中級法院

《刑法典》第56條第1款
假釋要件

一、 澳門《刑法典》第56條第1款對假釋作出了規定。而是否給予假釋則取決於有關的形式要件和實質要件是否同時成立。

二、 假釋的形式要件指的是被判刑者服刑達三分之二且至少已服刑六個月；實質要件指的是，在綜合分析被判刑者的整體情況並考慮到犯罪的特別預防和一般預防的需要後，法院在被判刑者回歸社會和假釋對法律秩序及社會安寧的影響兩方面，均形成了有利於被判刑者的判斷。

三、 因此，假釋的給予並不具自動性：當被判刑者具備了法律規定的形式要件時，並不一定能獲得假釋，還要看其是否也同時具備了實質要件。

四、 另一方面，即使在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷，也應對其人的提前釋放對社會安寧帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋。

刑事訴訟標的
調查義務
《刑事訴訟法典》第400條第2款a項
法律審
第122/84/M號法令
公共部門取得財貨和服務的法律制度
《澳門公共行政工作人員通則》第29條
包工合同
私人個體名義
運動創傷治療按摩師
專業執照
第84/90/M號法令
第7/2010號法律第24條第2款
《刑法典》第347條
濫用職權罪
罪狀主觀要素
不正當利益
法律層面利益
連續犯
徒刑
量刑

