫌疑人可於30日內向中級法院提起上訴。
  澳門特別行政區保安司司長辦公室,2003年5月19日。
  保安司司長 — 張國華 (簽名)”
  在對上訴人提起紀律程序後,製作了以下指控書:
  “按照2月5日澳門保安部隊事務局代局長批示,委任本人,消防總區長戊,調查關於在本年1月27日晚當值值日官並沒有收到本局新徽號旗幟用以翌日(28/01/2003)升旗之用。經調查後,向嫌疑人,甲警司,編號XXX,作出以下的指控,並給予嫌疑人十日期限作出自辯。
  1.º
  嫌疑人,甲警司,編號XXX,擔任職務為總辦事處主任,在慶祝澳門保安部隊事務局十二週年的工作上,沒有完全妥善執行由上級下達之有關升旗之工作命令,致使在2003年1月27日23時,代局長向值日官丁警長查詢有關有否旗幟以作升旗之用時,才發現值日室並沒有本局新徽號旗幟用以翌日2003年1月28日升旗之用。
  2.º
  在值日官丁警長發現有需要向嫌疑人,甲警司,編號XXX,查詢本局新徽號旗幟在哪裡時,雖然撥打嫌疑人之流動電話、寓所固定電話、以及派值日助理到嫌疑人家中(XXX)按鈴十分鐘,但各項方法用盡都未能找到嫌疑人,甲警司。
  3.º
  嫌疑人作為總辦事處主任,若將上級交付的工作轉由下屬執行,亦應妥善監督有關工作的進行,在臨近升旗之際,仍沒過問下屬有否收驗局旗,就連局旗應放置的合適地點亦沒有安排。
  4.º
  嫌疑人上述的行為致使工作最後需勞動多位人員代為執行,甚至要其直屬上級親自監督處理才得以妥善完成。
  5.º
  嫌疑人之行為明顯地違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第6條(服從義務)第2款a項,第8條(熱心義務)第1款及第2款。
  6.º
  嫌疑人具備《澳門保安部隊軍事化人員通則》第200條第1款b項所述之紀律責任減輕情節。
  7.º
  根據上述情況,按照《澳門保安部隊軍事化人員通則》第235條之規定,應給予第XXX號警司甲,以2至5日罰款。
  預審員
  (簽名見原文)
  戊
  第XXX編號消防總區長
  2003年3月14日
  
  在該紀律程序內製作了報告書,其內容如下:
  “報告書
  1.º
  按照2月5日澳門保安部隊事務局代局長批示,委任本人,消防總區長戊,調查關於在本年1月27日晚當值值日官並沒有收到本局新徽號旗幟用以翌日(2003年1月28日)升旗之用而提起之紀律起訴。
  2.º
  現根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第282條規定,編制預審之報告如下:
  3.º
  根據被告人第XXX號警司甲之口供,在2003年1月7日己知悉被分配負責委任升降旗幟之直接負責的軍事化人員後,他隨即將該工作委任總辦事處一般事務科科長乙警長跟進有關之工作。尚隨後在2003年1月9日開始享受假期至2003年1月22日。
  4.º
  於2003年1月23日被告人上班後,他並沒有向其代任人乙警長查詢有關該事情。原因為其代任人乙警長是於當日開始休假,而兩人之休假期間並沒有一日之工作交接期,致使被告人之全部工作只依靠向首席行政文員丙查詢。
  5.º
  在2003年1月27日被告人只向首席行政文員丙查詢乙警長有否向其解釋清楚升旗儀式之有關準備工作。但被告人本人並未有親自跟進有關詳細事項,尤其是當日被告人在接收之本局新徽號之旗幟之後,沒有指示下屬將新徽號旗幟交出值日室作為2003年1月28日升旗之用,導致問題發生。
  6.º
  根據乙警長之口供,己在2003年1月14日收妥一支由行政管理廳物資管理處交到總辦事處之新徽號旗幟,但由於其認為應待被告人享受完假期後再處理。故將新徽號旗幟交給該科首席行政文員丙,著其在被告人上班時交給他處理。
  7.º
  根據首席行政文員丙之口供,證實了2003年1月27日在總辦事處一般事務科已經存在有兩支新徽號旗幟是事實,而在2003年1月27日當日,被告人並沒有向首席行政文員丙查詢當日接收的新徽號旗幟是甚麽一回事,亦沒有下命令如何處理。
  8.º
  根據當日值日官丁警長之口供,該警長承認沒有檢查用作升旗的旗幟是疏忽,但是在2003年1月27日當日主動到總辦事處主任辦公室,向被告人查詢有否要注意甚麼事項時,被告人却著值日官聯絡首席行政文員丙,並吩咐其按去年的方案處理。而被告人並沒有將有關要注意細節向值日官丁警長解釋清楚,尤其沒有留意新徽號旗幟放在哪哩,以免此事發生。
