中級法院
- 表決 : 裁判書製作人在表決中落敗
- 裁判書製作人 : 周艷平法官
- 助審法官 : 蔡武彬法官
- 陳廣勝法官
- 備註 :因表決結果之使然, 本裁判書由第一助審法官蔡武彬製作
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵
- 在說明理由方面出現不可補救的矛盾的瑕疵
- 審查證據方面明顯出現錯誤的瑕疵
- 自由心證
- 受賄作不法行為罪
- 利益
- 回報行為
- 阻卻事實不法性的事由
- 阻卻罪過的不當服從
- 對事實情節的錯誤
- 受賄作合法行為罪
- 量刑
- 特別減輕刑罰
- 再次調查證據
1. 《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵是指法院在調查事實時出現遺漏,所認定的事實不完整或不充份,以至依據這些事實不可能作出有關裁判中的法律決定。
2. 《刑事訴訟法典》第400條第2款b項所指的理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵,指事實部分的證據性理據中的矛盾,以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的,也就是說,依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。
3. 當被上訴判決所陳述的證據性理據指向某一事實應獲得證實,但卻認定該事實未獲證實,或者相反,當證據性理據指向某一事實應不獲得證實,但該事實被列為獲證事實,或者,某一事實同時被列為已證事實和未證事實,且根據被上訴判決的整體內容和一般經驗法則,這些矛盾無法克服,那麼,被上訴判決則沾有“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵。
4. 《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指,對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實,任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
5. 在證據的審查方面,在刑事訴訟中奉行的是自由心證原則,法院應按照經驗法則及其自由心證來評價證據,除非法律另有規定,或者說,除非出現明顯的錯誤,否則,這種自由是不能被挑戰。
6. 對於上訴法院來說,要審理如題述的事實瑕疵的問題,唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
7. 檢察院所質疑的事實,實際上,聚焦在第一、第二和第五嫌犯所作的事實是否屬於違背職務上的義務的作為或不作為,從而認定其等是否觸犯了被控告的受賄作不法行為罪。那麼,該三名嫌犯所作的事實是否屬於違背職務上的義務的作為或不作為,已經是經過價值考量後的判斷,屬於結論性的事實。具體而言,檢察院的上訴理據應該歸為不同意原審法院對三名嫌犯的犯罪定性,當是屬《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的適用法律方面有錯誤的瑕疵。
8. 檢察院所質疑的幾項未證事實基本上屬於或者包含結論性的事實,如“包庇”、“營造保養疏濬續後工程的緊急性”、“縱容”、“共謀合力並分工合作,收取不應收之財產利益,並作出違背職務上之義務的作為或不作為”,即使這些事實沒有得到證實,我們也可以從其他具體的客觀事實經過推論得出是否符合這些事實的結論。
9. 受賄罪所保護的法律利益是國家的尊嚴和聲譽,這些價值體現了社會對國家機關客觀和獨立地運作的信任。所以,進行賄賂行為就是利用國家機關和公權力來圖謀私利,破壞國家機關獨立的意志,損害公務人員的公正判斷。
10. 所謂的“利益”(vantagem)應該理解為給予或者提供於可以提供方便或接受該條件的公務員的任何財產性質的或者非財產性質的款項或者好處。
11. 只要這利益能激勵或適合激勵公務員的行動,它就符合了罪名的重要性;關鍵在於,公務員在這種利益的驅使下,將賦予他的服務於大眾利益的職責用於特定的個人,因此,公務員在提供公共服務時並沒有表現得十分中立和客觀,而是受利益驅使,促進私人目的。
12. 向公務員提供任何有形或無形財物或者服務,即使僅僅是請吃一餐飯也構成受賄罪中的利益。
13. 所謂的回報行為,必須理解為是與收取或索取利益為前提並直接與此相聯繫,無需要求公務員實施一個非法行為作為這些利益的回報,而是只要求確定兩者的關係,即只要足以肯定收取的利益乃基於徇私或者承諾徇私的行為的理由,無論此徇私行為是否實際發生。
