Tribunal de Segunda Instância

- Crime continuado.
- Pressupostos.

1. Constituem pressupostos cumulativos da continuação criminosa, a realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários crimes que protejam fundamentalmente, o mesmo bem jurídico), a homogeneidade na forma de execução, a unidade de dolo e a persistência de uma solicitação exterior que facilite a execução, e, em consequência, diminua considerávelmente a culpa do agente.

2. O fundamento da diminuição da culpa no crime continuado, encontra-se precisamente no momento exógeno das condutas, isto é, na existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, tenha facilitado a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, ou seja, de acordo com o direito.

3. Se o agente actuou sucessivamente, superando obstáculos e resistências ao longo do “iter criminis”, aperfeiçoando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-la, e não o inverso, inexistem motivos para que se considere atenuada a sua culpa, não sendo de se considerar os crimes pelo mesmo assim cometidos como um crime continuado.

- Crime de “comércio de cópias ilícitas” e de “venda de material pornográfico”.
- Critério de escolha da pena (em alternativa).
- Suspensão da execução da pena.

1. Para que possa o Tribunal decidir pela aplicação de uma pena alternativa de multa (artº 64º do C.P.M.), assim como pela suspensão da execução de uma pena privativa da liberdade (artº 48º do C.P.M.), necessária é a conclusão de que tal decisão realiza de “forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

2. Ponderando o Tribunal na matéria de facto dada como provada e concluindo que a pena privativa da liberdade é a única que se mostra adequada às necessidades de prevenção especial e geral, inviável é a aplicação de uma pena alternativa de multa assim com a eventual suspensão da sua execução.

- Contradição insaneável da fundamentação
- Erro notório na apreciação da prova
- Insuficiência da matéria da facto
- Suspensão da execução da pena de prisão
- Repartição da culpa
- Responsabilidade subsidiária do segurado
- Indemnização
- Danos
- Lucros cessantes
- Danos não patrimoniais
- Direito à vida

1. Só existe a contradição insanável quando se verifica a incompatibilidade entre os factos dados como provados, bem como entre os factos dados como provados e os não provados, como entre os factos provados e não provados e a fundamentação probatória da matéria de facto.
2. Só há erro notório na apreciação da prova quando for evidente, perceptível, para um cidadão comum, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável, vício este que resulta dos próprios elementos constante dos autos, por si só ou com apelo às regras da experiência comum.
3. Não se pode servir deste vício para atacar a liberdade da apreciação de prova e a livre convicção do Tribunal, nem se pode com tal arguição do vício manifestar apenas a sua mera discordância com o que ficou decidido.
4. Só existe vício da insuficiência da matéria de facto provada quando o Tribunal não deu como provados todos os factos pertinentes à subsunção no preceito penal incriminador por falta de apuramento de matéria, ou seja quando se verifica uma lacuna no apuramento dessa matéria que impede a decisão de direito; quando se puder concluir que sem ela não é possível chegar-se à solução de direito encontrada.
5. Os vícios referidos no artigo 400º nº 2 do Código de Processo Penal contende com o vício ocorrido no julgamento da matéria de facto, nada tendo a ver com o juízo de valor tirado dos próprio factos, ou com a qualificação jurídica dos factos.
6. A culpa quer do arguido quer da vítima é um juízo ou conclusão do julgador a resumir directamente pelos factos ou por via de ilação dos mesmos factos e caso dos factos dados como provados demonstra uma repartição da culpa entre o arguido e a vitima e o Tribunal só concluiu pela culpa exclusiva do arguido, não haverá lugar o vício de insuficiência da matéria de facto, mas sim um erro do julgamento ou erro na interpretação dos factos, cuja decisão pode ser censurada e substituída pelo Tribunal de recurso, a decidir na parte de direito.
7. Há lugar à repartição da culpa entre o condutor que circulava à velocidade superior a 80 km/h (infringindo não só a regra do limite máximo de 60 km/h na localidade, como também o dever de precaução previsto artigo 25º nº 2, ambos do Código de Estrada) e o condutor que circulava o seu ciclomotor pela via sem prioridade (infringindo a regra prevista no artigo 25º nº 1 do Código de Estrada).
8. O Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
9. A responsabilidade do arguido condutor do veículo segurado tem carácter subsidiário e só responde, no pedido de indemnização cível, pelos danos causados pelo veículo, quando o montante da indemnização fixado excede o limite máximo da apólice e somente responde por este parte excedida, parte excedida esta pela qual a companhia de seguros não pode ser responsabilizada.
10. Os danos distinguem-se os patrimoniais e não patrimoniais ou morais. Diz-se danos patrimoniais quando o interesse lesado é de ordem material, e danos não patrimoniais quando houver insusceptibilidade de avaliação pecuniária por ter sido lesado um interesse de ordem espiritual.
11. Por sua vez, no dano patrimonial distinguem-se, pela forma, os danos emergentes (damnum emergens, trata-se de uma diminuição efectiva do património) e de lucros cessantes (lucrum cessans, que é uma frustração de um ganho).
12. O lucro cessante pressupõe que, no momento da lesão, o lesado tinha o direito a uma percepção patrimonial que se frustrou, ou seja “a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho”.
13. Na fixação da indemnização pelos danos não patrimoniais, cabe ao Tribunal em cada caso concreto dizer se o dano é ou não merecedor da tutela jurídica, por forma de fixar o montante da reparação, proporcionando à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida e tentando procurar um ponto fulcral para “neutralizar”, em alcance de possibilidade, o sentimento dos demandante em virtude dos sofrimentos pela morte da vítima que no fundo não seria de maneira alguma reparável pecuniariamente.
14. No caso especial da fixação da indemnização pelos danos pela morte da vítima – o direito à vida pugna-se que deve tal indemnização ser do mesmo valor, partindo do princípio que o “bem vida” não é susceptível de “avaliação”, independentemente de quaisquer outras circunstâncias.