  9.º
  作為有關任務的直接負責人,被告人應親自監督工作的執行,尤其在享受年假以後,更應詢問其下屬有關情況。
  10.º
  被告人上述的行為致使工作最後需勞動多位人員代為執行,甚至要其直屬上級(代局長)親自監督處理才得以妥善完成。
  11.º
  被告人在其提交的辯護書中,並未有坦承其疏忽監督的行為須負上紀律責任,相反地卻指出有關牽涉事務的人士亦有違反紀律之事實。
  12.º
  此外,辯護書中指出針對被告人違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條(熱心義務)的指控並不完全成立,尤其事實的指控不可歸責該條第2款a至d項及f至p項。
  13.º
  上述申訴理由應予成立,因指控事實的內容確實不能被納入該條款之範圍,故應予縮減。
  14.º
  另外,已完成向被告人列出之證人作出問證,結論並未有任何影響指控事實的實質內容。
  15.º
  關於值日官丁警長是否有責任跟進升旗儀式中的有關細節,包括升旗用的旗幟及升旗儀式的人手是否足夠等。而該警員亦承認沒檢查用作升旗的旗幟。因此,值日官丁警長亦應負上一定的紀律責任。
  16.º
  – 結論 –
  被告人的行為違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第6條(服從義務)第2款a項及第8條(熱心義務)第1款及第2款e項。
  被告人具備《澳門保安部隊軍事化人員通則》第200條第1款b項所述之紀律責任減輕情節。
  鑑於值日官丁警長主動承認有關過失,望上級衡量作出適當處理。
  17.º
  – 建議 –
  綜合上述情況,按照《澳門保安部隊軍事化人員通則》第235條之規定,應給予第XXX編號甲警司處以5日罰款之處分。
  根據被告人和各證人的口供,顯示被告人為總辦事處主任,竟將沒有妥善安排升旗儀式的責任推卸給一名行政文員,並且對所違反紀律之行為並無悔改之意,故本人僅向 閣下建議上述之處分。
  2003年4月7日
  預審員
  (簽名見原文)
  戊
  消防總區長 ”
  上訴人最後在第1/2003號紀律程序中被保安事務局局長科處兩日罰款的紀律處分,並對該批示提起訴願,而保安司司長在2003年5月19日作出在上面轉錄的批示。
  
  四、理由說明
  本上訴標的是要對歸咎於保安司司長作出行為的瑕疵作出分析,保安司司長的行為否定了上訴人提起的訴願部分理由成立,該訴願是上訴人針對澳門保安部隊事務局局長在對其開立的紀律程序中科處其相當於兩日工作的罰款的紀律處分而作出的2003年4月9日批示而提起。
  這些瑕疵,既因事實前提上的錯誤,也因違反《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款的規定,而導致違反法律。
  *
  (一)關於事實前提上的錯誤,上訴人辯稱查明的事實不容許認為上訴一方當事人存有疏忽。
  被上訴的決定本身就確認在本案中存在著源自與部門結構性過失的一些狀況有關的單純客觀責任,根據這些情況似乎不能釐清一項體現故意或甚至是疏忽行為的法律責任。
  因此,在撤銷該行為的預期方面 — 本上訴為單純的合法性問題,其目的是為了撤銷被上訴的行為或宣告該行為為無效或法律上的不存在(《行政訴訟法典》第20條),在事實前提錯誤的形式上,存有因錯誤適用12月30日第66/94/M號法令核准的《澳門保安部隊軍事化人員通則》熱心義務的違法瑕疵。
  違反法律的瑕疵在於“行爲的內容或目的與對其可適用的法律規範之間的不一致 ”1,儘管該等瑕疵一般發生在受約束權力的行使中,但可以肯定的是,如果以一般方式限制或制約的行政自由裁量的一般性原則 — 例如無私、平等、公正及適度等原則遭受到侵犯時,那麼該等瑕疵也可能出現在自由裁量的行使中。2
  根據某一種理解,無論是對於一個法律規範的錯誤解釋或不當適用,還是基於實質上不存在的事實或者被錯誤評定的事實而產生的錯誤,均屬違反法律的瑕疵。對於裁判所建基的事實前提的虛假觀念是違反法律的原因。因爲,如果所行使的權力是自由裁量權,那麽,相同的法律仍然要求在行使這些權力時,要慎重考慮“某些情節 ”之存在,“對這些情節的評定可使司法人員在多個可能的決定之中,選擇他認爲最適合於實現法律目的的決定。如果這些法律目的不以設想的方式存在,那麽,法律精神即遭到違反。”3