14. 索取利益從來不能以社交習慣(cláusula de adequação social)作掩飾,即使有關利益微不足道以及收取的微不足道的利益與公務員的習慣實踐不相適應的時候,它永遠也是非法的。
15. 即使某私人對公務員表達一般的社交禮儀的利益輸送,只要可以確定該私人有一個具體的行政程序正在該公務員所在的機關進行著,也就可以確認利益的輸送與公務員作出的行政行為的回報之間的直接聯繫。
16. 關於違背職務上之義務,這裡不僅指犯罪行為,還包括行政程序法中所規定的不具合法性之行為,以及違反公務員一般義務的行為,如違反公正和謹慎義務之行為。而公務員違反職責的行為,並非必須是屬特別授予其的職權內的行為,或是最後的決定行為,只需存在一直接職務關係、能夠令公務員有可能直接干涉或以任何方式影響相關行為的作出,即使只是參與其中一程序步驟,如專家或顧問的意見書。
17. 《刑法典》第30條前指法條第2款規定了阻卻不法性的特別原因,其中,c)項的“義務之衝突”是指,行為人因無法履行所有義務或遵循所有命令而履行唯一或某些法律義務或遵循某些命令。
18. 法律義務或當局正當命令的衝突,根據上述衝突,行為人面對著要求做出義務或無法完全履行命令的格局,行為人需要在兩爭執中選其一,選擇之後即損害另一方。換言之,正如本身“衝突”所指,某些義務要確守履行就必要犧牲其它義務,因為在具體情況之中無法在同一時間或在有效時間內滿足所有義務。
19. 在上訴人履行職務上之義務、遵從當局之正當命令以及維護疏濬工程判給所牽涉的本澳利益之間,並不存在所謂的“衝突”;退而言之,即使有“衝突”存在,亦主要源自於上訴人的拖延行為。
20. 公務員遵從一命令而不知該命令導致實施犯罪,且在其知悉之情節範圍內,該命令導致實施犯罪並不明顯者,其行為無罪過。
21. 只有以能表明存在對現實的虛假了解的已認定事實為根據,且根據《刑法典》第15條和第16條的規定該等事實能排除行為人的罪過,才能認為出現錯誤並且該錯誤有意義。
22. 本案中,上訴人明知的事實與其實際實施的行為之間不存在任何差異,故而,無法排除其罪過。
23. 根據《刑法典》第40條第1款規定,刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會,即:從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者,主要從一般預防的積極方面考慮,通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益,同時遏止其他人犯罪;後者,旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度,確定了罪刑相當原則。根據該原則,刑罰的程度應該與罪過相對應,法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
24. 《刑法典》第66條規定了法律明文規定須特別減輕刑罰之外的特別減輕刑罰之情況。該法條第1款規定了給予特別減輕刑罰的實質前提,即:在犯罪前、後或過程中存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節,或明顯減少刑罰之必要性之情節;只有在符合了有關之實質前提下,法院須給予特別減輕刑罰;該法條第2款以舉例方式列出一些情節,該等情節是法院須考慮的情節,而非必須適用的情節。
25. 上訴人在作出本案事實之後,確實長期表現良好,然而,上訴人自始至終沒有承認犯罪,對自己的行為未作出反省,因此,不能明顯降低其行為的不法性及罪過之程度,同時,考慮到其所觸犯罪行的性質,亦不能明顯減少處罰的必要性。
26. 在適用《刑法典》第48條第1款之規定時,必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。形式前提是指不超逾3年的徒刑,而不可以係其他非剝奪自由刑。實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的,即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限,具體地說,倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後,即會約束自己日後行為舉止,從而不再實施犯罪,以及即使徒刑被暫緩執行,亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心,無削弱法律的權威和尊嚴。
27. 證據的重新調查乃以確認《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的任一項瑕疵為前提,當沒有確認有關瑕疵時,就不存在重新調查證據的條件。