– âmbito de decisão do recurso
– insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
– insuficiência da prova
– objecto do processo penal
– falta de realização de diligências de investigação
– qualificação jurídica do crime
– bem jurídico do crime de tráfico de droga
– crime de perigo abstracto ou presumido
– critério de aplicação do art.º 9.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 5/91/M
– quantidade diminuta de droga – definição
– comprimidos “ecstasy”

1. O tribunal ad quem, ao resolver as questões concretamente postas pelo recorrente e delimitadas pelas conclusões da sua motivação como objecto do recurso, só tem obrigação de decidir das mesmas questões, e já não de apreciar todos os argumentos ou motivos alegados pelo recorrente para sustentar a procedência da sua pretensão.
2. Só há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando se verifica uma lacuna no apuramento desta matéria que impede a decisão de direito ou quando se puder concluir que sem ela não é possível chegar-se à conclusão de direito encontrada, vício este que não tem, pois, a ver com a mera insuficiência de prova.
3. E este vício previsto no art.º 400.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal (CPP), dada a sua própria natureza, tem que decorrer da própria decisão recorrida, sem recurso a quaisquer elementos que lhes sejam externos, e há-de ser tão notoriamente evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores, isto é, que o homem médio facilmente dê conta dele.
4. O objecto do processo penal é delimitado a montante pela matéria fáctica descrita na acusação, pelo que a discussão da causa no tribunal recorrido deve ser circunscrita, em tudo que seja desfavorável ao arguido, a esse objecto do processo, sem prejuízo do exercício, nos termos do art.° 321.° do CPP, do poder de investigação oficiosa do mesmo tribunal nomeadamente em tudo que seja favorável ao arguido em prol da descoberta da verdade material.
5. Assim sendo, a falta de realização de diligências de investigação quanto à acusação, defesa ou discussão da causa pelo tribunal a quo não conduz à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, visto que essa insuficiência de realização de diligências não resulta do texto da decisão recorrida, pelo que, ao invés, deveria ter sido detectada durante a audiência de julgamento para a produção da prova, com requerimento ao tribunal a quo para que tais diligências fossem realizadas, a título de arguição de uma nulidade do processo fundada na omissão de uma diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade e prevista no art.º 107.º, n.º 2, al. d), segunda parte, do CPP.
6. O erro de julgamento do tribunal a quo no que tange à qualificação jurídica do crime por ele julgado é distinto do caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, se precisamente não ter havido nenhuma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária à condenação.
7. O bem jurídico que se procura proteger no tipo de crime de tráfico previsto nos seus termos fundamentais no art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28 de Janeiro, é a saúde pública, na dupla vertente física e moral, pelo que o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto ou presumido, para cuja consumação não se exige a existência de um dano real e efectivo, mas sim basta a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido.
8. O preceito do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M não exige peremptoriamente, para a aplicação do seu n.º 3, a determinação da quantidade da substância ou preparado em causa em termos do seu peso, para qualquer situação concreta que seja, dado que para os efeitos eventualmente a resultar do seu n.º 1, há que atender necessariamente às circunstâncias em que é consumida a droga considerada, daí, aliás, precisamente o espírito do disposto no seu n.º 5, ao abrigo do qual a concretização da quantidade diminuta para cada uma das substâncias e produtos mais correntes no tráfico para efeitos do disposto no mesmo art.º 9.º será apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