  儘管存在上述立場,但是有人仍然認爲存在獨立的前提錯誤瑕疵,而該等瑕疵僅在自由裁量的活動範圍內屬重要。4
  無論如何,在本案中被陳述的錯誤是基於從被證實的事實中推出一項紀律處分具理由說明的結論。事實上,無論是舉證得出的行為,還是處罰批示本身的條文均不符合違紀處分的內容,這樣會因為作出決定的機關的不知情或有缺陷的理解而產生主觀的誤判,且經常在行為撤銷方面體現。
  換句最簡單的話說,就是證實不到有關人員缺乏熱心。
  對紀律程序附卷內容作出分析後,不難得知在附卷中載有關於本案上訴人行為的證據資料,既看不到行為的描述存有分歧,也看不到載入卷宗中的事實事宜有錯誤或帶缺陷的解釋,且沒有對於作為紀律處分標的有關的事實前提提出質疑。
  (二)所提出的問題是被查明的事實是否合符關於被指責違反熱心義務的違紀行為的法律規範。
  看到的事實是,在提起的訴願中,已駁回所指的服從義務的違反,上訴人原本是因該違紀行為而被處罰,而有關處分被減至書面申誡。
  根據被上訴的批示,對本案上訴人歸責的缺失僅限於“在執行其本人發出命令時存有一項‘確認 ’義務的遺漏 ”,換句話說,在批示的內文中已清楚表明“因為在程序的有效執行和確保的問題上沒有跟進,甚至完全沒有執行一項指示或職務命令”。此外,還要提述的是,嫌疑人“履行了命令 ”,只不過是不能確保其有效被執行的結果,相關責任是“單純客觀責任及非偶然責任 ”。
  因此,需要重申,單純的客觀責任慣常地會導致不管行為人是否有過錯的風險責任,與主觀責任相反,並不包括與紀律責任必然有關的譴責,而紀律責任體現在對違反某個受約束團隊的強制義務的反映並透過紀律處分方法予以執行。5
  如Cavaleiro Ferreira教授教導6,在刑法(也作為紀律法律補充)上的客觀責任是一個可受譴責的異常情況,雖仍存在但應予消除。
  (三)《澳門保安部隊軍事化人員通則》第186條第1款規定的紀律之違反是指“軍事化人員違反對其具約束力之一般或特別義務而作出過錯事實者 ”。從違紀行為創設事實的過錯性質得知不存在違紀行為,因為並不存在一項可以以故意或疏忽歸責行為人的事實,而故意和疏忽是構成廣義過錯的兩種表述方式。
  被上訴的決定本身除了是道德譴責外,僅限於確認源自與部門結構性過失的一些狀況有關的客觀責任或職能上的責任,根據這些情況似乎不能釐清一項體現故意或甚至是最少被界定為疏忽行為的法律責任。
  因此,該譴責似乎不具有足夠的可能性及可靠性對行為人作出紀律法律性質的責任作歸責,而在可要求行為的層面上,被上訴的批示僅限於指出上訴人不能確保取得有效的結果。
  究竟是什麼結果?是否與那些用作儀式的旗幟備用有關的結果,但肯定的是該旗幟並沒有找不到,也沒有使用新的旗幟升掛;那麼又是否是因為不知道旗幟放置位置的事實而產生的結果,雖然沒有明確指出該原因,但必須分析指控書內被上訴批示所指向的事宜,並評估有關行為中的或有過失。
  (四)甚至緊隨對作為該行為基礎的紀律程序報告本身的分析,證實到上訴人無論是在假期前還是假期後,都一直在關注著執行上級對其發出的關於2003年1月28日升旗儀式的命令,他為此目的委派了軍事化人員,即本案中的總辦事處一般事務科科長乙警長跟進有關工作,此外,上訴人知道該警長會在他享用假期後回來上班當日(2003年1月23日)開始享用假期,他盡心向首席行政文員丙查問乙警長之前有否解釋清楚升旗儀式之有關準備工作。
  事實上,已經知道2003年1月14日局方訂製的兩支新旗幟的其中的第一支會交到上訴人工作的地方,而其中的一支預計會在2003年1月28日升掛(澳門保安部隊事務局十二週年),同時,上訴人知道將會在該日休假,於是向其下屬乙警長發出指示,讓其接收旗幟並把旗幟交到值日室。
  上訴人休假至1月23日,在回來上班時,第一支旗幟已在1月14日接收,第二支旗幟在1月27日接收(舉行儀式的前一日) — 但嫌疑人並不知道該事實,因為是首席行政文員丙把旗幟接收並將之存放於辦公桌內,他一直關注有關工作,多次向負責跟進該升旗工作的行政文員查詢是否一切準備妥當,根據之前發出的指示,該文員回答上訴人準備妥當(卷宗第62頁及第63頁),再者,其下屬乙警長在1月27日當日休假,但之前已向行政文員交代了關於旗幟的細節以及旗幟的存放地方。
