(譯本)
博彩督察
無合理解釋而缺勤
撤職處分
澳門《民法典》第342條
《澳門公共行政工作人員通則》第315條第2款f項
摘要
一、一名博彩特級督察由於在同一歷年內連續缺勤逾越三十日且無任何合理解釋，應根據澳門《民法典》第342條的基本證明規則被推定為“損害公共部門之結果確實發生”，而該名具有執行澳門博彩監督職能的公務員，沒有理由不知其這種無合理解釋而缺勤的行為所產生必然的後果。
二、被推定的確實損害公共部門之結果同樣也被《澳門公共行政工作人員通則》的立法者在制定第315條第2款f項時推定，據此撤職處分完全適用於在同一曆年內無合理解釋而連續缺勤二十日的公務人員。
三、僅靠第315條第2款f項規定的無合理解釋而缺勤就足以科處撤職處分。
2005年12月15日合議庭裁判書
第209/2005號案件
表決獲勝的裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、甲，博彩監察協調局人員編制內的督察，其餘身份資料載於卷宗，對澳門特別行政區經濟財政司司長對其科處撤職紀律處分的2005年6月17日批示向本中級法院提起司法上訴。
為此，上訴人在其上訴狀中提出以下的結論（見卷宗第14頁至第17頁）：
（一）本上訴標的為經濟財政司司長2005年6月17日所作出的行為，即在因缺勤之特別紀律程序中，面對採取法律規定的強迫退休或撤職處分的建議，對上訴人科處撤職紀律處分。
（二）上訴所針對的批示存在嚴重違法之處 — 因事實前提錯誤而違法，因欠缺理由說明或理由說明不當而形式上有瑕疵，因違反適度及公正原則而違法。
（三）上訴人為第三職階特級督察，博彩監察協調局編制內之確定委任公務員，在繕立因缺勤之筆錄後，被針對提起了因缺勤之特別紀律程序。
（四）在因缺勤之程序 — 特別紀律程序 — 中，僅旨在澄清該公務員在同一歷年內共五日連續或十日間斷缺勤的紀律相關性，以便對違反勤謹義務作出處分，所以被上訴實體被禁止觸及有關仍處司法保密之另一狀況的保留及機密事宜。
（五）雖然僅指責上訴人違反一般職業義務 — 勤謹義務，但在理由說明中被上訴實體採用的依據卻好似上訴人違反了博彩監察協調局所要求、根據該工作之目的的特別義務。所以這種不適當的理由說明等同於欠缺理由說明，顯示出存在缺少形式之瑕疵。
（六）儘管上訴人的行為可被視作嚴重且不能維持於公共當局的職務上之法律狀況，但這並不是嚴重損害博彩監察協調局在公眾眼中之形象及聲譽、可強烈受譴責的行為。
（七）沒有記載上訴人的缺勤損害了公共部門或一般利益的事實，因此不能將《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項的加重情節視為已獲證明。
（八）對於違反勤謹義務的處分在本案中應該是強迫退休或撤職（第315條第2款f項）。
（九）該法律的減輕情節 — 工作十年以上，且工作評核均為“良”— 已被視為獲證明，這一情節比加重情節 — 違紀行為公開 — 更為突出，而且還存在《澳門公共行政工作人員通則》第315條第3款規定的選擇強迫退休處分的前提。因為上訴人已服務十五年，所以應被選擇強迫退休處分。
（十）被上訴實體卻選擇了撤職處分，違反適度原則（適當及必要）和公正原則。這體現出在不侵犯決定自主空間的情況下針對行政當局訂定處分而提起司法上訴所必需的明顯錯誤。
（十一）本上訴應被審理，因為已經指出依據，即形式上之瑕疵，包括欠缺理由說明或等同情況；違反法律，事實前提錯誤及被上訴實體行使自由裁量權中的絕對不合理。這些正是《行政訴訟法典》第21條規定的依據。
（十二）上訴所針對的批示違反《行政程序法典》第115條第2款、《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項、《行政程序法典》第5條第2款。