9. Assim, como critério da aplicação do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M com relevância para a aplicabilidade da moldura penal mais leve prevista no seu n.º 1, se a substância proibida ou uma das substâncias proibidas em causa for contida em comprimido, pílula ou até cápsula, ou for misturada aí com outras substâncias, em si proibidas ou não, ou até impurezas, só é de considerar o número dos comprimidos, pílulas ou cápsulas que comprovadamente contêm aquela substância ou uma das substâncias proibidas em questão, sem necessidade do apuramento da sua quantidade líquida, o que não conduz à violação do princípio da legalidade em matéria criminal na sua vertente de nullum crimen nulla poena sine lege, visto que é o espírito ínsito no próprio preceito do n.º 5 do mesmo art.º 9.º que permite formar um juízo de valor acerca da verificação ou não de quantidade diminuta, com base na livre convicção da entidade competente e segundo as regras da experiência.
10. Doutro passo, ao definir a “quantidade diminuta” para cada tipo de substância ou preparado em consideração, não se pode olhar demasiadamente à sua quantidade letal, mas sim mais propriamente à “quantidade que não excede o necessário para consumo individual durante três dias”, como diz expressamente a lei.
11. Não se tendo provado quais as quantidades de droga consumidas pelo agente e se o fazia todos os dias, haverá que aferir as suas necessidades de consumo pelas da generalidade dos consumidores nas suas condições.
12. Os consumidores comuns de “comprimidos ecstasy” que contêm no seu interior “MDMA” são adolescentes de “middle-class” e adultos jovens participantes de “rave party” ou frequentadores de “night-club” e “bar” ou mesmo de festas ou convívios em privado, para poderem, através desses comprimidos tidos como “droga de design” e “droga para lazer”, “sentir alto” nesse tipo de ocasiões.
13. Assim, 68 “comprimidos ecstasy” que contêm no seu interior “MDMA”, nas situações normais da vida humana dos seus consumidores comuns, não podem ser nem são consumidos por três dias seguidos, exactamente porque após o estado de exaustão do corpo humano resultante do efeito de “sentir alto” com a sua ingestão oral, o seu consumidor comum carece de tempo para se recuperar fisicamente, pelo que ninguém, do tipo do homem médio e razoável, se propõe a “sentir alto” com consequente estado de exaustão corporal durante três dias consecutivos através de ingestão deste tipo de comprimidos, ao que acresce que ninguém se atreve, sob pena de correr grave risco se não mortal à sua saúde, a ingerir, na normalidade das situações da vida humana, mais do que um ou dois “comprimidos ecstasy” numa mesma só ocasião, já que por um lado, ninguém lhe garante que o “comprimido ecstasy” a tomar só contenha uma quantidade ínfima de “MDMA”, e mesmo que lhe garanta isto, a gente também não ingere numa mesma ocasião mais do que um ou dois comprimidos, por causa da natureza destes como “droga de design” e “droga para lazer” e não droga que cria toxicodependência habitual em sentido próprio do termo como o caso de heroína, cocaína ou de marijuana, etc..
14. Não vale, por isso, sob pena de fazer tábua rasa das regras da experiência acima referidas, a tese de que se o comprimido contiver uma quantidade ínfima de substância activa proibida em causa, já o número de uma ou até algumas dezenas de comprimidos poderá ser o necessário para consumo individual durante três dias e, por isso, constituir “quantidade diminuta” para efeitos do disposto no art.º 9.º do Decreto-Lei n.° 5/91/M.
15. E nem se diga que se o consumidor desses comprimidos soubesse, de antemão, da quantidade líquida exacta da substância activa proibida contida no seu interior, e se a achasse tão ínfima que não chegaria a “sentir alto”, já estaria disposto a ingerir numa mesma ocasião maior número de comprimidos, por exemplo, uma dezena de comprimidos para poder sentir o mesmo grau pretendido de “sentir alto”, por este tipo de tese também estar a contrariar as mesmas regras da experiência humana na normalidade das situações acima expendidas, para além de não respeitar a própria Dogmática do Direito Penal em matéria da Teoria da Culpa, maxime no que se refere aos critérios da aferição do elemento intelectual do dolo por parte do agente do crime.