  因此,為此目的委派其他人員執行,尤其警員丁執行,該警員在1月27日離開其工作崗位前已對有關儀式作出適當的安排,但承認沒有了解清楚用於翌日升掛的旗幟放置在什麼地方(見第76頁),事實上,該位丙也沒有向其指出旗幟放置的位置。
  從聲明中得知該名公務員接收了兩支旗幟,第一支在2003年1月14日接收,第二支在2003年1月27日接收,既然他受命負責跟進該儀式的準備工作,交出了有關的繩索,很正常也會交出該支或者已被接收和收藏的旗幟。
  澳門保安部隊事務局局長在當日晚上 — 對於丁警長不知道局旗放置地點的報告 — 命令須緊急與本案上訴人聯繫,首先透過電話,然後派人到上訴人的住所查訪,但最終聯繫沒有成功,當時是非辦公時間,上訴人因為當時正患病,在服用過催眠藥物後便入睡,因此,即使最初通過電話,然後派人上門,但上訴人根本不知道有人曾經試圖找他。
  之前,局長也試圖聯絡乙警長,但也因警長休假而聯繫不到,事實上,局旗就是放置在局長的辦公室內,即要使用其中一支旗幟進行儀式時的最後放置地點。
  (五)嫌疑人試圖被追究的責任僅是因旗幟的存放位置而有人感到著急而引起,但如果問問之前誰人負責接收和保管旗幟,那麼問題就可以避免了。
  在客觀評價層面上,把事情發生的責任歸咎於上訴人,似乎扭曲了紀律程序應有的罪過原則,所證實的是上訴人的行為符合認為被要求作出的行為 — 親自監督工作的執行,尤其詢問下屬關於該工作的情況(參見第43頁報告書第9條)。
  再者,被質疑的批示本身也確認存在著“被證實曾憂心於確保程序正常運作”。
  因此,在這方面同意檢察院司法官所說的該問題是可以避免的:那麼上訴人何來有缺失?
  熱心義務要求上訴人須以勤奮、正確及盡心等態度行使其職能,依據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款的規定,熱心義務“指認識法律與規章之規定及由上級發出之指示,以及獲取及完善知識及工作方法,以便有效及積極行使其職能。”
  然而,看不到沒有做到這點,否則行為人在行使職能上會像戴上“緊箍咒”,因“船頭驚鬼、船尾驚賊”而變得綁手綁腳。可以肯定的是某一事件的成功背後往往會有無數障礙的出現,因此,不論是所擔心的,或可能是毫無先兆的,也可能是由於受託人疏忽而出現使人無所適從的情形,也不能要求負責人可以完全預測這些情況的發生。
  雖然不知道旗幟的放置位置。但有人是知道的且有人對其使用作好了準備。有關程序被執行了和被確認了,而旗幟只會在可能的地方出現:要麼在值日室內,要麼在總辦事處的大廳內。
  僅因與儀式準備工作有關的程序未被有效執行和確保,甚至被上訴實體所理解的大部分原因是基於一連串節外生枝的情節,當中提到部份涉及人員的休假,因尋找旗幟帶來的困擾 —這是問題存在的根本原因,實難以看到有必要歸責於上訴人。
  
  因此,看不到被證實的事實能揭示作為警司的上訴人欠缺熱心或效率,對於工作未能成功完成,看不到是符合所指熱心義務的違反,又或其所認為的,因符合《澳門保安部隊軍事化人員通則》第8條第1款規定而違反法律。
  *
  五、決定
  基於所列舉的理由,合議庭裁定上訴理由成立,並撤銷被上訴的行為。
  無需繳付訴訟費用,因被上訴實體獲豁免。
  
  João A. G. Gil de Oliveira(趙約翰,裁判書製作法官)— 蔡武彬 — 賴健雄

1 Freitas do Amaral:《Dto Adm》,第2卷,2002年,第390頁背頁。
2 Freitas do Amaral:上引書,第392頁。
3 Marcelo Caetano:《Man. Dto Adm》,第10版次,第1卷,第504頁背頁。
4 中級法院的2000年1月27日合議庭裁判,《裁判匯編》,2000年,第1卷,第7頁;Freitas do Amaral:《Dto Adm》,1989年,第3卷,第308頁。
5 Galvão Telles:《Dir. das Obrigações》,第5版次,第171頁。
6《Lições de Dir. Penal》,1987年,第86頁。
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