綜上所述，並依據法院之補充，應裁定本上訴理由成立，根據所指出的違法之處 — 因事實前提錯誤之違法瑕疵、因作出等同於欠缺理由說明之不當理由說明的形式上之瑕疵、因違反適度原則及公正原則之違法瑕疵 — 而撤銷上訴所針對的行為，並產生所有法律後果。
被上訴實體在受到傳喚後作出答辯，認為上訴理由不成立，結論如下（卷宗第45頁）：
1.缺勤數周且沒有提交任何缺勤解釋的公務員絕對應受處分；
2.對於上述違法行為的嚴重性來說，撤職處分適當；
3.上訴所針對的行為完整、清晰且嚴密地提出了依據；
4.上訴所針對的行為的事實依據在紀律程序中被充分證明；
5.被上訴機構在採取紀律處分時恪守了合理行使自由裁量權的限制；
6.沒有證明不公正或偏袒。
最後，檢察院司法官出具卷宗第52頁至第60頁之意見，認為上訴理由成立，繼而應撤銷上訴所針對的行為，因認為在作出相關決定的前提 — 即滿足被上訴實體所看到的加重情節 — 中存在錯誤：
博彩監察協調局（DICJ）編制內第三職階特級督察甲針對經濟財政司司長2005年6月17日所作、於紀律程序後對其科處撤職處分的批示提起上訴，指責該批示存在因欠缺理由說明之形式上之瑕疵以及因事實前提錯誤、違反適度原則和公正原則之違法瑕疵。如我們所歸納，上訴依據主要有兩個方面：一是沒有證實或記載上訴人的缺勤損害了公共部門或一般利益的事實，該處罰批示卻以此為基礎，所以不應認定存在《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項的加重情節；一是根據顯示出來的減輕情節，被上訴實體本應選擇強迫退休處分，而非撤職處分。
逐一來看：
為更好地進行分析，應認定上訴人並不質疑其行為違反了勤謹義務，也不質疑這“……不能維持與當局的職務上之法律狀況”（上訴第21點）。
上訴人一方面指出形式上的瑕疵，因為被選擇的是撤職處分而非強迫退休處分，“這一選擇沒有使人信服的依據，理由說明不清晰且不適當”（上訴第15點）。另一方面稱欠缺理由說明還表現在，雖然指責上訴人違反勤謹義務，但理由說明中的依據卻好似上訴人“違反了博彩監察協調局所要求、根據該工作之目的的特別義務……”（結論第5點）。
至於第二方面，我們不得不說上訴人可能有一定道理。
事實上，本案涉及的只是違反勤謹義務，因此所作的某些考慮 — 尤其是上訴第18、19點中的內容 — 顯得有些過度且不必要。提及存在拘留命令狀和可能有的犯罪跡象也是如此。
無論如何，真正重要的是該行為清晰、充分且適當地表明了為何被認為違反勤謹義務的事實和法律原因（上訴人並未反駁且於上訴第9點中提及）。雖然上文中被認為是必要的考慮和內容沒有被提到，但卻充分提及了所進行的法律歸納，以至於一個普通市民完全能夠理解作出該處罰批示的事實和法律原因，而上訴人也能理解。
相對於上述第一方面（選擇撤職處分而非強迫退休處分），其中包含著上訴人所爭論及主張的實質內容，同時上訴人還輔之以其它瑕疵，如違反適度原則及公正原則。
如所強調的那樣，似乎上訴人並不反駁其行為違反勤謹義務，不能維持與當局的職務上之法律狀況。
上訴人認為根據所澄清的情節，應採用強迫退休處分而非撤職處分。
眾所周知，有關審理事實在一般處罰條款中的納入時，當局的行為受法院審查。法院不得插手刑罰的採用、酌科及量刑的選擇，這屬於當局的自由裁量權，該權力是選擇是否作出處罰行為以及在諸多可能的類型和處分中進行選擇。
在最後這部分中，對於在相應級別中科處的刑罰的公正性並沒有司法監督，訂定量刑時法官不能將自己的審查權凌駕於當局的紀律懲戒權之上。
法官的介入僅發生在嚴重錯誤的情況下，即處分和違反之間存在明顯不公正或明顯不適度的時候。因為無論何時當局背離行動中必須遵守的公正原則及適度原則的行為都不能合法化。
但根據權力分立原則，只有當明顯不公正或不適當時才進行司法監督（就此方面可參見葡萄牙最高行政法院對第30.126號上訴案的1992年7月14日合議庭裁判，及該法院對第27.611號上訴案的1990年5月22日、對第26475號上訴案的1990年4月3日、對第27.849號上訴案的1990年6月5日、對第30.795號上訴案的1992年11月3日合議庭裁判）。
