存在共同犯意，各嫌犯構成共同犯罪

      2011年11月27日，嫌犯A、B 、C以及其他兩名嫌犯在另一嫌疑人XXX帶領下，持馬來西亞護照一起經澳門國際機場進入澳門。XXX及另一名不知名嫌犯將若干個偽造的銀河娛樂場籌碼（每個面值港幣1萬元）分發給各嫌犯，七人隨後進入銀河娛樂場，以單獨的形式使用上述偽造籌碼直接進行賭博，或將之兌換成面值較細的籌碼後進行賭博。幾名嫌犯的該次行為，共導致銀河娛樂場股份有限公司損失港幣31萬圓。

      2012年1月15日，嫌犯A、B 、C相約并分別召集其他四名嫌犯D、E、F 及G等共七人，在交流了以假籌碼在澳門賭博的經驗后，持馬來西亞護照一起經澳門國際機場進入澳門。在共用午餐時，有人將50多個面值港幣1萬元的偽造籌碼交給B，並向B表示由於B、A及C之前曾在銀河娛樂場使用偽造籌碼，故此次由D、E、F、G等人負責使用偽造籌碼，而B及A則負責監視。後來，B將15個偽造籌碼分給F及E；而A則將約4個偽造籌碼分給嫌犯D，將約13個偽造籌碼分給嫌犯G及將約10個偽造籌碼分給名為「X仔」的嫌犯。其後，B及A在餐廳等候各人，而D、E、F、G及「X仔」則各自進入銀河娛樂場內，準備使用這些偽造籌碼進行賭博，以換取真籌碼。其后，F成功使用12個偽造籌碼賭博（僅贏得2萬元），在使用另一個偽造籌碼時遭懷疑被退回；E在使用第一個偽造籌碼時受到懷疑，隨即離開銀河娛樂場；而D、G二人則一直沒有使用手上的偽造籌碼。不久，有人電話通知B，告知銀河娛樂場已發現有人行使假籌碼，並要求他們立即到澳門國際機場會合。B隨即致電通知D及G等人立即離開，A則嘗試到處尋找尚在娛樂場內賭博的其他同伙。其後，嫌犯A、B、C、D、E、F、G及「X仔」等在澳門國際機場會合，將未及兌換的19個偽造籌碼丟棄在垃圾桶，準備乘坐飛機返回馬來西亞。A、D、E、F、G在購買機票時被司警截獲。B、C及「X仔」等另兩名疑犯見狀即離開澳門國際機場前往港澳碼頭，準備乘船前往香港。B、C在碼頭被司警截獲，另兩名嫌犯逃脫。

      初級法院刑事法庭作出一審判決：

      第一嫌犯A：- 以直接正犯及既遂行為實施了一項《刑法典》第211條第3款配合同一法典第196條a項所規定及處罰之詐騙罪，判處一年九個月徒刑；- 以直接共犯（與第二及第六嫌犯）及既遂行為實施了一項《刑法典》第211條第3款配合同一法典第196條a項所規定及處罰之詐騙罪，判處二年六個月徒刑。數罪競合，判處三年六個月實際徒刑之單一刑罰。

      第二嫌犯B以直接共犯（與第一及第六嫌犯）及既遂方式觸犯了一項《刑法典》第211條第3款配合同一法典第196條a項所規定及處罰之詐騙罪，判處兩年六個月實際徒刑。

      第三嫌犯C以直接正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合同一法典第196條a項所規定及處罰之詐騙罪，判處兩年實際徒刑。

      第六嫌犯F以直接共犯（與第一及第二嫌犯）及既遂行方式觸犯一項《刑法典》第211條第3款配合同一法典第196條a項所規定及處罰之詐騙罪，判處兩年三個月實際徒刑。

      其餘指控第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D、第五嫌犯E、第六嫌犯F及第七嫌犯G之罪行，罪名不成立。

      檢察院和嫌犯A均對判決不服，向中級法院提起上訴。檢察院認為被上訴判決中在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，從而導致不能認定所有嫌犯之間存在共犯的關係，而作出了開釋的決定。嫌犯A上訴認為，應該像對第二嫌犯作出開釋決定一樣開釋上訴人，因為有關罪行不是相當巨大數額，而是一般的巨大，屬於半公罪。所以，原審法院適用法律錯誤。

      中級法院合議庭審理認為，檢察院上訴所提出的問題，歸根到底，就是原審法院沒有根據所有已證事實得出所有嫌犯存在共同犯意的錯誤結論的問題。這完全是一個法律適用的問題，而非事實審的問題，上訴法院在確定了瑕疵（法律適用的瑕疵）的存在後，無需進行重新審理證據或者發回重審，可以直接進行認為正確的法律適用。而本案件主要涉及三個法律問題：

      一是共同犯罪還是個人犯罪。

      從已證事實很明顯可以看到，三名嫌犯夥同他人確實是在共同決意、分工合作的情況下犯案，他們的行為都圍繞著一條主綫，圍著一個共同的目標，一個共同的犯罪計劃，各個共犯的單一行為成為犯罪計劃中的多個組成部分，包括詐騙金額的總和。這才能真正體現共同犯罪的其中一個法律效果：“部分行為全部責任”的原則。所以，第一、二、三名嫌犯以共犯及既遂觸犯了一項《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪。