一、 既然原審法庭已在刑事開釋判決書內指明哪些為既證事宜、哪些為未查明事宜，且這兩組事宜的編寫方式，仍能具體容許判決書的讀者知道該法庭已履行了對本刑事案在一審時的整個訴訟標的作出調查和審理的義務，原審判決是不會帶有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判」的瑕疵，即使主要構成該訴訟標的之起訴情事，未獲原審法庭全數認同亦然。
二、 由於起訴書所描述的某些具體情事，純粹是出於起訴機關對相關法律條文的理解，故即使原審法庭最終否定了該等起訴事宜或將之認定為「未審理查明」者，此情況亦不會把該等原本僅屬法律審的事宜改變為屬事實審的情事。
三、 根據經12月28日第62/98/M號法令第1條修改的《澳門公共行政工作人員通則》第29條第1款的規定，政府「部門得按照取得勞務之法律制度，利用以專用印件訂立之包工合同，執行特定或專門性之工作」。
四、 此條文所指的「取得勞務之法律制度」，正是經5月15日第30/89/M號法令修改的12月15日第122/84/M號法令。
五、 雖然第122/84/M號法令沒有明確規定要有專業學歷之要求，但這並不必然意味所有即使完全依照此尤其涉及公共部門取得財貨和服務的法律制度所規範的行政程序、而獲准在包工合同制度下向公共部門或機構提供服務的人士或實體，皆屬合法的包工。
六、 具體而言，原審法庭已查明案中按摩師是以包工合同形式於2003年1月至9月期間（而首六個月的包工合同關係是在嫌犯主動指示下建立或延續的），為當時由嫌犯所領導的某政府局級部門轄下的某中心執行運動創傷治療範疇的工作，職務為執行運動創傷治療，並在該段期間在中心內提供按摩服務，而她從未在澳門衛生局進行任何有關專業執照的註冊及登記，尤其無獲發出任何有關治療及康復範疇的執照。
七、 換言之，該局當時是以包工合同形式，購買了她的服務，而她亦因此根據《澳門公共行政工作人員通則》第29條第2款的明文規定，是以非公共行政工作人員身份，亦即以其不受制於公職制度（包括不受制於任何公共部門或機構的層級從屬管理）的個人身份或私人身份，在該中心內提供涉及運動創傷治療的按摩服務。
八、 由此可見，她是純粹以個人或私人身份在該中心從事運動創傷治療按摩師的活動。由於該活動屬衛生護理範疇，帶有公共利益，所以她必須事先向衛生局申領相關許可才可在澳門以個人身份或私人制度為之（見12月31日第84/90/M號法令第1條第1款和第2款a項、第2條、第4條第1款、第9條第1款和第10條的聯合規定）。
九、 據此，雖然原審法庭已查明她具有一定的專業按摩技能，能舒緩甚至治療病人之痛楚，但她在事先從未領有任何有關治療及康復範疇的按摩師執照的情況下，卻可以以純粹個人或私人身份在位於本澳的上述中心內從事運動創傷治療按摩師的活動，這情況對她本人而言，已代表其在法律層面的一項不正當利益或不正當好處，即使其因在該中心內從事該活動而賺取的金錢報酬與其之前在芬蘭浴工作時的收入相若亦然。
十、 基上所述，第84/90/M號法令的許可制度是適用於本案，另8月30日第7/2010號法律第24條第2款的規定，因是面向屬於公共部門或機構的編制內的診療技術員，而不能把案中按摩師的非法包工身份合法化或淡化。
十一、 總言之，案中按摩師是在包工合同制度下向上述中心提供服務，故根據《澳門公共行政工作人員通則》第29條第2款的規定，她正是以私人個體名義在該中心內從事運動創傷治療按摩師的活動。據此，該中心的公共實體性質，礙於此條文的規定，也不能把她在提供運動創傷治療按摩服務時的私人個體名義公共化。
十二、 綜上，由於原審法庭已查明她從未獲上述執照，但在案發時身為局長的嫌犯，在明知她並不具備上述專業資格下，仍故意指示其當時的下級，製作有關以包工合同形式讓她在該中心內提供運動創傷治療按摩服務或延長服務提供期的建議書，並之後在相關文書內親自簽署批准，嫌犯的上述行為已足以顯示其有為她在法律層面獲得不正當利益的意圖，故嫌犯的情況實已完全符合濫用職權罪狀的客觀要素，也尤其符合了此罪狀所要求的其中一個同樣足以入罪的主觀要素，即使嫌犯沒有意圖為自己獲得不正當利益或意圖造成他人有所損失亦然。
十三、 事實上，澳門《刑法典》就濫用職權罪，在第347條內尤其規定，公務員意圖為自己或第三人獲得不正當利益，或造成他人有所損失，而濫用其職務上固有之權力，則處最高三年徒刑或科罰金。
十四、 而立法者在此罪狀內所指的不正當利益，並非一定是金錢利益或財產性利益，也可屬非錢財層面的其他利益或好處。
十五、 這樣，上訴庭得把原審法庭所持的有關實質否定以私人身份執行物理治療及康復範疇職務的治療師及按摩師亦受第84/90/M號法令所規管和否定此等治療師及按摩師必須具備相關執照的法律見解，修正為此等治療師及按摩師亦受第84/90/M號法令所規管、此等治療師及按摩師必須具備相關執照，亦得把原審法庭因其上述法律見解而發表的有關否定嫌犯作出上述行為是意圖為案中按摩師獲得不正當利益和否定嫌犯明知法律禁止和處罰其上述行為的結論性斷言，修正為嫌犯作出上述行為是意圖為該按摩師獲得不正當利益、嫌犯明知法律禁止和處罰其上述行為。
十六、 既然嫌犯的上述行為已同時符合濫用職權罪罪狀的客觀和主觀要素，上訴庭得應上訴人檢察院的要求，直接改判嫌犯的濫用職權罪罪名成立。
十七、 但與上訴人的見解不同的是，上訴庭認為嫌犯是以連續方式犯下一項濫用職權罪，而非兩項濫用職權罪，因為雖然嫌犯亦有故意指示其下級製作有關把原先包工合同期延長三個月的建議書，並於2003年3月3日在該建議書中作出批准批示，使按摩師的包工合同期能延長至2003年6月2日，但嫌犯在此方面的違法行為仍是針對早已非法建立的同一包工合同關係，其在實施涉及延長合同期事宜的不法行為時的過錯程度，自然是大大低於在之前首次指示和親自批准與按摩師訂立包工合同時的過錯程度，故得對嫌犯的犯罪行為適用《刑法典》第29條第2款的連續犯概念。
十八、 上訴庭考慮到嫌犯當時身任政府局長級官員，如選科罰金，是不足以實現涉及一般預防犯罪需要的處罰之目的，故對其科處徒刑。而在具體量刑方面，經尤其綜合衡量嫌犯的犯罪手法屬一般、其犯罪事實的不法性因在犯案時屬局長級的高級公務員而顯得頗高、其在犯罪時的故意程度高、其因時任局長而較一般的公務員身負更大的知法守法義務、其屬初犯、其濫用職權的不法行為沒有導致當時在上述中心內接受案中按摩師治療的人士的健康受損等具體量刑情節，以及考慮到濫用職權罪的一般預防的強烈需要，決定對其以正犯身份和連續方式犯下的一項濫用職權罪處以一年徒刑，但考慮到嫌犯沒有犯罪前科，且其濫用職權的不法行為並沒有導致在該中心內接受該按摩師治療的人士的健康受損，認為僅對嫌犯的犯罪事實作譴責，並以監禁作威嚇，已可適當及足以實現處罰之目的，故准許嫌犯緩刑兩年。