本案中，對上訴人科處的“撤職”處分並不存在不適度或明顯不公正，因此法院不得介入當局的行為，因為事實完全符合一般處罰條款且證明了處分的適度及公正。
當嫌疑人的行為嚴重到不能維持職務上的聯繫時，採取撤職處分。
對於無法維持職務上的聯繫這一概念，當局有著巨大的審查自由。只要嫌疑人的行為被視為對職務表現造成損害，不可補正地連累到其本應維護的公共利益，即當局之行為應有的信任、聲譽和尊嚴，以致於唯一的補救方法便是清除造成此後果的元素，那麼則不應再維持這種聯繫。
本案中如已經重複的那樣，上訴人並不反駁無法維持職務上的聯繫，但認為應採取強迫退休處分而非撤職處分。
這一問題是根據《澳門公共行政工作人員通則》第315條而被提出。
進行解讀可以看出，雖然是針對不能維持職務上之法律狀況的違法行為，但有紀律懲戒權的實體理論上擁有對公務員處以撤職處分或強迫退休處分的權力。
但只有在公務員至少服務15年，即滿足強迫退休之條件的情況下才選擇強迫退休處分。
本案中正是這種情況。
然而，當局並不是只因為嫌疑人符合《澳門公共行政工作人員通則》第262條要求的時限就必須採用這一處分：法律約束並不在於如果公務員服務超過15年就強制採用強迫退休處分，而是在於如果不滿足條件則強制採用撤職處分。對於最嚴重的情況，立法者並不滿足於只採用限於強迫退休的驅逐性處分，還在處分本身中加入行為人喪失任何有權獲得的退休金。
由此看來，根據選擇處分的自由裁量權，並在此指出權力分立原則，如前文中所強調，司法監督只進行在嚴重錯誤、明顯不公正或明顯不適度的情況下，而本案中並不存在這種情況（至於滿足加重情節的前提錯誤，我們將在後文討論），所以我們認為不應修改被上訴行為。
最後，就所指出的事實前提錯誤，上訴人將其歸於《澳門公共行政工作人員通則》第283條b項的加重情節，認為沒有合理解釋而缺勤本身客觀上無法造成任何確實損害公共部門或一般利益之結果，無論如何也不能將他的缺勤和這些損害聯繫起來。
那麼：相關規定提及“損害公共部門或一般利益之結果確實發生……”。
本案中，這種結果單純是由上訴人沒有合理解釋而缺勤造成的嗎？
由於需作出的調整，博彩督察的值更表確實不得不變更。
但這也意味著對該狀況是有所防備的，即確保對違約人的替換，並且一直存在預先設定的機制來應對可能出現的缺勤。
那麼是從哪裏實際產生損害公共部門或一般利益的結果呢？
只是因為需要替換違約人並進行必要的安排嗎？
如果是這樣的話，我們相信實際上並不存在絕對不符合這一加重情節的任何對勤謹義務的違反。
從所有公務員均為必要及有用 — 即發揮有益作用 — 的原則出發：那麼，相關缺勤則必然通過某種方式反映在所進行的公共服務中，或者是必需進行替換，或者是不執行被分配到的工作，由此存在損害相關工作的結果。
但我們不認為這屬於我們一直提到的加重情節的範疇。不然的話，對勤謹義務或任何其它職務義務的違反就都符合這一加重情節了。
當然我們也不否認，在某些情況下，由於特別的職務和情節，在違反勤謹義務時有可能發生這一加重情節。
然而情況應該是，除了任何公務員缺勤造成的正常後果外，還產生超出正常範圍的後果（例如，當局委任的公務員缺勤，沒有合理解釋，而當時也無法代替，當局由於這一缺勤而確實受到損害）。
我們卻不認為本案是這種情況，因為我們面對的只是在正常活動中通過必要安排而替換公務員的需要，這種情況十分正常。根據我們對相關加重情節的理解，這也不會確實造成損害公共部門的結果。
通過比較這一加重情節和上訴人的行為，被上訴實體確實存有前提錯誤。
很明顯有關決定前提的錯誤表現在對自由裁量權的行使中。如果決定前提不正確，那麼立法者在賦予這項權力時主張的自由審查也就不成立。由此可看出真正前提的確認一直都約束著自由裁量行為。
這顯然並不是說被上訴實體在沒有認定加重情節時必須採用對上訴人更為有利的其它紀律處分，而是說應根據正確的前提來採用。