      原審法院不認定三名嫌犯與其他行為人之間存在共同犯意，因而認定三名嫌犯以及其他嫌犯是個人行為，屬於行為正犯而非共同犯罪，是對已證事實作出了錯誤的及違反邏輯的判斷，從而錯誤地適用法律。進而影響對罪狀性質的認定，尤其是公罪或半公罪的認定。

      對於發生在2012年1月15日的犯罪事實，在已證的客觀事實中，足以肯定涉案的所有嫌犯以及沒有被確定身份的人士，不論透過他們的來澳方式，實施犯罪方式，或最後的逃走方式，都已經充分表明各人之間存在一個共同犯意，而且各人在犯罪計劃中都有各自的分工。因此，在一個共同犯罪的情況下，七名嫌犯觸犯了一項《刑法典》第211條第3款所規定及處罰的巨額詐騙罪。

      原審法院將第三嫌犯的部分刪除，只認定在第一嫌犯，第二嫌犯帶領下，各自與第四、第五、第六及第七嫌犯以直接共犯及既遂行為實施了詐騙罪。並以此個別地量刑，包括第一、第二及第六嫌犯之間。在這裡，同樣地否定了在各行為人相互之間，尤其是第四、第五、第六及第七嫌犯之間同樣存在共同故意。而且，原審法院在這部分不認定第三嫌犯的參與同樣錯誤，因為在間接共犯當中，行為人無須親自作出符合罪狀的行為，而可以如第三嫌犯般在其他方面作出貢獻。原審法院由於對事實作了錯誤的解釋判斷，而造成錯誤地適用法律。

      二是共同犯罪中的既遂與未遂問題。

      檢察院在對2012年1月15日的整體犯罪事實的起訴時，在“部分行為全部責任”的原則下，對某些共犯的既遂行為起訴所有共犯一項既遂犯罪，而對某些共犯的未遂行為起訴另一項未遂行為。

      中級法院合議庭認為：既然對詐騙罪的懲罰所要保護的法益是總體意義上的公民的合法的財產權，是一個實際上的結果犯，或者損害犯，犯罪所造成他人財產的的損失就是實際損失的總合。雖然未遂行為應該處罰，但由於本案所控訴的未遂行為屬於2012年1月15日同一的共同犯意下的行為，沒有理由將其分割出未遂行為，而應該在既遂行為一起考慮，也就是說，這裡出現了想象競合，既遂行為應該吸收了未遂行為。

      三是共同犯罪中的犯罪中止問題：

      原審法院認為在2012年1月15日的犯罪事實中，存在一項犯罪中止，即第四及第七嫌犯（D、G）一直沒有使用獲分配的假籌碼。

      中級法院合議庭認為：按照《刑法典》第24條，在共同犯罪情況下之犯罪中止需要一些條件得到滿足才能認定：尤其是因己意防止犯罪既遂或防止結果發生，又或是行為人曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結果發生。但并未能從已證事實中發現上述條文的要求得到滿足。在已證事實中，只能說明第四及第七嫌犯一直沒有使用獲分配的假籌碼，僅此而已。正確的理解應是他們已處於能夠實施犯罪的狀態。但是，七名嫌犯當時都處於共同犯罪的既遂狀態，因為部分行為人已經完全實施了犯罪行為，所以，根據共犯當中所奉行的“部分行為，全部責任”原則，第四及第七嫌犯已處於一個行為既遂的狀態，只不過這些行為是由其他共犯實行而已，很明顯包括第五嫌犯。共同犯罪下各行為人的部分“貢獻”都是造就最後犯罪結果的一個環節，不能把某個環節抽離而作獨立考慮。

      綜上所述，中級法院合議庭認為檢察院的上訴理由成立，嫌犯A的上訴理由不成立。決定撤銷原審法院的所有有罪及無罪判決，重新定罪量刑，並作出如下判決：

      就2011年11月27、28日發生的犯罪事實，改判第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C以共犯和既遂觸犯一項《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪，分別判處：第一嫌犯：5年徒刑；第二嫌犯：5年徒刑；第三嫌犯：4年6個月徒刑。

      就2012年1月15日發生的犯罪事實，改判第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C、第四嫌犯D、第五嫌犯E、第六嫌犯F和第七嫌犯G以共犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的相當巨額詐騙罪，分別判處：第一嫌犯A：6年徒刑；第二嫌犯B：6年徒刑；第三嫌犯C：5年徒刑；第四嫌犯D：4年徒刑；第五嫌犯E：4年徒刑；第六嫌犯F：6年徒刑；第七嫌犯G：4年徒刑。

      數罪併罰。首三名嫌犯的兩罪並罰，分別判處：第一嫌犯A：8年徒刑；第二嫌犯B：8年徒刑；第三嫌犯C：7年徒刑。

      參閱中級法院第222/2013號案之合議庭判決。

終審法院院長辦公室

2014年5月8日