16. Com efeito, estando a substância activa em causa encoberta dentro de comprimidos, e normalmente até misturada com outras substâncias activas e/ou impurezas, para cujo consumo nas suas condições normais, o comum dos consumidores não vai nem está disposto a desmantelar primeiro os comprimidos a fim de extrair deles a quantidade líquida da substância activa que pretenda tomar para alcançar lazer em festas ou convívios em discoteca ou em privado, pois para este objectivo ele optará com certeza pela aquisição da mesma substância activa no seu estado puro à vista desarmada e não contida em comprimido, dada toda a inconveniência desse desfazer do comprimido em ocasiões de “rave party” ou convívios em discoteca ou em privado, para além da inerente inviabilidade técnica, para o comum dos consumidores, da extracção e determinação da quantidade líquida exacta da substância activa em causa contida no interior dos comprimidos.
17. Entretanto, aquelas teses já valem se se tratar de “MDMA” no seu estado puro à vista desarmada e sem ser contida em comprimido, pois neste caso, como o comum dos seus consumidores já consegue prever a quantidade líquida da mesma substância, já se sente livre e com vontade para a tomar na quantidade que desejar a fim de matar as suas necessidades com os efeitos da mesma.
18. Provado que está que o agente conhecia as características e a natureza legalmente proibida da substância estupefaciente “MDMA” contida no interior de 68 “comprimidos ecstasy” apreendidos nos autos, e mesmo assim, os “traficou” de livre vontade mas não por finalidade exclusiva para conseguir substâncias ou preparados para seu uso pessoal, sabendo que assim procedendo iria contrariar a lei, o mesmo agente tem que ser punido a título de autoria material do crime do art.º 8.º do Decreto-Lei n.° 5/91/M, salvo se o tribunal competente a conhecer do caso e apenas esta entidade julgadora entender, sob a égide do espírito do n.º 5 do art.º 9.º do mesmo diploma legal, portanto, por sua livre convicção e segundo as regras da experiência, que a quantidade dos comprimidos em questão que comprovadamente contêm no seu interior aquela mesma substância estupefaciente “não excede o necessário para consumo individual durante três dias”, hipótese em que o agente só será punido com a moldura mais leve do art.º 9.º do mesmo Decreto-Lei n.° 5/91/M.
19. Com isso se demonstra também a impropriedade da “tese de importância e prevalência da análise quantitativa mesmo para os casos de droga contida em comprimidos”, pois esta tese, se fosse adequada, não deveria ver a sua aplicação em concreto condicionada à pressuposta premissa natural da possibilidade técnica da análise quantitativa, uma vez que a tese, assim formulada, iria acarretar uma aplicação sua de modo bifronte e desigual, pois que para as situações em que não fosse tecnicamente possível a análise quantitativa, se iria, por exemplo, absolver o arguido pelo princípio de in dubio pro reo, enquanto em toda a situação em que fosse tecnicamente possível tal análise, já se iria condenar o agente pelo crime de tráfico do art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M, caso a quantidade líquida da substância proibida activa e contida nos comprimidos em causa tivesse excedido o necessário para consumo individual durante três dias.
20. Dest’arte, o critério mais defensável para efeitos da aplicação do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.° 5/91/M, por ser um critério sobretudo igual para toda a gente que “trafique” qualquer substância proibida pelo mesmo diploma legal e apresentada no interior de comprimido, pílula ou cápsula, quer misturada com outra substância ou substâncias, proibidas ou não, quer com simples impurezas ditas inócuas, é unicamente o de número deste tipo de comprimidos, pílulas ou cápsulas, desde que se constate que contenham no seu interior qualquer uma das substâncias proibidas ou controladas pelo mesmo Decreto-Lei, independentemente da questão de se saber se é tecnicamente viável a análise quantitativa da dose líquida da substância proibida activa contida nesse tipo de comprimidos, por esta análise quantitativa não ser necessária para a formação da livre convicção da entidade julgadora em sede da concretização da “quantidade diminuta” com base nas regras da experiência vivida pelo comum dos consumidores daquele tipo de comprimidos, pílulas ou cápsulas.

– extorsão
– crime continuado

No crime de extorsão estão em causa bens eminentemente pessoais, designadamente a liberdade de decisão e acção dos respectivos sujeitos passivos, para além, naturalmente, da liberdade de disposição patrimonial dos mesmos, pelo que deve ser excluída a possibilidade de unificação sob a forma de crime continuado, sem prejuízo da consideração da hipótese de se tratar da mesma vítima.