本案卻並非如此，所以就相關加重情節的滿足，我們認為應裁定上訴理由成立。
後經檢閱，被分配到此卷宗之裁判書製作法官的合議庭裁判草案現交付本合議庭決議。由於決定是廢止上訴所針對的行為，該法官未能符合多數意見，在表決中落敗。
現根據第一助審法官所作之合議庭裁判中的獲勝立場對本上訴作出決定。
二、由於與本案決定相關，應考慮上訴所針對的批示之雙語原文內容（由於本裁判以中文作出，現僅以中文轉錄該批示）：
<<批示
紀律程序
博彩監察協調局局長透過2005年3月28日發出的批示，向該局編制內以確定委任方式任用之第三職階特級督察甲提起紀律程序。
在履行《澳門公共行政工作人員通則》第328條第1款和第3款，及第329條第1款、第2款和第3款的有關規定後，向嫌疑人提起控訴並按照上述通則第332條第2款的規定在控訴書內分條列出一切可歸責嫌疑人之事實及構成違反義務之行爲。
鑑於嫌疑人下落不明，故必須按照《澳門公共行政工作人員通則》第353條第2款的規定來處理，即在2005年5月4日第18期第2組《澳門特別行政區公報》內和本澳兩份日報上（一份為中文，另一份為葡文）刊登有關控訴書，並予以嫌疑人30日時間作出書面辯護。
嫌疑人在法定期限內並無爲上述事宜作出書面辯護，亦無聲請進行任何程序行為。
預審員在其編製的報告書中建議根據《澳門公共行政工作人員通則》第315條的規定，向嫌疑人採取強迫退休或撤職處分。
因此，本人視控訴書第90頁至第95頁所載的第1條至第30條之事實為已經證實之事實，現爲著一切法律效力將之轉錄如下：
第一條
嫌疑人甲以確定委任方式於博彩監察協調局擔任第三職階特級督察一職，其員工編號為XXX號。
第二條
根據值更表所示，特級督察甲被編排於2005年3月17日18時至凌晨零時到金碧娛樂場當值。
第三條
2005年3月17日當日，嫌疑人預先通知輪值的督察主任乙（其編號為XXX號）其因患病不能上班後便缺勤。乙則將該事實記錄於每日報告書內。
第四條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月18日凌晨零時至6時於澳門皇宮娛樂場當值。
第五條
2005年3月18日當日，嫌疑人預先通知輪值的督察主任丙（其編號為XXX號）其因患病不能上班後便缺勤。丙則將該事實記錄於每日報告書內。
第六條
其後，嫌疑人並沒有就2005年3月17及18日缺勤之事而按照《澳門公共行政工作人員通則》第100條的規定提交載於其中的任何能合理解釋其病況的文件，以産生同一法規第89條的效力。
第七條
2005年3月19日，嫌疑人被編排於當日18時至凌晨零時在海島娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班，事前亦沒有通知督察主任其將缺勤，更無表示其生病。
第八條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月20日凌晨零時至6時在回力球娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第九條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月22日18時至凌晨零時在澳門賽馬會娛樂場當值，然而當日嫌疑人再度缺勤。
第十條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月23日凌晨零時至6時在東方娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第十一條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月24日12時至18時在金龍娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第十二條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月25日18時至凌晨零時在假日鑽石娛樂場當值，但當日嫌疑人再度缺勤。
第十三條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月26日凌晨零時至6時在金碧娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第十四條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月27日6時至12時在澳門皇宮娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第十五條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月28日6時至17時在澳門皇宮娛樂場當值，但當日嫌疑人再度缺勤。
第十六條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月29日11時至17時在葡京娛樂場當值，然而當日嫌疑人並無上班。
第十七條
根據值更表所示，嫌疑人被編排於2005年3月30日12時至18時在假日鑽石娛樂場當值，然而當日嫌疑人再度缺勤。
第十八條
嫌疑人持續缺勤期間並無向上級交代原因，亦沒有呈交任何可作合理解釋的文件。
第十九條
按照2005年3月值更表上所編排的輪值更數而論，嫌疑人已連續缺勤11日，期間並無呈交任何文件以作解釋。
第二十條
由於嫌疑人的缺勤情況必須每天更改值更表，這對部門造成不便，故上級最終決定不在值更表上編排嫌疑人輪值，但註明其缺勤。
第二十一條
嫌疑人從2005年3月17日起至4月26日（後者為編製本控訴書之日期）已再沒有上班，亦沒有就其缺勤情況提交任何可作爲合理解釋的文件。
第二十二條
儘管部門同事都盡了力嘗試透過電話聯絡嫌疑人，但嫌疑人始終沒有聯絡上級，亦沒有聯絡博彩監察協調局。
第二十三條
嫌疑人於2005年年度內連續（不合理）缺勤逾30日，期間並未提供任何解釋。
第二十四條
博彩監察協調局於2005年4月19日接到澳門特別行政區檢察院的通知，獲悉檢察院已向嫌疑人發出非現行犯的拘留命令狀，檢察院並要求博彩監察協調局協助，在發現嫌疑人的蹤影時將之拘留。
第二十五條
有跡象顯示嫌疑人觸犯一項或多項罪行，其現時之行蹤不詳。
第二十六條
嫌疑人是在自由和有意識的情況下作出上述行爲，而該行為顯示嫌疑人完全失去履行職業義務之意，嫌疑人損害了其作爲博彩督察在職務上的尊嚴和名譽。
第二十七條
根據上述事實，嫌疑人作出的行爲已讓其處於不能維持其職業法律狀況的地步。
第二十八條
嫌疑人犯下嚴重過錯，其行爲違反了《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款g項和第9款規定的勤謹義務，根據同一法規第315條第2款f項規定可就該等違反處以強迫退休或撤職處分。
第二十九條
嫌疑人工作10年以上，且工作評核均爲“良”，根據《澳門公共行政工作人員通則》第282條a項的規定，此屬對嫌疑人有利的減輕情節。
第三十條
根據《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項和i項的規定，損害公共部門或一般利益之結果確實發生和違紀行為之公開均為不利於嫌疑人的加重情節。
嫌疑人於2005年曆年內連續缺勤逾30日，期間並未向上級提供任何理由以排除其行爲之不法性或過錯，同時，嫌疑人是在自由和有意識的情況下缺勤，其行為顯示其完全無意履行職業義務。
嫌疑人犯下嚴重過錯，其行爲違反了《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款g項和第9款規定的勤謹義務，而根據同一法規第315條第2款f項規定可就該等違反處以強迫退休或撤職處分。
根據《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款h項和i項的規定，分別是損害公共部門或一般利益之結果確實發生和違紀行為之公開均為不利於嫌疑人的加重情節。
嫌疑人工作十年以上，且工作評核都爲“良”，根據《澳門公共行政工作人員通則》第282條a項的規定，此屬對嫌疑人有利的減輕情節。
嫌疑人身爲公務員且作爲博彩督察，其必須持莊重態度履行職務，防止其所屬部門的目的和任務不被尊重或名譽受損。
嫌疑人的行為顯示其完全失去履行職務上義務的意思，嫌疑人不尊重其所屬部門，該部門的其中任務正是監察、監督和監管娛樂場、博彩廳、博彩區域及其他供經營娛樂場幸運博彩或其他方式博彩的區域的入場情況及運作，以及監察對娛樂場幸運博彩或其他方式博彩的各類博彩方式的經營的法律規定、法規規定及合同規定的遵守情況，嫌疑人使自己處在不能維持其職業法律狀況的處境。
決定：
經全面考慮後，本人現決定：
1.現按照《澳門公共行政工作人員通則》第322條的規定，並行使刊登於2000年2月28日第9期第1組《澳門特別行政區公報》內的2月28日第12/2000號行政命令所賦予的權限，對博彩監察協調局編制內以確定委任方式任用之第三職階特級督察甲科處《澳門公共行政工作人員通則》第315條第1款和第2款f項規定的撤職處分，並産生上述通則第311條的效力。
2.將本紀律程序送交博彩監察協調局局長，由該局根據《行政程序法典》的適用規則將本批示內容通知嫌疑人並執行有關決定的隨後事項。
經濟財政司司長辦公室，2005年6月17日。
經濟財政司司長
[…]>>（尤見卷宗第18頁至第27頁的原文內容）
三、根據上訴所針對的批示中被認定已獲證明的事實 — 上訴人對此並無實質反駁（第24、25點之事實除外），就事實前提錯誤僅指出被上訴實體欠缺描述及證明假定的對公共部門或一般利益之確實損害（見上訴狀結論第7點，其中概括了上訴第13、15點），我們認為再結合審查卷宗和預審程序中的要素，就本上訴中所提問題（滿足《澳門公共行政工作人員通則》第283條第1款b項之加重情節的前提錯誤除外）的解決辦法已經由駐本中級法院檢察院司法官意見書中找到，因此我們只在此轉錄相關部分（即全部內容，有關不滿足該加重情節並據此撤銷被上訴行為的部分除外，但其中引用的所有葡萄牙司法見解在此僅被視作學說）。
事實上，有關不存在構成該加重情節之事實的問題，我們認為，由於嫌疑人在2005年連續缺勤逾越30日且無任何合理解釋（見被上訴實體認定為已獲證明並轉錄於上訴所針對的處罰批示第23點的事實），應根據澳門《民法典》第342條的基本證明規則推定，損害公共部門即博彩監察協調局之結果確實發生，而嫌疑人上訴人作為澳門特別行政區之賭場特級督察（其職務於上訴所針對的處罰行為之理由說明最後部分被提及），在作出了一如作出行動中不應不知道其無合理解釋而缺勤的行為必然產生此後果。被推定的確實損害公共部門之結果同樣也被《澳門公共行政工作人員通則》的立法者在制定第315條第2款f項時推定，據此撤職處分完全適用於在同一曆年內無合理解釋而連續缺勤20日的公務人員。所以，不得認定上訴所針對的決定存在前提錯誤。我們甚至覺得被上訴實體在科處撤職處分時援引這個情節有些多餘，因為雖然根據上述規定這個情節應該被認定為存在，但僅靠第315條第2款f項規定的無合理解釋而缺勤就足以科處撤職處分。
綜上所述，應駁回此司法上訴。因為根據上文所述，並未證明上訴人指責上訴所針對的行政行為具有的任何違法之處。
四、基於此，合議庭駁回司法上訴，上訴人支付訴訟費用，司法費訂定為8個計算單位。
陳廣勝（表決獲勝的裁判書製作法官）— 賴健雄 — José M. Dias Azedo（司徒民正，表決落敗，在其交付評議會、並於其中完全贊同檢察院代表之立場的合議庭裁判草案中，建議基於所指出的事實前提錯誤而裁定上訴理由成立）。